CE-11001-03-15-000-2019-01023-01(AC)-2019

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / IMPROCEDENCIA POR INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE SUBSIDIARIEDAD - No se agotaron todos los mecanismos judiciales / RECURSO ESPECIAL DE REVISIÓN - Medio idóneo y eficaz Corresponde a esta Sala determinar si existió o no, vulneración a los derechos fundamentales de la entidad accionante, con ocasión a la Sentencia de 1 de agosto de 2018, por medio del cual la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado revocó la decisión del a quo y, en su lugar, reconoció el pago de una pensión gracia a favor de la señora [L.M.M.V.]. Para tal fin, deberá comprobarse si están configurados o no los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales. En [caso afirmativo] [se establecerá] si se estructuraron o no los defectos alegados. (…) [P]ara esta Sala, como juez de tutela, para el caso del reconocimiento y/o reliquidación de pensiones gracia, el palmario o manifiesto abuso del derecho se configura en el evento en el que el operador judicial advierta, de forma preliminar, que el beneficiario del emolumento en comento, no cumplió con alguno de los requisitos para acceder al derecho pensional. En ese orden de ideas, debe indicarse que, de conformidad con las Leyes 114 de 1913, 116 de 1928, 37 de 1933, 43 de 1975 y 91 de 1989, la denominada pensión gracia es un emolumento de naturaleza

prestacional (…) [razón por la que,] el medio de defensa con el que cuenta la [parte actora], entiéndase el recurso extraordinario de revisión [contemplado en el artículo 20 de la Ley 797 de 2003,] resulta ser eficaz para perseguir la protección de los derechos que se depreca y, por ende, mal podría hablarse de la existencia de perjuicio irremediable alguno que justifique el tratamiento de la tutela como mecanismo transitorio; perjuicio, que, por lo demás, pese a ser alegado, no fue probado, siquiera de forma sumaria, por la entidad. (…) [E]n consecuencia, la Sala confirmará el fallo de tutela de primera instancia que declaró la improcedencia de la acción, pero solo respecto de la no satisfacción del requisito de subsidiariedad.

FUENTE FORMAL: LEY 797 DE 2003 - ARTÍCULO 20.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN B

Consejero ponente: ALBERTO MONTAÑA PLATA

Bogotá, D.C., tres (3) de julio de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-15-000-2019-01023-01(AC)

Actor: UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y

CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL (UGPP)

Demandado: CONSEJO DE ESTADO – SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN B La Sala decide la impugnación contra la Sentencia de 29 de abril de 2019, proferida por la Sección TerceraSubsección C del Consejo de Estado, dentro de

la acción de tutela instaurada por la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social (en adelante UGPP) en contra de la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado.

Contenido: 1. Antecedentes. 2. Consideraciones. 3. Decisión.

1. ANTECEDENTES Contenido: 1.1. Solicitud de amparo. 1.2. Hechos. 1.3. Fundamentos de la vulneración. 1.4.

Actuaciones procesales relevantes. 1.1. Solicitud de amparo1

1. La UGPP instauró acción de tutela contra la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado, por la presunta vulneración de sus derechos al debido proceso, acceso a la administración de justicia y defensa, al considerar que, en la Sentencia de 1 de agosto de 2018, dictada por la autoridad judicial accionada, dentro del proceso de nulidad y restablecimiento No. 2013-00251-01, se configuraron los defectos sustantivo y fáctico. A título de amparo constitucional, la entidad accionante solicitó (se trascribe)2: “Primero. Conforme a lo anterior, solicitó de manera respetuosa, sean amparados los derechos fundamentales deprecados por la UGPP, en atención al desconocimiento de los principios generales de la Seguridad Social, al incurrir en los defectos material o sustantivo, desconocimiento del precedente constitucional y defecto fáctico, así como derivar en un abuso del derecho; al interpretar erróneamente el régimen jurídico de la pensión gracia y ordenar el reconocimiento pensional a un docente del orden

NACIONAL

Segundo. Como consecuencia de lo anterior: a. Sírvase DEJAR SIN EFECTOS la sentencia proferida por el CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN “B” el 01 de agosto de 2018, dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho radicado No. 27001-23-33-000-2013-00251-01. b. Consecuentemente se sirva ORDENAR al CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN “B”, dictar nueva sentencia ajustada a derecho CONFIRMANDO el fallo de primera instancia, PERO bajo los siguientes fundamentos jurídicos: - ACATAR el precedente jurisprudencial preferente y vinculante que sobre la materia (pensión gracia) ha definido la H. Corte Constitucional, consignado en las Sentencias C-084 de 1999 y C-489 de 2000, según el cual, la Ley 91 de 1989 1 Folios 1 a 19. 2 Folio 18 reverso. (Literal “A” del numeral 2 del artículo 15) puso fin al reconocimiento y pago dela pensión gracia, empero, respetando solo dicha prestación consagrada en las Leyes 114 de 1913, 116 de 1928 y 37 de 1993-, en favor de los docentes territoriales y nacionalizados que: (i) estando vinculados antes del 31 de diciembre de 1980 , (ii) además hayan adquirido o consolidado los requisitos para acceder a la misma ANTES del 29 de diciembre de 1989 , es decir, a la fecha de

entrada en vigor de la propia Ley 91 de 1989 . - INDICAR que las transferencias que la Nación efectuaba a las entidades territoriales en vigencia del Acto Legislativo 01 de 1968 y hasta antes de la aplicación de la Ley 30 de 1993, por concepto de SITUADO FISCAL, NO ERAN RECURSOS PROPIOS de las entidades territoriales y por ende, NO PUEDEN ser calificados como recursos cedidos por la NACIÓN a las aludidas entidades territoriales.

Tercero. De manera subsidiaria: a. En caso de que su despacho determine que procede alguna acción judicial contra las sentencias atacadas, sírvase amparar los derechos invocados de manera TRANSITORIA de conformidad con lo establecido en el artículo 8 del Decreto 2591 de 1991.

b. En consecuencia se sirva suspender los efectos de la sentencia proferida por el CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDASUBSECCIÓN “B”, de fecha 01 de agosto de 2018, proferida dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho radicado 27001-23-33-000-201300251-01, hasta tanto se resuelva por la autoridad judicial competente la acción que presentara esta Unidad dentro de los 4 meses siguientes a la notificación del fallo de tutela.” 1.2. Hechos

2. Los hechos relevantes que sustentan la acción de tutela de la referencia son los siguientes: 3. 1) La señora Luisa Mireya Mosquera Valencia nació el 17 de febrero de 1957 y prestó sus servicios como docente al departamento de Chocó, de manera interrumpida, desde el 6 de julio de 1979 hasta el 30 de diciembre de 2007.

4. 2) Mediante las Resoluciones No. RDP 47708 de 5 de octubre de 2007, No. 56289 de 14 de noviembre de 2008 y PAP 020455 de 20 de octubre de 2010, la entonces Caja Nacional de Previsión Social - Cajanal negó el reconocimiento y pago de una pensión gracia a favor de la señora Luisa Mireya Mosquera Valencia, en razón a que su tiempo de servicio correspondía al orden nacional y no acreditaba los 20 años con vinculación territorial, distrital o municipal; decisión que fue confirmada, en sede de reposición, a través de la Resolución UGM 054167 de 13 de agosto de 2012 . 5. 3) Inconforme con lo anterior, la señora Luisa Mireya Mosquera Valencia presentó demanda, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, orientada a obtener el reconocimiento y pago de la prestación mencionada; al proceso le correspondió la radicación No. 2013-00251-01. 6. 4) El Tribunal Administrativo Oral de Chocó, mediante Sentencia de 18 de febrero de 2014, en primera instancia, negó las pretensiones de la demanda, al concluir que, la docente Luisa Mireya Mosquera Valencia no reunía los requisitos legales para ser beneficiaria de la pensión gracia. 7. 5) La anterior decisión fue apelada y, a través de Sentencia de 1 de agosto de 2018, la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado la revocó y, en consecuencia, declaró la nulidad de los actos administrativos que habían negado el reconocimiento de la pensión gracia a favor de la señora Luisa Mireya

Mosquera Valencia y reconoció aquella prestación. 8. 6) Mediante la Resolución RDP 044063 de 15 de noviembre de 2018, la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social (UGPP) dio cumplimiento al fallo de segunda instancia aludido; no obstante, dicho acto administrativo fue adicionado por la Resolución No. RPD 48554 de 27 de diciembre de 2018, en el sentido de remitirlo para dar trámite a las acciones pertinentes. 1.3. Fundamentos de la vulneración

9. Según la entidad accionante, el amparo solicitado es procedente toda vez que se cumplieron los requisitos generales de procedibilidad de la acción constitucional de la referencia. Asimismo, adujo que el único medio de defensa judicial eficaz e inmediato para dejar sin efectos la providencia enjuiciada era la acción de tutela, ya que, pese a que existe el recurso extraordinario de revisión, su trámite no admite el decreto de medidas provisionales tendientes a conjurar el perjuicio irremediable derivado de la orden judicial de reconocer y pagar una pensión gracia sin el lleno de los requisitos legales relacionados con el tiempo y la forma de vinculación de la señora Luisa Mireya Mosquera Valencia, así como los recursos del situado fiscal.

10. Argumentó que, en la Sentencia de 1 de agosto de 2018, proceso No. 201300251-01, se configuró un defecto fáctico porque la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado no valoró correctamente todas las pruebas que obraban en el expediente, entre ellos, los actos de nombramiento y posesión de la

señora Luisa Mireya Mosquera Valencia y los certificados de información laboral que, a su juicio, daban cuenta de la vinculación nacional de la referida docente, de conformidad con la Sentencia de Unificación de 21 de junio de 2018 del Consejo de Estado y no a la luz del proceso de nacionalización que se dio con las Leyes 43 de 1975 y 91 de 1989.

11. Señaló que, la proveniencia enjuiciada desconoció el precedente contenido de las Sentencias C-084 de 1999 y C-489 de 2000 de la Corte Constitucional, según el cual (se trascribe)3 “(…) la Ley 91 de 1989 (Literal “A” del numeral 2 del artículo 15) puso fin al reconocimiento y pago de la pensión gracia, empero, respetando solo dicha prestación consagrada en las Leyes 114 de 1913, 116 de 1928 y 37 de 1933-, en favor de los docentes territoriales y nacionalizados que estando vinculados antes del 31 de diciembre de 1980, además hayan adquirido o consolidado los requisitos para acceder a la misma antes del 29 de diciembre de 1989, es decir, a la fecha de entrada en vigor de la propia Ley 91 de 1989”.

12. Indicó que el ad quem en sede ordinaria incurrió en un defecto sustantivo ya que (se trascribe, corchetes fuera del texto)4: “(…) aplicó las Leyes 114 de 1913, 116 de 1928, 37 de 1933 y el artículo 15 de la Ley 91 de 1989, extrapolando el derecho a la pensión gracia a docentes financiados con recursos del

situado fiscal cuando estos eran administrados por los FER como rentas transferidas (distribuidas no cedidas), por la Nación a las entidades territoriales, las cuales antes de la ley 60 de 1993, no perdían su origen ni su carácter de constituir recursos del orden nacional a través de las cuales se cancelaban se cancelaban exclusivamente las prestaciones de docentes nacionales y nacionalizados”.

13. Manifestó asimismo que, acceder al reconocimiento de la pensión gracia, con base únicamente en la vinculación laboral anterior al 31 de diciembre de 1980 sin definición previa o mínima de un tiempo de servicio, desconoce la normatividad que rige dicha prestación y da una errada interpretación de la naturaleza de los recursos que integran el situado fiscal.

14. Finalmente, consideró que, de conformidad con la Sentencia SU-427 de 2016 de la Corte Constitucional, en el presente caso, se configuró un abuso palmario del derecho reflejado en el monto a cancelar como mesada en virtud del cumplimiento de una orden judicial que reconoció una pensión gracia sin el cumplimiento de los requisitos legales, monto que, a su juicio, asciende a la suma de $2.731.848,56 y que traído a la actualidad daría como resultado un retroactivo 3 Folio 11. 4 Folio 12 reverso. por el valor de $442.613.609,53, más los valores que se causen por el resto de vida probable de la pensionada en detrimento al erario.

15. Con fundamento en lo anterior, la entidad accionante invocó como causales específicas: (1) el defecto fáctico, (2) el defecto sustantivo, y (3) el desconocimiento del precedente.

1.4. Actuaciones procesales relevantes 1.4.1. Fallo de primera instancia5

16. El asunto fue conocido en primera instancia por el Consejo de Estado, Sección TerceraSubsección C, que, mediante fallo de 29 de abril de 2019, declaró improcedente la acción de tutela por no cumplir con el requisito general de subsidiariedad, toda vez que el accionante dispone del recurso de revisión, previsto en el artículo 20 de la Ley 797 de 2003, para debatir decisiones judiciales que imponga al erario a fondos de naturaleza pública la obligación de cubrir sumas periódicas de dinero o pensiones, ni haberse acreditado la existencia de un perjuicio irremediable.

17. Adicionalmente, adujo que tampoco se satisfizo el requisito de inmediatez, dado que el plazo de los 6 meses vencieron el 6 de marzo de 2019 y la tutela se presentó 2 días después, es decir, el 8 de marzo del mismo año.

1.4.2 Impugnación6

18. El apoderado de la parte accionante presentó impugnación contra la anterior decisión, al respecto señaló que discrepaba de la misma y solicitó su revocatoria, por las siguientes razones: 19. 1) Frente al requisito de inmediatez indicó que, al existir constancia de ejecutoria de 10 de septiembre de 2018 del fallo enjuiciado, la acción de tutela se presentó en términodentro de los 5 meses y 29 días siguientesy, en consecuencia, solicitó que se tenga por superado dicho requisito y se entre a estudiar de fondo su solicitud de amparo.

5 Folios 105 a 107. 6 Folios 139 a 155.

20. Señaló que el término de inmediatez de 6 meses, fijado jurisprudencialmente, en cada caso concreto, puede flexibilizarse o ponderarse, ante la existencia de: 1) un motivo válido para la inactividad del accionante y/o 2) una vulneración permanente y actual en el tiempo que, respecto de la UGPP se daría, a su juicio, por las funciones internas, la recepción de las entidades liquidadas y la permanencia en el tiempo de la irregularidad. En ese sentido, puso de presente las Sentencias T-033 de 2010, T-158 de 2006, T-951 de 2013, T-581 de 2015, T-060 de 2016 y T-034 de 2018 21. 2) Con relación al requisito de subsidiariedad, sostuvo que la tutela era el mecanismo preferente y sumario para obtener la protección inmediata de sus derechos y contrarrestar las irregularidades en las que incurrió la autoridad judicial accionada respecto de los tiempos de servicio y el tipo de vinculación de la señora

Luisa Mireya Mosquera Valencia.

22. Finalmente, reiteró los fundamentos y pretensiones del escrito de tutela para indicar que, el a quo constitucional erró al declarar improcedente la tutela por la existencia de otro mecanismo de defensa judicial, debido a que, a su juicio, pasó por alto las normas que regulan la pensión gracia junto con la existencia de un abuso del derecho por el reconocimiento irregular de dicha prestación y la configuración de un perjuicio irremediable al erario.

2. CONSIDERACIONES DE LA SALA

Contenido: 2.1. Competencia. 2.2. Cuestión preliminar. 2.3. Problema jurídico. 2.4. Verificación de requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial. 2.5.

Conclusiones. 2.1. Competencia

23. De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 86 de la Constitución Política, los Decretos 2591 de 1991, 1382 de 2000, 1069 de 2015 y 1983 de 2017 y el Acuerdo 377 de 2018 de esta Corporación, la Sala es competente para resolver el presente asunto. 2.2. Cuestión preliminar - Identificación del derecho presuntamente vulnerado7 7 Siguiente do la metodología de trabajo establecida por la Corte Constitucional en la Sentencia T-014 de 2018.

24. Pese a que la entidad accionante señaló en su solicitud de amparo como violados los derechos fundamentales al debido proceso, acceso a la administración de justicia y defensa, esta Sala centrará su análisis en la presunta vulneración del derecho al debido proceso, por las siguientes razones: (1) de los fundamentos de la violación presentados por el accionante se tiene que la presunta vulneración de garantías constitucionales se produjo en el marco de una actuación judicial. En tal sentido cobra relevancia estudiar si fue o no lesionado el derecho al debido proceso durante el desarrollo del trámite judicial ordinario; y (2) la presunta vulneración de los demás derechos invocados, fueron presentados por el accionante como consecuencia misma de la afrenta al derecho al debido proceso, en consecuencia, en el evento de encontrar lesionado el derecho al debido proceso, se estudiarán las posibles afectaciones a los demás derechos.

2.3. Problema jurídico

25. Corresponde a esta Sala determinar si existió o no, vulneración a los derechos fundamentales de la entidad accionante, con ocasión a la Sentencia de 1 de agosto de 2018, por medio del cual la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado revocó la decisión del a quo y, en su lugar, reconoció el pago de una pensión gracia a favor de la señora Luisa Mireya Mosquera Valencia.

26. Para tal fin, deberá (1) comprobarse si están configurados o no los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales. En el evento en el que la respuesta a este interrogante sea afirmativa, deberá (2) establecerse si se estructuraron o no los defectos alegados. 2.4. Verificación de los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial8

27. En el sub examine, no se cumplen los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela, toda vez que9: 8 Al respecto: Corte Constitucional, Sentencia C-590 de 2005; Consejo de Estado. Sala Plena, Sentencia de 5 de agosto de 2014, Exp. 11001-03-15-000-2012-02201-01 9 El siguiente análisis se hace de conformidad con el orden establecido por la Corte Constitucional en la Sentencia T-066 de 2019.

28. A pesar de que la Sentencia que ahora se enjuicia fue proferida dentro del trámite de segunda instancia de un proceso de nulidad y restablecimiento del derecho de naturaleza laboral, respecto de la cual no existen recursos ordinarios

que permitan a la entidad accionante procurar la defensa de sus derechos, la Sala estima pertinente detenerse en el estudio del requisito de subsidiariedad, ya que, a priori, se logra entrever que, en el caso concreto, la UGPP cuenta con otro medio de defensa idóneo y eficaz para proteger sus derechos, específicamente el recurso extraordinario de revisión, pudiendo ello generar eventualmente que se declare la improcedencia de la acción de tutela de la referencia10.

29. Para arribar a esa conclusión, en primer lugar, debe tenerse en cuenta que, la entidad accionante pretende que por vía de la acción de tutela se deje sin efectos la Sentencia de 1 de agosto de 2018, por medio de la cual, el Consejo de Estado - Sección Segunda - Subsección B revocó, en apelación, la decisión del Tribunal Administrativo Oral de Chocó y, en su lugar, declaró la nulidad de las Resoluciones 47708 de 5 de octubre de 2007, 56289 de 14 de noviembre de 2008, PAP 020455 de 20 de octubre de 2010 y UGM 054167 de 13 de agosto de 2012 y, ordenó a la UGPP reconocer y pagar una pensión gracia a favor de la señora

Luisa Mireya Mosquera Valencia.

30. Bajo ese contexto, resulta necesario recordar que, en la Sentencia SU-427 de 2016, la Corte Constitucional indicó que en el ordenamiento jurídico vigente, se prevé el recurso extraordinario de revisión, contenido en el artículo 20 de la Ley 797 de 200311, como un mecanismo judicial que permite la revisión de las pensiones reconocidas con abuso del derecho. En esa oportunidad, la Corte

concluyó (se trascribe): "[…] ante la existencia otro mecanismo judicial como lo es el recurso de revisión consagrado en el artículo 20 de la Ley 797 de 2003, en principio, las acciones de tutela interpuestas por la UGPP para cuestionar decisiones judiciales en las que presuntamente se haya incurrido en un abuso del derecho son improcedentes al tenor del artículo 86 de la Constitución”. (Negrilla fuera del texto) 10 Esta Sala ha declarado improcedente la acción de tutela contra providencia judicial por incumplimiento del requisito de subsidiariedad por no haberse agotado el recurso extraordinario de revisión en temas pensionales, en los siguientes casos: Consejo de Estado. Sección Tercera. Subsección B. Sentencias de (1) 13 de febrero de 2019. Rad. 11001-03-15-000-2019-00034-00, (2) 13 de febrero de 2019. Rad. 11001-03-15-000-201900074-00, y (3) 20 de febrero de 2019, Rad. 11001-03-15-000-2018-03810-01 11 “Por la cual se reforman algunas disposiciones del sistema general de pensiones previsto en la Ley 100 de 1993 y se adoptan disposiciones sobre los Regímenes Pensionales exceptuados y especiales”.

31. Asimismo, debe señalarse que la expresión "en principio" fue explicada más adelante por esa Corporación, cuando agregó que, en casos de graves cuestionamientos jurídicos frente al fallo judicial, en donde exista una prestación reconocida con un “palmario abuso del derecho”, la tutela sería el medio

procedente. No obstante lo anterior, en la mencionada providencia se omitió establecer unas reglas claras para determinar cuándo se estaba frente a ese tipo de abuso.

32. Fue entonces en la Sentencia SU-631 de 2017, que la Corte Constitucional precisó el alcance de la expresión "palmario abuso del derecho" y estableció unas reglas para determinar si la acción de tutela, pese a existir el recurso extraordinario de revisión, sería procedente. Así, la Corte indicó que este abuso se configuraba cuando (se trascribe) "[a] además de una vinculación precaria [12], [b] se presente un incremento excesivo de la mesada pensional [13] y con él una ventaja ilegítima, que comprometa los principios de igualdad y solidaridad en el caso concreto".

33. Adicionalmente, conviene indicar que, en la Sentencia SU-115 de 2018, esa Corporación retomó las reglas de procedencia de la tutela cuando se trate de un abuso del derecho palmario, agregó que (se trascribe) "En caso de que no se acreditara tal supuesto [entiéndase vinculación precaria e incremento excesivo de la mesada], el medio judicial disponible [recurso de revisión] sería no solo eficaz, sino, además, no podría considerarse que se tratara de un caso de perjuicio irremediable, que ameritara la protección constitucional transitoria".

34. Sentado lo anterior, debe precisarse que, pese a que la postura jurisprudencial antes reseñada fue estructurada por la Corte Constitucional, en el marco de reconocimientos y reliquidaciones de pensiones de vejez, ello no es

óbice para que la misma sea aplicada a otras pensiones, como por ejemplo, la pensión gracia; debiendo el juez de tutela establecer, en cada caso, qué configura 12 Corte Constitucional. Sentencia SU-631 de 2017: "La vinculación precaria ha sido entendida como la relación entre un empleado o funcionario público y el Estado, que tiene una duración reducida en el tiempo. El elemento que define la precariedad del vínculo laboral es por lo tanto su fugacidad”. En el mismo sentido: Corte Constitucional. Sentencia SU-115 de 2018: “[…] Esta fugacidad, para la Sala Plena, debía serlo “en un cargo de mayor jerarquía y remuneración”, que se presentaba, entre otros, cuando se cumpliera un “encargo” o se desempeñara un empleo en “provisionalidad" […]”. 13 Corte Constitucional. Sentencia SU-115 de 2018: "[…] debe haberse “generado un incremento protuberante de la mesada pensional”, pues, solo así, “la aplicación del IBL de un régimen especial, cobra una importancia tal que es imperiosa la intervención del juez de tutela" […]” un “palmario abuso del derecho”, para determinar si es procedente o no la acción de tutela.

35. Por lo tanto, para esta Sala, como juez de tutela, para el caso del reconocimiento y/o reliquidación de pensiones gracia, el palmario o manifiesto abuso del derecho se configura en el evento en el que el operador judicial advierta, de forma preliminar, que el beneficiario del emolumento en comento, no cumplió con alguno de los requisitos para acceder al derecho pensional.

36. En ese orden de ideas, debe indicarse que, de conformidad con las Leyes

114 de 1913, 116 de 1928, 37 de 1933, 43 de 1975 y 91 de 1989, la denominada pensión gracia es un emolumento de naturaleza prestacional que se reconoce a favor de aquellos (1) docentes que tuvieron vinculación territorial o nacionalizada con anterioridad al 31 de diciembre de 1980 (fecha de finalización del proceso de nacionalización de la educación en Colombia) y que cumplan con los demás requisitos establecidos en el artículo 4 de la Ley 114 de 1913, esto es, (2) 20 años de servicio como docente territorial o nacionalizado, (3) buena conducta, y (4) 50 años de edad.

37. Finalmente, es necesario aclarar que, dada la naturaleza residual, subsidiaria y excepcional de la tutela contra providencia judicial, esta solo será procedente cuando quede plenamente probado un palmario (manifiesto) abuso del derecho.

38. Dicho lo anterior, la Sala procede a revisar, en el caso concreto, si, prima facie, se cumplen o no los requisitos para que la señora Luisa Mireya Mosquera Valencia haya accedido al derecho pensional – pensión gracia – o por el contrario no se satisfizo algún requisito, configurándose un palmario abuso del derecho. 39. (1) Frente al requisito de edad, se observa que la señora Luisa Mireya Mosquera Valencia nació el 17 de febrero de 195714, por lo que a la fecha de solicitud de reconocimiento de la pensión gracia (17 de mayo de 2007)15 tenía 50 años. 14 Folio 24. 15 Folio 24.

40. (2) En el expediente, no reposa prueba de que la Luisa Mireya Mosquera Valencia haya incurrido en mala conducta. Asimismo, debe señalarse que, en los actos administrativos que fueron objeto de la demanda nulidad y restablecimiento del derecho, no se hizo reparo alguno sobre el tema. 41. (3) Aunado a ello, se advierte de manera preliminar que la señora Luisa Mireya Mosquera Valencia se vinculó como docente con anterioridad al 31 de diciembre de 1980, dado que mediante la Resolución No. 0532 de 6 de julio de 197916, expedida por el Secretario de Educación y la Gobernadora del departamento de Chocó, se nombró a la docente Luisa Mireya Mosquera Valencia para hacer una licencia en el municipio de Bagado en la escuela San Marino, con una vinculación que se entiende como territorial. 42. (4) En lo que respecta al tiempo de servicio docente, la Sala observa lo

siguiente:

43. De conformidad con el certificado de servicios prestados de 17 de febrero de 2011 de la Secretaría de Educación del departamento de Chocó, se observa que la señora Luisa Mireya Mosquera Valencia trabajó interrumpidamente desde 1979 hasta 2007 y acumuló un total de 24 años, 8 meses y 27 días de servicio docente.

44. No obstante lo anterior, de un lado, visible a folio 21, obra el Decreto 569 de 4 de julio de 1983, expedido por el Gobernador del departamento de Chocó, el Secretario de Educación y un delegado del Ministerio de Educación ante el FER,

en el que consta que la señora Luisa Mireya desempeñaba para esa fecha el cargo de “profesora en el Distrito #1 Núcleo #5”.

45. Asimismo, en los folios 22 y 23, obran la Resolución No. 0532 de 6 de julio de 1979 y el Certificado de Servicios Prestados, en las que acreditan que la señora Luisa Mireya Mosquera Valencia se desempeñó en el cargo de docente tanto en el municipio de Bagado como en el departamento de Chocó.

46. Teniendo en cuenta que en ninguno de los documentos anteriores se especificó el tipo de vinculación de la señora Luisa Mireya Mosquera Valencia, el 16 Folio 22. juez natural17 indicó que era territorial - nacionalizado, calificaciones que en todo caso, le daban el derecho pensional a la docente.

47. Ante esta disparidad en la clase de vinculación de la señora Luisa Mireya Mosquera Valencia, debe señalarse que, (1) el ad quem en el proceso ordinario razonadamente concluyó que la naturaleza de la vinculación fue territorial, y (2) no existe certeza del cumplimiento o incumplimiento del requisito del tiempo de servicio y, por ende, no es posible afirmar que en el presente caso se configure de manera palmaria y/o manifiesta un abuso del derecho. Luego, deviene en improcedente la acción de tutela.

48. En consecuencia, el medio de defensa con el que cuenta la UGPP, entiéndase el recurso extraordinario de revisión, resulta ser eficaz para perseguir la protección de los derechos que se depreca y, por ende, mal podría hablarse de

la existencia de perjuicio irremediable alguno que justifique el tratamiento de la tutela como mecanismo transitorio; perjuicio, que, por lo demás, pese a ser alegado, no fue probado, siquiera de forma sumaria, por la entidad.

49. En ese orden de ideas, al no superar el estudio del requisito de subsidiariedad de la acción de tutela, la Sala se abstendrá de hacer pronunciamiento alguno sobre las demás requisitos generales de procedibilidad de la acción así como de las causales especiales. 17 Folios 32 a 34. “(…) En lo que se refiere al tercer requisito, rela