CE-11001-03-15-000-2019-01025-00(AC)-2019

IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL POR INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE SUBSIDIARIEDADExistencia de otro medio de defensa judicial / REVISIÓN DE RECONOCIMIENTO DE SUMAS PERIÓDICAS A CARGO DEL TESORO PÚBLICO O DE FONDOS DE NATURALEZA PÚBLICA / PERJUICIO IRREMEDIABLE - No configuración Frente a la subsidiariedad, debe indicarse que a priori se logra entrever que la accionante cuenta con otro medio de defensa idóneo y eficaz para proteger los derechos invocados y no se configura la existencia de un perjuicio irremediable. (…) Para arribar a esa conclusión, en primer lugar, debe tenerse en cuenta que la parte actora pretende que por vía de tutela se deje sin efectos una sentencia que ordenó la reliquidación de la pensión del señor [V.M.R.E.] con base en el ingreso base de liquidación de la Ley 33 de 1985, es decir, con la inclusión de la totalidad de factores devengados en el último año de servicios, en contravía de lo dispuesto por el precedente constitucional y ordinario. (…) Claro lo anterior, resulta preciso recordar que en la Sentencia SU 427 de 2016, la Corte Constitucional indicó que en el ordenamiento jurídico vigente, se encuentra el recurso de revisión contenido en el art. 20 de la Ley 797 de 2003, que modificó la Ley 100 de 1993, el cual permite la revisión de las pensiones reconocidas con abuso del derecho. En esa oportunidad, la Corte concluyó: “ante la existencia otro mecanismo judicial como lo

es el recurso de revisión consagrado en el artículo 20 de la Ley 797 de 2003, en principio, las acciones de tutela interpuestas por la UGPP para cuestionar decisiones judiciales en las que presuntamente se haya incurrido en un abuso del derecho son improcedentes al tenor del artículo 86 de la Constitución”. (…) [En conclusión] [e]n el caso bajo estudio no se cumple con el requisito general de subsidiariedad, por cuanto: (i) existe otro medio de defensa idóneo y eficaz para proteger los derechos invocados, esto es el recurso extraordinario de revisión contemplado en el artículo 20 de la ley 797 de 2003 y (ii) no se configura la existencia de un perjuicio irremediable traducido en la existencia de una vinculación precaria.

FUENTE FORMAL: LEY 797 DE 2003 - ARTÍCULO 20

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN B

Consejero ponente: ALBERTO MONTAÑA PLATA

Bogotá, D.C., veinte (20) de mayo de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-15-000-2019-01025-00(AC)

Actor: UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y

CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL - UGPP

Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN D Y OTROS Procede la Sala a resolver la acción de tutela de primera instancia instaurada por

la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones

Parafiscales de la Protección Social -UGPPen contra del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “D”, el Juzgado 24 Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá – Sección Segunda y el señor Víctor Manuel Rodríguez Espinosa.

Contenido: 1. Antecedentes. 2. Consideraciones. 3. Decisión.

1. ANTECEDENTES Contenido: 1.1 Solicitud de amparo. 1.2 Hechos. 1.3 Fundamentos de la vulneración. 1.4 Actuaciones procesales relevantes. 1.1. Solicitud de amparo

1. La Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social (UGPP) presentó tutela en contra del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “D”, el Juzgado 24 Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá – Sección Segunda y el señor Víctor Manuel Rodríguez Espinoza, con el fin de que se amparen sus derechos fundamentales al debido proceso y acceso a la administración de justicia y, en consecuencia, se deje sin efectos las Sentencias de 11 de julio de 2017 y 5 de julio de 2018, por medio de las cuales se ordenó la reliquidación de la pensión del señor Víctor Manuel Rodríguez Espinoza, teniendo en cuenta la edad, el tiempo de servicios, el monto y el ingreso base de liquidación del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, para su caso, Ley 33 de 1985.

2. A título de amparo constitucional, la parte actora pidió (se trascribe): “Primero. Conforme a lo anterior, solicito de manera respetuosa, sean

amparados los derechos fundamentales deprecados por la UGPP, en atención al desconocimiento de los principios generales de la Seguridad Social, al incurrir en los defectos material o sustantivo, desconocimiento del precedente constitucional y violación directa de la constitución, así como derivar en un abuso del derecho; al interpretar erróneamente el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y desconocer el precedente constitucional preferente y vinculante proferido por la sala plena de la Corte Constitucional en sentencias C-168 de 1995, C-258 de 2013, Auto 326 de 2014, SU-230 de 2015, SU-427 de 2016, SU-210 de 2017, Auto 229 de 2017, SU-395 de 2017, SU-631 de 2017 y SU-023 de 2018 y la sentencia de unificación del Consejo de Estado del pasado 28 de agosto de 2018 proferida por la Sala Plena. Segundo. Como consecuencia de lo anterior: a. Sírvase dejar sin efectos las sentencias proferidas por el JUZGADO VEINTICUATRO (24) ADMINISTRATIVO ORAL DE BOGOTÁ - TRIBUNAL DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN “D”., del 11 de julio de 2017 y del 5 de julio de 2018, dentro del proceso contencioso administrativo No. 11001-33-35-024-2015-00790-01. b. Consecuentemente se sirva el TRIBUNAL DE LO CONTENCIOSO

ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN “D”, dictar nueva sentencia ajustada a derecho disponiendo LIQUIDAR la pensión de vejez del señor VÍCTOR MANUEL RODRÍGUEZ ESPINOSA, aplicando el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 en el sentido de respetar del régimen anterior lo que respecta a la edad, tiempo de servicios o cotizaciones y tasa de reemplazo, pero teniendo en cuenta como IBL el promedio del tiempo que le hiciere falta o de los últimos 10 años, conforme lo establece el inciso 3 y el artículo 21 de la referida norma, así como los factores salariales relacionados en el Decreto 1158 de 1994.

Tercero. De manera subsidiaria: a. En caso de que su despacho determine que procede alguna acción judicial contra las sentencias atacadas, sírvase amparar los derechos invocados de manera TRANSITORIA de conformidad con lo establecido en el artículo 8 del Decreto 2591 de 1991.

b. En consecuencia, se sirva suspender los efectos de la sentencia proferida por el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN “D”, del 5 de julio de 2018, hasta tanto se resuelva por la autoridad judicial competente la acción que presentara esta Unidad dentro de los 4 meses siguientes a la notificación del fallo de tutela.” 1.2. Hechos 3. 1) El señor Víctor Manuel Rodríguez Espinosa, nació el 22 de septiembre de 1937 y prestó sus servicios en la Secretaría de Educación de Bogotá durante el periodo comprendido entre el 21 de mayo de 1973 y el 28 de enero de 2001. En

consecuencia, resultó beneficiario del régimen de transición de la Ley 100 de 1993. 4. 2) El señor Rodríguez Espinosa adquirió el estatus jurídico de pensionado el 22 de septiembre de 1997, fecha en que cumplió 60 años de edad. 5. 3) El 5 de octubre de 2000, mediante la Resolución No. 022339, la entonces Caja Nacional de Previsión Social – Cajanal le reconoció una pensión de jubilación al señor Rodríguez Espinosa en cuantía de $427.394,67. En ella se aceptó que el pensionado era beneficiario del régimen de transición de la Ley 100 de 1993 y, en consecuencia, aplicó la edad, tiempo de servicios y monto de la Ley 33 de 1985. Sin embargo, en cuanto al ingreso base de liquidación, aplicó las previsiones de la Ley 100 de 1993 y su Decreto Reglamentario 1158 de 1994. 6. 4) La UGPP, antes Cajanal, a través de Resolución No. 03227 de 13 de marzo de 2002, reliquidó la pensión de vejez reconocida al señor Rodríguez Espinosa, elevando su cuantía a la suma de $537.698,36. 7. 5) Inconforme con la liquidación de su pensión, el pensionado solicitó su revisión y mediante Resolución RDP 021866 de 29 de mayo de 2015, confirmada mediante la Resolución 036551 de 9 de septiembre de 2015, se despachó desfavorablemente su petición, bajo el argumento que el ingreso base de liquidación no era un elemento sujeto de transición.

8. 6) En desacuerdo con las decisiones administrativas adoptadas, el señor Rodríguez Espinosa acudió al juez contencioso administrativo, para que se declarara la nulidad de los citados actos y se ordenara la reliquidación de su pensión, con la edad, tiempo, monto e ingreso base de liquidación (IBL) de la Ley 33 de 1985. 9. 7) En virtud de ello, mediante Sentencia de 11 de julio de 2017, el Juzgado 24 Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá accedió a las pretensiones de la demanda, tras acoger la Sentencia de unificación proferida por el H. Consejo de Estado, el 4 de agosto de 2010, según la cual, el IBL hace parte del régimen de transición de la Ley 100 de 1993. En consecuencia, ordenó la reliquidación de su pensión con la inclusión de todos los factores devengados durante el último año de servicios. 10. 8) La anterior decisión fue apelada por la UGPP y mediante Sentencia de 5 de julio de 2018, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “D” la confirmó parcialmente, toda vez que, la modificó en el sentido de ordenar la el descuento de los aportes correspondientes a los factores salariales cuya inclusión se ordena y sobre los cuales no se haya efectuado la deducción legal a cargo del trabajador. 11. 9) La UGPP incluyó al señor Rodríguez Espinosa en la nómina de pensionados con la mesada actualizada. 1.3. Fundamentos de la vulneración y causales específicas invocadas

12. La accionante precisó que las decisiones adoptadas por el Juzgado 24

Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá-Sección Segunda y el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “D”, desconocieron el precedente judicial fijado por la Corte Constitucional en las Sentencias C-168 de 1995, C-258 de 2013, SU 230 de 2015, SU 427 de 2016, SU 210 de 2017, SU 395 de 2017, SU 631 de 2017 y T-039 de 2018 junto con la Sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018 del Consejo de Estado. Adujo que en esas providencias se estableció que el IBL no es un elemento del régimen de transición contemplado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, únicamente de edad, tiempo de servicios o cotizaciones y tasa de reemplazo.

13. Afirmó que las providencias enjuiciadas incurrieron en defecto sustantivo o material y violación directa de la Constitución al interpretar una disposición normativa (artículo 36 de la Ley 100 de 1993) en contrariedad del precedente constitucional y, en consecuencia, calcular el ingreso base de liquidación del régimen de transición conforme con lo dispuesto en la Ley 33 de 1985 y no a la Ley 100 de 1993, cuando de la lectura del citado artículo se extrae que el IBL es un factor diferente del concepto de monto pensional.

14. Adicionalmente, adujo que la Corte Constitucional en Sentencia de unificación SU 427 de 2016, estableció que, a pesar de la existencia del recurso especial de revisión, las tutelas instauradas por la UGPP son procedentes en casos donde exista abuso del derecho, y que según la Sentencia de unificación

SU-395 de 2017 este se da cuando se efectúa una errónea interpretación del artículo 36 sobre el régimen de transición.

15. Señaló que en el presente caso, el abuso del derecho se presenta respecto del monto en que se incrementaría la mesada pensional al dar cumplimiento a las órdenes judiciales objeto de tutela, incremento que, a su juicio, oscila en un 19,57% a favor del señor Víctor Manuel Rodríguez Espinosa y en desmedro del Sistema General de Seguridad Social en Pensiones, al calcular el ingreso base de liquidación bajo las leyes aplicables, esto es, ajustado a derecho.

16. Agregó que la diferencia entre las dos proyecciones arroja la suma de $105.249,58 y que traído a la actualidad daría como resultado un retroactivo por el monto de $22.805.830,92, más los valores que se causen por el resto de vida probable del pensionado.

17. Con fundamento en lo anterior, el accionante invocó como casuales específicas: 1) defecto sustantivo, 2) desconocimiento del precedente y 3) violación directa a la Constitución. 1.4. Actuaciones procesales relevantes 1.4.1. Admisión de la acción de tutela

18. Por Auto de 14 de marzo de 20191, este despacho admitió la acción de tutela y ordenó notificar a las partes y a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado, quienes guardaron silencio.

2. CONSIDERACIONES DE LA SALA Contenido: 2.1. Competencia. 2.2. El problema jurídico 2.3. Verificación de

requisitos generales. 2.4 Conclusiones. 2.1. Competencia

19. De acuerdo con el artículo 86 de la Constitución Política, los Decretos 2591 de 1991, 1382 de 2000, 1069 de 2015 y 1983 de 2017 y el Acuerdo 377 de 2018 de esta Corporación, la Sala es competente para resolver el presente asunto. 2.2. Problema jurídico

20. En el caso concreto, el problema jurídico se contrae en primer lugar, a verificar si la acción reúne los requisitos generales de procedencia de tutela contra providencia judicial.

21. De resultar afirmativo, deberá establecerse si la sentencia acusada, está incursa en las causales específicas de procedencia invocadas, esto es, defecto sustantivo, desconocimiento del precedente jurisprudencial y violación de la 1 Folio 57.

Constitución, al apartarse de las sentencias proferidas por la Corte Constitucional y el Consejo de Estado, en donde se estableció que el ingreso base de liquidación no constituía un elemento de transición de la Ley 100 de 1993. 2.3. Verificación de los requisitos generales de procedencia de la acción de tutelas contra providencia judicial2

22. En el sub judice, no se cumplen los requisitos generales de procedibilidad

de la acción de tutela, toda vez que3:

23. Frente a la subsidiariedad, debe indicarse que a priori se logra entrever que la accionante cuenta con otro medio de defensa idóneo y eficaz para proteger los derechos invocados y no se configura la existencia de un perjuicio irremediable.

24. Para arribar a esa conclusión, en primer lugar, debe tenerse en cuenta que

la parte actora pretende que por vía de tutela se deje sin efectos una sentencia que ordenó la reliquidación de la pensión del señor Víctor Manuel Rodríguez Espinosa con base en el ingreso base de liquidación de la Ley 33 de 1985, es decir, con la inclusión de la totalidad de factores devengados en el último año de servicios, en contravía de lo dispuesto por el precedente constitucional y ordinario.

25. Claro lo anterior, resulta preciso recordar que en la Sentencia SU 427 de 2016, la Corte Constitucional indicó que en el ordenamiento jurídico vigente, se encuentra el recurso de revisión contenido en el art. 20 de la Ley 797 de 2003, que modificó la Ley 100 de 1993, el cual permite la revisión de las pensiones reconocidas con abuso del derecho. En esa oportunidad, la Corte concluyó: “ante la existencia otro mecanismo judicial como lo es el recurso de revisión consagrado en el artículo 20 de la Ley 797 de 2003, en principio, las acciones de tutela interpuestas por la UGPP para cuestionar decisiones judiciales en las que 2 Al respecto: Corte Constitucional, Sentencia C-590 de 2005; Consejo de Estado. Sala Plena, Sentencia de 5 de agosto de 2014, Exp. 11001-03-15-000-2012-02201-01. 3 El siguiente análisis se hace de conformidad con el orden establecido por la Corte Constitucional en la Sentencia T-066 de 2019. presuntamente se haya incurrido en un abuso del derecho son improcedentes al tenor del artículo 86 de la Constitución”. (Subrayas de la Sala)

26. La expresión "en principio" según esa Corporación, se configura en casos de graves cuestionamientos jurídicos frente al fallo judicial, en donde exista una prestación reconocida con un palmario abuso del derecho, la tutela sería el medio procedente. No obstante lo anterior, en esa oportunidad, se omitió establecer unas reglas claras para determinar cuando se encontraba frente a ese tipo de abuso.

27. Sin embargo, en la Sentencia SU 631 de 2017, la Corte Constitucional precisó el alcance de la expresión "palmario abuso del derecho" y creó unas reglas para determinar si la acción de tutela, pese a existir el recurso de revisión, sería procedente. Así la Corte indicó que este abuso se configuraba cuando: "[1] además de una vinculación precaria4, [2] se presente un incremento excesivo de la mesada pensional5 y con él una ventaja ilegítima, que comprometa los principios de igualdad y solidaridad en el caso concreto."

28. Adicionalmente, conviene tener presente que la Sentencia SU 115 de 2018, en donde esa corporación retomó las reglas de procedencia de la tutela cuando se trate de un abuso del derecho palmario, agregó que "En caso de que no se acreditara tal supuesto [entiéndase vinculación precaria e incremento excesivo de la mesada], el medio judicial disponible [recurso de revisión] sería no solo eficaz, 4 "La vinculación precaria ha sido entendida como la relación entre un empleado o funcionario público y el Estado, que tiene una duración reducida en el tiempo]. El elemento que define la precariedad del vínculo laboral es por lo tanto su fugacidad”. Esta fugacidad, para la Sala Plena,

debía serlo “en un cargo de mayor jerarquía y remuneración”, que se presentaba, entre otros, cuando se cumpliera un “encargo” o se desempeñara un empleo en “provisionalidad". (Tomado de la sentencia SU 115 de 2018) 5 "(...) debe haberse “generado un incremento protuberante de la mesada pensional”, pues, solo así, “la aplicación del IBL de un régimen especial, cobra una importancia tal que es imperiosa la intervención del juez de tutela" (Tomado de la sentencia SU 115 de 2018) sino, además, no podría considerarse que se tratara de un caso de perjuicio irremediable, que ameritara la protección constitucional transitoria." (Negrillas propias de la Sala)

29. Dicho lo anterior, pasa la Sala a revisar si se cumplen los requisitos para que se deba estudiar el asunto en sede de tutela y no a través de su mecanismo procesal ordinario.

30. De acuerdo con las pruebas del expediente, el pensionado prestó sus servicios a la Secretaría de Educación de Bogotá, durante el periodo comprendido entre el 21 de mayo de 1973 y el 28 de enero de 2001.

31. Adicionalmente, es preciso tener en cuenta que su último año de servicios, comprendido entre el 29 de enero de 2000 y el 28 de enero de 2001, el señor Víctor Manuel Rodríguez Espinoza desempeñó el cargo de celador.

32. De lo expuesto, se concluye que no se configura el primer presupuesto de procedencia de la tutela, dado que no se advierte que existió una vinculación precaria por parte de la pensionada, que haya dado lugar a la expedición de una

sentencia con abuso palmario del derecho.

33. Por el contrario, queda claro que la relación laboral fue estable, desde 1973 a 2001, y que el último año, que sirvió de base para calcular el ingreso base de liquidación, laboró como celador, hecho que permite determinar la inexistencia de una vinculación precaria para defraudar el sistema pensional que a la postre, implique un abuso palmario del derecho, que a su vez, conlleve a la intervención del juez constitucional.

34. Así las cosas, la Sala concluye que no se satisface el requisito de subsidiariedad como quiera que no se cumple con el primer presupuesto establecido por la Corte Constitucional para que proceda la acción de tutela, esto es, la existencia de una vinculación precaria. En virtud de ello, se declarará la improcedencia de la acción.

35. Finalmente, teniendo en cuenta que la Sentencia SU 115 de 2018, señaló que, si no se reúnen los presupuestos de vinculación precaria y aumento excesivo de la pensión, no se puede hablar de perjuicio irremediable, tampoco hay lugar a que proceda transitoriamente la acción de tutela.

2.4.2 Conclusiones

36. En el caso bajo estudio no se cumple con el requisito general de subsidiariedad, por cuanto: (i) existe otro medio de defensa idóneo y eficaz para proteger los derechos invocados, esto es el recurso extraordinario de revisión contemplado en el artículo 20 de la ley 797 de 2003 y (ii) no se configura la existencia de un perjuicio irremediable traducido en la existencia de una vinculación precaria.

3. DECISIÓN

En mérito de lo expuesto, la Subsección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley FALLA PRIMERO. DECLARAR IMPROCEDENTE la acción de tutela promovida por la Unidad Administrativa de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social (UGPP), por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. SEGUNDO. NOTIFICAR esta decisión de la forma más expedita y eficaz, de conformidad con lo señalado en el Decreto 2591 de 1991, entregando copia auténtica e íntegra del fallo a las partes.

TERCERO: De no ser impugnada la presente providencia, ENVIAR a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

RAMIRO PAZOS GUERRERO MARTÍN BERMUDEZ MUÑOZ

ALBERTO MONTAÑA PLATA