CE-11001-03-15-000-2019-01026-00(AC)-2019

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / IMPROCEDENCIA POR INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE SUBSIDIARIEDAD – Existencia de otro medio de defensa judicial / RECURSO EXTRAORDINARIO DE REVISIÓN – Medio de defensa judicial idóneo [U]na vez revisadas las sentencias tuteladas, esta Sala observa lo siguiente: i) las autoridades judiciales determinaron que las normas aplicables al caso del señor [A.M.R] son las Leyes 33 y 62 de 1985 y que su pensión de jubilación post mortem debe liquidarse conforme a los Decretos 3135 de 1968 y 1848 de 1969, ii) tanto el juzgado como el tribunal advirtieron la existencia de la disparidad de criterios entre la Corte Constitucional y el Consejo de Estado, en cuanto a los factores salariales que deben conformar el ingreso base de liquidación y iii) luego del análisis normativo y jurisprudencial del tema, ambas instancias decidieron acoger el criterio jurisprudencial del Consejo de Estado, establecido en la sentencia del 4 de agosto de 2010. (…) Al respecto, contrario a lo que afirmó el apoderado de la entidad accionante en el escrito de tutela, esta Sala considera que la decisión adoptada por las autoridades judiciales demandadas no devienen como arbitrarias o caprichosas, por el simple hecho de no resultar favorable a los intereses de la UGPP; pues, por el contrario se observa que cada uno de los jueces sustentó los argumentos por los cuales acogían la postura jurisprudencial del Consejo de Estado y no la de la Corte Constitucional. (…) De igual manera, se debe precisar

que en efecto, de la sentencia SU - 427 de 2016 se desprenden ciertas situaciones excepcionales en las que la UGPP puede acudir a la acción de tutela como mecanismo transitorio, mientras se decide el recurso extraordinario de revisión a que se refiere la misma providencia; pero, tales circunstancias requieren siempre que se demuestre un abuso del derecho, lo que en este caso ni se observa ni está demostrado, ni siquiera de manera sumaria; en cambio, lo que se ve es que las sentencia tuteladas se fundamentaron un una sentencia de unificación del máximo organismo de lo contencioso administrativo, por lo que cumplió con la debida carga argumentativa y con el principio de transparencia, de ahí que no se evidenció ningún error grave o alguna conducta abusiva que amerite la intervención del juez constitucional. (…) Por lo anterior, no existen razones para que esta Sala suspenda los efectos de las decisiones judiciales cuestionadas, en tanto que la accionante no puso de presente dentro del expediente elemento alguno que dé cuenta de una conducta abusiva por parte del señor [A.M.R], y menos de las autoridades judiciales que profirieron aquellas decisiones, lo cual impone a esta Corporación declarar improcedente el amparo solicitado por cuanto no se cumple con el requisito de subsidiariedad, ya que la entidad accionante cuenta con otro medio de defensa como lo es recurso extraordinario de revisión contemplado en el artículo 20 de la Ley 797 de 2003. NOTA DE RELATORÍA: Respecto de la procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial, consultar: Consejo de Estado, Sala Plena, Sentencia del 31 de julio de 2012, exp

No. 11001-03-15-000-2009-01328-01, M.P.: María Elizabeth García González.

FUENTE FORMAL: DECRETO 2591 DE 1991 – ARTÍCULO 6 / LEY 797 DE 2003 – ARTÍCULO 20.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA - SUBSECCIÓN A

Consejero ponente: CARLOS ALBERTO ZAMBRANO BARRERA

Bogotá, D.C., dieciséis (16) de mayo de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-15-000-2019-01026-00(AC) Actor: UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL - UGPPDemandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA – SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN B Y OTRO Decide la Sala la acción de tutela interpuesta contra las sentencias del 25 de septiembre de 2015 y del 30 de agosto de 2018, proferidas por el Juzgado Veintiocho Administrativo Oral de Bogotá D.C. y el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección “B”, respectivamente1.

I. ANTECEDENTES

1. Álvaro Molano Roa instauró acción de nulidad y restablecimiento del derecho contra la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social -UGPP-, con el fin de que se declarara la nulidad de las Resoluciones RDP 11823 del 16 de octubre de 2012 y RDP 19916

del 17 de diciembre de 2012, por medio de las cuales se negó la reliquidación de su pensión con la inclusión del 75% de todos los factores salariales devengados durante el último año de servicios.

2. Mediante sentencia del 25 de septiembre de 20152, el Juzgado Veintiocho

Administrativo Oral de Bogotá D.C. accedió a las pretensiones de la demanda. La decisión se adoptó con fundamento en la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010.

3. Inconforme con dicha decisión, ambas partes presentaron recurso de apelación, el cual fue resuelto por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca mediante sentencia del 30 de agosto de 2018, en la que confirmó el fallo del a quo.

4. Posteriormente, la UGPP presentó acción de tutela3 contra los fallos mencionados, porque consideró vulnerados sus derechos fundamentales al debido proceso y al acceso a la administración de justicia en conexidad con el principio de sostenibiidad financiera del sistema pensional, en tanto que las autoridades judiciales que los profirieron incurrieron en una: i) vía de hecho, por cuanto se configura un defecto sustantivo por indebida interpretación y aplicación del régimen de transición contemplado en el régimen general de seguridad social al caso del accionante, ii) un defecto por desconocimiento del precedente, por cuanto se dejaron de aplicar las providencias C-168 de 1995, C-258 de 2013, Auto 326 de 2014, SU – 230 de 2015, SU – 427 de 2016, auto 229 de 2017, SU – 210 de 2017, SU – 395 de 2017, SU – 631 de 2017 y SU – 023 de 2018 todas proferidas por la

Corte Constitucional y la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018, proferida por la Sala Plena del Consejo de Estado. Solicitó que, de no adoptarse alguna acción judicial contra las sentencias atacadas, se suspendan sus efectos, hasta tanto se resuelva la acción que presentará esa unidad dentro de los 4 meses siguientes a la notificación del fallo de tutela. 1 Las sentencias fueron proferidas en el expediente con radicado 11001-13-33-5028-2013-00564-00. 2 Fallo obrante a folios 20 a 28. 3 Acción de tutela visible a folios 1 a 14 del c. ppal.

5. La acción constitucional fue admitida mediante auto del 15 de marzo de 2019, notificado en debida forma a las demandadas y a los terceros intervinientes4.

6. El Juzgado Veintiocho Administrativo Oral de Bogotá D.C. aseguró que la acción no es procedente, toda vez que no se configura ninguna vía de hecho, al momento de ser adoptadas las decisiones judiciales atacadas, no existía una postura jurisprudencial pacífica y uniforme.

7. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca no rindió informe.

CONSIDERACIONES Competencia La Subsección “A” de la Sección Tercera del Consejo de Estado es competente para resolver este asunto, de conformidad con lo dispuesto en el artículos 865 de la Constitución y 37 del Decreto 2591 del 19 de noviembre de 1991, así como también con las reglas de reparto fijadas en los artículos 1° y 2° del Acuerdo 377 del 12 de diciembre de 2018 de la Sala Plena del Consejo de Estado, por medio

del cual se modificó y adicionó su reglamento interno, en lo que respecta a la competencia de las diferentes Secciones de la Corporación para conocer de acciones de tutela y la forma como se efectúa el reparto de éstas entre todos los magistrados de la Sala de lo Contencioso Administrativo. Procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencias judiciales La Corte Constitucional estima que la acción de tutela procede contra las decisiones que vulneran o amenazan derechos fundamentales, siempre que se encuentren reunidos los requisitos de procedibilidad de carácter general o exigencias generales que habilitan la interposición de la acción constitucional y los de carácter específico o defectos, que tienen relación con la procedencia misma del amparo6. El Consejo de Estado comparte los mismos criterios del máximo Tribunal de lo constitucional, siempre que se respete el principio de autonomía del juez natural7. En cuanto a los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales, la Corte Constitucional ha señalado que es necesario establecer8: Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional; ésto, con la finalidad de (i) proteger la autonomía e independencia judicial y (ii) evitar que el juez de tutela se inmiscuya en asuntos que le corresponde resolver a otras jurisdicciones. Que se hayan agotado todos los medios de defensa judicial con los que cuenta la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio irremediable. Que se cumpla el requisito de inmediatez. 4 Fls. 53 y 54. 5 “Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un

procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe a su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública. “La protección consistirá en una orden para que aquel respecto de quien se solicita la tutela, actúe o se abstenga de hacerlo. El fallo, que será de inmediato cumplimiento, podrá impugnarse ante el juez competente y, en todo caso, éste lo remitirá a la Corte Constitucional para su eventual revisión” (se subraya). 6 Sentencia C-590 del 8 de junio de 2005. 7 Sentencia del 5 de agosto de 2014, radicado 11001-03-15-000-2012-02201-01. 8 Sentencia C-590 del 8 de junio de 2005. Que cuando se trate de una irregularidad procesal, ésta tenga un efecto decisivo o determinante en la providencia que se impugna y afecte los derechos fundamentales de la parte actora. Que la accionante identifique de manera clara los hechos que generaron la vulneración, los derechos que considera transgredidos y que haya alegado tal desconocimiento en el proceso judicial, siempre que esto último haya sido posible. Que la providencia objeto de la acción de tutela no haya sido dictada dentro de otra acción de tutela. Una vez superados los anteriores requisitos, el juez constitucional debe establecer si en la decisión cuestionada se configura alguno de los siguientes defectos o errores9: Defecto orgánico: Cuando el funcionario judicial que profirió la providencia

impugnada carece, absolutamente, de competencia para ello.

Defecto procedimental absoluto: Cuando el juez actuó al margen del procedimiento establecido.

Defecto fáctico: Cuando el juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión.

Defecto material o sustantivo: Casos en los que se decide con base en normas inexistentes o inconstitucionales10, o que presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión.

Error inducido: Cuando el juez o el tribunal es víctima de un engaño por parte de terceros, el cual lo conduce a tomar una decisión que afecta derechos fundamentales, Decisión sin motivación: Implica el incumplimiento de los servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones, en el entendido de que precisamente en esa motivación reposa la legitimidad de su órbita funcional, Desconocimiento del precedente: Cuando la autoridad judicial se aparta sin argumentación alguna del precedente jurisprudencial y la decisión varía en relación con los casos en los que se atiende la jurisprudencia.

Violación directa de la Constitución: Cuando una providencia judicial desconoce el contenido de los derechos fundamentales de alguno de los sujetos del proceso, realiza interpretaciones inconstitucionales o no utiliza la excepción de inconstitucionalidad ante vulneraciones protuberantes de la Carta, aunque haya solicitud expresa al respecto11. 2.1. Test de relevancia constitucional como garantía de la independecia y autonomía judicial La Sala Plena del Consejo de Estado12 ha considerado que el requisito de

relevancia constitucional tiene como finalidad proteger la autonomía e independencia judicial y evitar que el juez de tutela se insmiscuya en asuntos que sean propios del juez natural. A la vez, ha fijado criterios para determinar si una solcitud de amparo tiene o no relevancia constitucional. Según éstos, al realizarse el test se deben corroborar los siguientes aspectos: i) que la parte actora cumpla su carga argumentativa de justificar suficientemente la relevancia constitucional por vulneración de derechos fundamentales, pues “no basta aducir la vulneración13” de esa clase de derechos y ii) que la acción de tutela no se erija como una tercera instancia, esto es que no se 9 Sentencia C-590 del 8 de junio de 2005. 10 Sentencia T-522/01. 11 Corte Constitucional: sentencias T-522 de 2001 y T-462 de 2003. 12 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 5 de agosto de 2014, radicado 11001-03-15-000-2012-02201-01 (IJ) 13 Ibídem pretenda tener como una instancia adicional del proceso ordinario en el cual fue proferida la providencia acusada, puesto que este mecanismo constitucional está constituido para amprar derechos fundamentales y no para discutir iconformidades que el actor tenga frente a interepretaciones obetivas y razonables de normas legales que los jueces hagan en sus jurisdicciones. Con base en lo anterior, la Sala entra a analizar y decidir el caso puesto a consideración. Caso concreto En el presente asunto, la UGPP reprocha las sentencias del 25 de septiembre de 2015 y del 30 de agosto de 2018, proferidas, en su orden, por el Juzgado

Veintiocho Administrativo de Bogotá D.C. y la Subsección “B” de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, porque, según su apoderado, vulneran los derechos constitucionales al debido proceso y al acceso a la administración de justicia, en conexidad con el principio de sostenibilidad financiera del sistema pensional, en tanto que las autoridades judiciales que los profirieron incurrieron en una vía de hecho, por cuanto se dejaron de aplicar las providencias C-168 de 1995, C-258 de 2013, auto 326 de 2014, SU – 230 de 2015, SU – 427 de 2016, auto 229 de 2017, SU – 210 de 2017, SU – 395 de 2017, SU – 631 de 2017 y SU – 023 de 2018 todas proferidas por la Corte Constitucional y la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018, proferida por la Sala Plena del Consejo de Estado. Pues bien, una vez revisadas las sentencias tuteladas, esta Sala observa lo siguiente: i) las autoridades judiciales determinaron que las normas aplicables al caso del señor Álvaro Molano Roa son las Leyes 33 y 62 de 1985 y que su pensión de jubilación post mortem debe liquidarse conforme a los Decretos 3135 de 1968 y 1848 de 1969, ii) tanto el juzgado como el tribunal advirtieron la existencia de la disparidad de criterios entre la Corte Constitucional y el Consejo de Estado, en cuanto a los factores salariales que deben conformar el ingreso base de liquidación y iii) luego del análisis normativo y jurisprudencial del tema,

ambas instancias decidieron acoger el criterio jurisprudencial del Consejo de Estado, establecido en la sentencia del 4 de agosto de 2010. Al respecto, contrario a lo que afirmó el apoderado de la entidad accionante en el escrito de tutela, esta Sala considera que la decisión adoptada por las autoridades judiciales demandadas no devienen como arbitrarias o caprichosas, por el simple hecho de no resultar favorable a los intereses de la UGPP; pues, por el contrario se observa que cada uno de los jueces sustentó los argumentos por los cuales acogían la postura jurisprudencial del Consejo de Estado y no la de la Corte Constitucional. De igual manera, se debe precisar que en efecto, de la sentencia SU - 427 de 2016 se desprenden ciertas situaciones excepcionales en las que la UGPP puede acudir a la acción de tutela como mecanismo transitorio, mientras se decide el recurso extraordinario de revisión a que se refiere la misma providencia; pero, tales circunstancias requieren siempre que se demuestre un abuso del derecho, lo que en este caso ni se observa ni está demostrado, ni siquiera de manera sumaria; en cambio, lo que se ve es que las sentencia tuteladas se fundamentaron un una sentencia de unificación del maximo organismo de lo contencios administrativo, por lo que cumplió con la debida carga argumentativa y con el principio de transparencia, de ahí que no se evidenció ningún error grave o alguna conducta abusiva que amerite la intervención del juez constitucional. Por lo anterior, no existen razones para que esta Sala suspenda los efectos de las decisiones judiciales cuestionadas, en tanto que la accionante no puso de

presente dentro del expediente elemento alguno que dé cuenta de una conducta abusiva por parte del señor Álvaro Molano Roa, y menos de las autoridades judiciales que profirieron aquellas decisiones, lo cual impone a esta Corporación declarar improcdente el maparo solicitado por cuanto no se cumple con el requisito de subsidiariedad, ya que la entidad accionante cuenta con otro medio de defensa como lo es recurso extraordinario de revisión contemplado en el artículo 20 de la Ley 797 de 2003. Finalmente, a pesar de que la UGPP alega el desacatamiento de la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018, proferida por la Sala Plena del Consejo de Estado, lo cierto es que, a pesar de que en el presente caso la sentencia de segunda instancia fue proferida el 30 de agosto de ese mismo mes y año, la sentencia de unificación fue notificada después, por lo tanto no se puede juzgar lo decidido por las autoridades bajo parámetros jurisprudenciales no obligatorios para el momento en que se adoptó las decisiones cuestionadas. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO: DECLÁRASE improcedente la acción de tutela interpuesta por la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social -UGPPen contra del Juzgado Tercero Administrativo de Montería y del Tribunal Administrativo de Córdoba, conforme a las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: La presente decisión podrá ser impugnada dentro de los tres días siguientes a su notificación, de conformidad con el artículo 31 del Decreto 2591 de

1991. Si esta providencia no es impugnada en tiempo, REMÍTASE el cuaderno original de la actuación a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

TERCERO: NOTIFÍQUESE a las partes por el medio más expedito y eficaz.

CUARTO: HÁGANSE las anotaciones correspondientes en el programa “Justicia

Siglo XXI”.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

MARÍA ADRIANA MARÍN

MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO

CARLOS ALBERTO ZAMBRANO BARRERA