CE-11001-03-15-000-2019-01043-00(AC)-2019

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHOReliquidación de pensión de jubilación de docente oficial / DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE - Inexistencia / APLICACIÓN DEL PRINCIPIO DE AUTONOMÍA JUDICIAL – Criterio expuesto en la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018 del Consejo de Estado / FACTORES A TENER EN CUENTA PARA RELIQUIDACIÓN DE LA PENSIÓN DE JUBILACIÓN – Aquellos objeto de cotización / AUSENCIA DE VULNERACIÓN

DE DERECHOS FUNDAMENTALES

[L]a Subsección advierte que el ad quem, en virtud del estudio normativo y jurisprudencial efectuado, encontró que la pensión de la [actora] se liquidó correctamente, pues a excepción de la asignación básica, incluida por la entidad prestacional para liquidar la prestación, no existían otros factores salariales que estuviesen incluidos en el artículo 3 de la Ley 33 de 1985, modificado por el artículo 1 de la Ley 62 del mismo año, ni sobre los cuales se hubiesen efectuado aportes o cotizaciones al sistema pensional. Para el efecto, se observa que la Sala Plena del Consejo de Estado en la sentencia de unificación proferida el 28 de agosto de 2018 excluyó a los docentes de la aplicación de la regla jurisprudencial, según la cual el IBL regulado en el inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición; y de la primera subregla que trata sobre los periodos para liquidar la pensión (…) porque es una consecuencia lógica

del hecho de que si a los docentes no se les aplican las normas del régimen general de seguridad social por exclusión expresa del artículo 279 de la Ley 100 de 1993, luego también están excluidos del régimen de transición del artículo 36 ejusdem. En lo que respecta a los factores a tener presente en la liquidación pensional, tema objeto de controversia en el presente asunto la Sala Plena indicó lo siguiente: « […] 96. La segunda subregla es que los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones. […]» Y si bien en el aparte transcrito se hizo referencia a «[…] los factores salariales que deben incluirse […] para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición […]», no se tiene certeza, en este momento, si a los docentes estatales también es aplicable la modificación de la posición imperante en la Corporación desde el año 2010, respecto a los factores salariales que deben ser incluidos para efectos de la liquidación de la pensión, porque precisamente es un tema que se encuentra en sede de unificación en la Sección Segunda del Consejo de Estado. Lo anterior con fundamento en el Acto Legislativo 01 de 2005. Obsérvese que ante la ausencia de una postura unificada sobre el tema, el Tribunal adoptó el criterio que consideró apropiado, en virtud a la libertad de interpretación y autonomía del juez, es decir, optó por aplicar el precedente jurisprudencial determinado por el Consejo de Estado en la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018.

FUENTE FORMAL: LEY 33 DE 1985 – ARTÍCULO3 / LEY 62 DE 1985 – ARTÍCULO 1 / LEY 812 DE 2003 - ARTÍCULO 81 / ACTO LEGISLATIVO 01 DE

2005

NOTA DE RELATORÍA: En relación con la liquidación de la pensión de los docentes y los factores salariales a tener en cuenta conforme al Acto Legislativo01 de 2005, es un tema que actualmente está pendiente de estudio de unificación por parte de esta Corporación.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN A

Consejero ponente: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ

Bogotá D.C., once (11) de abril de dos mil diecinueve (2019).

Radicación número: 11001-03-15-000-2019-01043-00(AC)

Actor: ÁNGELA MARÍA DÍAZ SIBAJA

Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CÓRDOBA, SALA CUARTA DE DECISIÓN Temas: Reliquidación Pensión – Docentes. Aplicación de la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018.

SENTENCIA PRIMERA INSTANCIA La Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado, en sede de tutela, profiere sentencia de primera instancia. HECHOS RELEVANTES a) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho El Juzgado Tercero Administrativo Oral del Circuito Judicial de Montería mediante sentencia del 12 de febrero de 2018, accedió a las pretensiones de la demanda interpuesta por la señora Ángela Díaz Sibaja y, como consecuencia, declaró la

nulidad parcial de la Resolución 2139 del 27 de octubre de 2014 y ordenó reliquidar la pensión de jubilación con la inclusión de la doceava de la prima de navidad, devengada en el año anterior a la adquisición del status pensional, esto es, entre el 4 de mayo de 2013 y el 3 de mayo de 2014. El 1º. de noviembre de 2018 el Tribunal Administrativo de Córdoba, Sala Cuarta de Decisión, revocó el fallo de primera instancia y, en su lugar, negó las pretensiones de la demanda. b)Inconformidad Afirmó que el Tribunal accionado incurrió en las causales de procedencia de acción de tutela contra providencia judicial. Sostuvo que a la fecha de la presentación de la demanda, existía un fundamento jurídico y jurisprudencial que debía aplicar. Indicó que desconoció el precedente fijado por el Consejo de Estado en sentencia del 4 de agosto de 2010, y que por el contrario, no podía definir su caso de conformidad con lo dispuesto en la nueva decisión unificada en sentencia del 28 de agosto de 2018, por cuanto la demanda fue radicada con anterioridad y ya existía una decisión de primera instancia que había reconocido parcialmente las pretensiones, razón por la cual, no puede desconocerse el principio de confianza legítima y seguridad jurídica. Por lo anterior, advirtió que las autoridades no pueden alterar o generar cambios abruptos que afecten las expectativas legítimas, sin tener en cuenta cada caso, en especial, al tratarse de derechos pensionales y salariales. Indicó que se vulneró su derecho fundamental al debido proceso, el cual ha sido definido por la

jurisprudencia como el conjunto de garantías previstas en el ordenamiento jurídico que buscan la protección del individuo incurso en una actuación judicial o administrativa, para que, dentro de su trámite se respeten sus derechos y se logre la aplicación correcta de la justicia. Señaló que la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018 no podía aplicarse para resolver su situación pensional, puesto que dicho pronunciamiento excluye a los docentes, quienes pertenecen a un régimen especial y exceptuado de la Ley 100 de 1993. En atención a lo anterior, manifestó que como fue vinculada antes de la expedición de la Ley 812 de 2003, no le es aplicable lo expuesto anteriormente, sino por el contrario el contenido de la sentencia del 4 de agosto de 2010, precedente «[…] bajo el cual, se debe ordenar que en el ingreso base de liquidación de las pensiones ordinarias de jubilación de los docentes oficiales vinculados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio se incluya la totalidad de los factores salariales devengados durante el último año de servicios […]» PRETENSIONES Solicitó el amparo de los derechos a la igualdad, el debido proceso y acceso a la administración de justicia. Como consecuencia, dejar sin efectos la providencia del 1º. de noviembre de 2018 emitida por el Tribunal Administrativo de Córdoba, Sala Cuarta de Decisión, para que en su lugar, profiera una nueva decisión en la que tenga en cuenta la Constitución, la ley y la jurisprudencia del Consejo de Estado (4 de agosto de 2010), y confirme la decisión de primera instancia emitida por el

Juzgado Tercero Administrativo Oral del Circuito Judicial de Montería. CONTESTACIONES AL REQUERIMIENTO La Fiduprevisora S.A. (ff.71-74) La gerente jurídica de negocios especiales Johana Forero Torres, solicitó declarar improcedente el amparo constitucional y desvincularla del trámite por falta de legitimación en la causa por pasiva. Luego de transcribir jurisprudencia correspondiente a los requisitos generales y específicos de procedencia de la acción de tutela, precisó que la autoridad judicial accionada no incurrió en vulneración de los derechos fundamentales ni puede evidenciarse la configuración de yerro alguno en el asunto objeto de estudio. Aunado a lo anterior, sostuvo que el trámite efectuado dentro del proceso ordinario, denota la observancia de las normas y la atención de los procedimientos legales, protegiendo el debido proceso de la demandante y sus garantías fundamentales, aunado al acatamiento del control de legalidad que realizó sobre las actuaciones adelantadas por el Juez de primera instancia. CONSIDERACIONES - Competencia La Subsección A, de la Sección Segunda del Consejo de Estado es la competente para conocer del asunto, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 86 de la Constitución Política y el numeral 5.° del artículo 1.° del Decreto 1983 de 20171, el cual regula que: «Las acciones de tutela dirigidas contra los Jueces o Tribunales serán repartidas, para su conocimiento en primera instancia, al respectivo superior funcional de la autoridad jurisdiccional accionada». Procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales.

Tratándose de la acción de tutela contra providencias judiciales la postura reiterada y uniforme de la Corte Constitucional2 y el Consejo de Estado3 ha sido admitir su procedencia excepcional, siempre que se cumplan los requisitos generales de procedibilidad (exigencias generales) y las causales específicas de procedencia (defectos). La posición actual ha evolucionado en la jurisprudencia constitucional, entre otras providencias, empezando por la tesis de la vía de hecho fijada en las sentencias C543 de 1992 y T-079 de 1993 y su redefinición en la T-949 de 2003, hasta llegar a su sistematización en la sentencia C-590 de 2005. Por su parte el Consejo de Estado en sentencia de unificación por importancia jurídica, del 5 de agosto de 2014, con ponencia de Jorge Octavio Ramírez, concluyó que la acción de tutela procede contra providencias judiciales siempre y cuando se respete el principio de autonomía del juez natural, y se cumplan los requisitos generales y específicos precisados por la Corte Constitucional.

Veamos: 1 Por medio del cual se establecen competencias para el reparto de la acción de tutela. 2 Al respecto ver, entre otras, sentencias T-573 de 1997, T-567 de 1998, T-001 de 1999, T-377 de 2000, T1009 de 2000, T-852 de 2002, T-453 de 2005, T-061 de 2007, T-079 de 1993,T-231 de 1994, T-001 de 1999, T-814 de 1999,T-522 de 2001, T-842 de 2001, SU-159 de 2002, T-462 de 2003,T-205 de 2004, T-701 de

2004, T-807 de 2004, T-1244 de 2004, T-056 de 2005, T-189 de 2005, T-800 de 2006, T-061 de 2007, T-018 de 2008, T-051 de 2009, T-060 de 2009, T-066 de 2009, T-889 de 2011, T010 de 2012, T1090 de 2012, T074 de 2012, T399 de 2013, T-482 de 2013, T509 de 2013, , T254 de 2014, T941 de 2014 y T-059 de 2015. 3 Sentencia de unificación por importancia jurídica, proferida por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo el 5 de agosto de 2014. M.P: Jorge Octavio Ramírez Ramírez. Exp. n. º 11001-03-15-0002012-02201-01 (IJ) Demandante: Alpina Productos Alimenticios S.A.

Requisitos generales: Los requisitos generales de procedibilidad son exigibles en su totalidad, porque la ausencia de alguno de ellos impide el estudio de fondo de la vía de hecho planteada. Ello son los siguientes: (i) La cuestión que se discute tiene relevancia constitucional; (ii) se agotaron todos los medios de defensa judicial con los que cuenta la persona afectada; (iii) se cumple el requisito de inmediatez; (iv) no se argumentó una irregularidad procesal, la misma debe ser decisiva en la sentencia que se impugna y afectar derechos fundamentales; (v) se expresaron de manera clara los hechos y argumentos que controvierten la providencia bajo estudio; y; (vi) la providencia objeto de la presente acción no fue

dictada dentro de una acción de tutela.

Causales específicas: Las causales específicas de procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial son aquellos defectos o errores en los cuales puede incurrir la decisión cuestionada. Son las siguientes4: a) Defecto orgánico, que se presenta cuando el juez carece de forma absoluta de competencia; b) defecto procedimental, el cual ocurre cuando la autoridad judicial actúa completamente al margen del procedimiento establecido; c) defecto fáctico, esto ocurre cuando: el juez carece de apoyo probatorio, la valoración es absolutamente equivocada o no tiene en cuenta el material probatorio obrante en el expediente para proferir la decisión; d) defecto material o sustantivo, el cual se origina cuando exista un error judicial ostentoso, arbitrario y caprichoso que desconozca lineamientos constitucionales y/o legales, específicamente ocurre cuando: se decida con fundamento en normas inexistentes o inconstitucionales, en contravía de ellas o exista una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión; e) error inducido, cuando la autoridad judicial es víctima de engaño por terceros y el mismo lo condujo a tomar una decisión que afecta derechos fundamentales; f) decisión sin motivación; g) desconocimiento del precedente judicial y h) violación directa de la Constitución Política.

Es importante advertir que si la decisión judicial cuestionada incurrió en una cualesquiera de las causales específicas, podrá ser razón suficiente para el amparo constitucional. Problema jurídico En el caso concreto se cumplen los requisitos generales de procedibilidad, por tanto, la parte motiva se ocupará de las causales específicas, que para el asunto

bajo examen el análisis se centra en defecto sustantivo y el desconocimiento del precedente judicial. Así las cosas, el problema jurídico en esta instancia puede resumirse en la siguiente pregunta: 1. ¿El Tribunal Administrativo de Córdoba, Sala Cuarta de Decisión, expuso las razones por las cuales para efectos de negar la reliquidación de la pensión reconocida a la docente Ángela María Díaz Sibaja acogió el criterio 4Sentencias T-352 de 2012, T-103 de 2014, T-125 de 2012, T-176 de 2016, SU-573 de 2017, entre otras. fijado por esta Corporación en la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018 emitida por la Sala Plena del Consejo de Estado? Para resolver el problema así planteado se abordarán las siguientes temáticas: (I) Defecto sustantivo; (II) Desconocimiento del precedente judicial; (III) Régimen pensional para los docentes estatales; (IV) Sentencia discutida. Veamos:

I. Defecto sustantivo En diferentes pronunciamientos5, la Corte ha denominado el defecto sustantivo como una condición de procedibilidad de la acción de tutela contra las providencias judiciales. Al respecto, ha señalado que se presenta por las

siguientes razones6:

1. La decisión cuestionada se funda en una norma indiscutiblemente inaplicable al caso concreto, bien sea, porque la norma empleada no se ajusta al caso, no se encuentra vigente por haber sido derogada, o ha sido declarada inconstitucional.

2. La interpretación o aplicación que se hace de la norma en el caso concreto,

desconoce sentencias con efectos erga omnes que han definido su alcance.

3. Se fija el alcance de una norma desatendiendo otras disposiciones aplicables al caso y que son necesarias para efectuar una interpretación sistemática.

4. La norma pertinente es inobservada y, por ende, inaplicada.

5. Se aplica una norma que a pesar de estar vigente y ser constitucional, no se adecúa a la situación fáctica a la cual se aplicó, porque a ésta, por ejemplo, se le reconocen efectos distintos a los expresamente señalados por el legislador.

6. Evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión.

7. Insuficiencia en la sustentación o argumentación que afecte los derechos fundamentales.

II. Desconocimiento de precedente judicial La Corte Constitucional ha sostenido que el desconocimiento del precedente jurisprudencial constituye una causal de procedibilidad de la acción de tutela7, pues si bien es cierto los jueces gozan de autonomía para adoptar la decisión a que haya lugar, también lo es que la misma goza de unos límites como es el respeto por el precedente judicial.

Debe precisarse que el respeto por el precedente jurisprudencial no puede ser entendido de manera absoluta, ya que se trata de armonizar y salvaguardar los 5 Ver entre otras, sentencias T-364 de 2009, T-189 de 2005, T-205 de 2004, T-800 de 2006, SU-159 de 2002. 6 Corte Constitucional, Sentencia T-781 de 2011, M.P. Humberto Antonio Sierra Porto. 7 Ver entre otras sentencias: T-446/13. T-360/14 y T-309/15.

principios constitucionales. No obstante, se ha admitido la separación del mismo siempre que se expongan las razones por las cuales se aparta. En sentencia T-446/13, la Corte Constitucional sostuvo que para el efecto deben cumplirse dos requisitos: (i) hacer una referencia expresa del precedente aplicado a casos similares y (ii) exponer las razones suficientes por las que considera que el mismo no resulta ajustado al asunto estudiado. En ese orden de ideas, cuando un juez se aleja del precedente judicial sin exponer los motivos para hacerlo, tal actuación constituye una vulneración al derecho a la igualdad.

III. Régimen pensional para los docentes estatales Lo primero que se advierte es que a través de la Ley 100 de 1993 se reformó el sistema general de seguridad social en pensiones. Sin embargo, de acuerdo con lo ordenado en los artículos 53 y 58 de la Constitución Política, no alteró aquellas situaciones pensionales que bajo el imperio de normas anteriores fueron adquiridas.

Sobre el particular, se resalta que por disposición de la norma en comento, específicamente, en su artículo 279, algunos servidores públicos y trabajadores fueron exceptuados de la aplicación de la misma al gozar de normas especiales, entre los cuales se encuentra el Magisterio, cuyas prestaciones se rigen por lo dispuesto en la Ley 91 de 1989. De conformidad con el literal b), numeral 2.º del artículo 15 de la mencionada Ley 91 de 1989, se tiene que los docentes vinculados a partir del 1.º de enero de 1981, nacionales y nacionalizados, y para aquellos que se nombren desde el 1.º de

enero de 1990, cuando cumplan los requisitos de ley, se les reconocerá sólo una pensión de jubilación en cuantía del 75% del salario mensual promedio del último año. Ahora bien, de conformidad con el artículo 81 de la Ley 812 de 20038, las personas vinculadas al servicio educativo, a partir de la entrada en vigencia de dicha norma, se encuentran amparadas por el régimen pensional de prima media contemplado en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003. Y a los docentes vinculados con anterioridad a la misma, se les aplica la normativa anterior a la Ley 812 de 2003. Criterio que fue ratificado por el parágrafo transitorio 1.° del Acto Legislativo 001 de 2005: 8 Artículo 81. Régimen prestacional de los docentes oficiales. El régimen prestacional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, que se encuentren vinculados al servicio público educativo oficial, es el establecido para el Magisterio en las disposiciones vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la presente ley. Los docentes que se vinculen a partir de la entrada en vigencia de la presente ley, serán afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y tendrán los derechos pensionales del régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en él, con excepción de la edad de pensión de vejez que será de 57 años para hombres y mujeres. […]. «[…] Parágrafo transitorio 1º. El régimen pensional de los docentes

nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial es el establecido para el Magisterio en las disposiciones legales vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, y lo preceptuado en el artículo 81 de esta. Los docentes que se hayan vinculado o se vinculen a partir de la vigencia de la citada ley, tendrán los derechos de prima media establecidos en las leyes del Sistema General de Pensiones, en los términos del artículo 81 de la Ley 812 de 2003 […]». Así las cosas, en el evento en el cual la vinculación al servicio docente hubiese sido con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, esto es, el 26 de junio de 2003, los docentes se regirán por la Ley 91 de 1989 y las respectivas normas concordantes.

IV. Sentencia discutida.

La señora Ángela María Díaz Sibaja a través de la presente acción de tutela pretende que se protejan sus derechos fundamentales al debido proceso, la igualdad y acceso a la administración de justicia, presuntamente vulnerados por el Tribunal Administrativo de Córdoba, Sala Cuarta de Decisión. Para ello, sostuvo que la autoridad judicial mencionada al emitir la providencia del 1º. de noviembre de 2018 desconoció los parámetros jurisprudenciales establecidos por el órgano de cierre de la jurisdicción de lo contencioso administrativo y aplicó como precedente jurisprudencial la sentencia de unificación del 28 de agosto del mismo año emitida por la Sala Plena del Consejo de Estado, aun cuando en dicha providencia se precisó que los docentes no están sujetos al

régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993. Asimismo, manifestó que esta Corporación en sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010 adoptó un precedente «[…] bajo el cual, se debe ordenar que en el ingreso base de liquidación de las pensiones ordinarias de jubilación de los docentes oficiales vinculados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio se incluya la totalidad de los factores salariales devengados durante el último año de servicios […]», posición que, en su criterio, debe aplicarse con sustento en el principio de igualdad, confianza legítima y seguridad jurídica, aplicados por el Tribunal en casos similares. Pues bien, en primer lugar se advierte que la señora Ángela María Díaz Sibaja presentó demanda de nulidad y restablecimiento del derecho en contra del Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio para que se declarara la nulidad parcial de la Resolución 2139 del 27 de octubre de 2014, a través de la cual se le reconoció la pensión de jubilación, pero sin tener en cuenta todos los factores salariales percibidos en el último año de servicio, en especial, la prima de navidad y, como consecuencia, solicitó la reliquidación de su mesada. Al respecto, se observa que el Juzgado Tercero Administrativo Oral del Circuito Judicial de Montería accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda y, ordenó reliquidar la pensión incluyendo la prima de navidad, en su doceava parte, específicamente a lo percibido entre el 4 de mayo de 2013 y el 3 de mayo de

2014. De igual forma, se tiene que el Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio impugnó la anterior decisión y el 1º. de noviembre de 2018 el Tribunal Administrativo de Córdoba revocó la providencia de primera instancia y, en su lugar, negó las pretensiones de la demanda con fundamento en el cambio de precedente a partir de la sentencia de unificación del Consejo de Estado del 28 de agosto de 2018 (ff. 47-59 ).

Como argumento de la decisión anterior, el mencionado Tribunal indicó que en atención a lo dispuesto por la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018, debían ser incluidos en la liquidación del IBL únicamente los factores salariales señalados en el artículo 3º. de la Ley 33 de 1985 y, sobre los cuales se hubiere realizado aportes al sistema de seguridad social en pensiones. Para el caso concreto, como la prima de navidad, no cumplió con los anteriores requisitos, negó la reliquidación. Indicó que pese a que venía aplicando lo dispuesto en la sentencia del 4 de agosto de 2010, sobre la cual se incluían todos los factores constitutivos del salario así no estuvieren enlistados en la Ley, rectificó su postura atendiendo las nuevas pautas jurisprudenciales desarrolladas. En esa medida, la Subsección advierte que el ad quem, en virtud del estudio normativo y jurisprudencial efectuado, encontró que la pensión de la señora Ángela María Díaz Sibaja se liquidó correctamente, pues a excepción de la

asignación básica, incluida por la entidad prestacional para liquidar la prestación, no existían otros factores salariales que estuviesen incluidos en el artículo 3.° de la Ley 33 de 1985, modificado por el artículo 1.° de la Ley 62 del mismo año, ni sobre los cuales se hubiesen efectuado aportes o cotizaciones al sistema pensional. Para el efecto, se observa que la Sala Plena del Consejo de Estado en la sentencia de unificación proferida el 28 de agosto de 2018 excluyó a los docentes de la aplicación de la regla jurisprudencial, según la cual el IBL regulado en el inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición; y de la primera subregla que trata sobre los periodos para liquidar la pensión, al sostener: «[…] 95. La Sala Plena considera importante precisar que la regla establecida en esta providencia, así como la primera subregla, no cobija a los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, pues fueron exceptuados del Sistema Integral de Seguridad Social por virtud del artículo 279 de la Ley 100 de 1993 y su régimen pensional está previsto en la Ley 91 de 19899. Por esta razón, estos servidores no están cobijados por el régimen de transición. […]» Así las cosas, la regla jurisprudencial y la primera de sus subreglas están vedadas para los docentes, porque es una consecuencia lógica del hecho de que si a los docentes no se les aplican las normas del régimen general de seguridad social por exclusión expresa del artículo 279 de la Ley 100 de 1993, luego también están

excluidos del régimen de transición del artículo 36 ejusdem. En lo que respecta a los factores a tener presente en la liquidación pensional, tema objeto de controversia en el presente asunto, la Sala Plena indicó lo siguiente: « […] 96. La segunda subregla es que los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones. […]» Y si bien en el aparte transcrito se hizo referencia a «[…] los factores salariales que deben incluirse […] para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición […]», no se tiene certeza, en este momento, si a los docentes estatales también es aplicable la modificación de la posición imperante en la Corporación desde el año 2010, respecto a los factores salariales que deben ser incluidos para efectos de la liquidación de la pensión, porque precisamente es un tema que se encuentra en sede de unificación en la Sección Segunda del Consejo de Estado. Lo anterior con fundamento en el Acto Legislativo 01 de 2005. Obsérvese que ante la ausencia de una postura unificada sobre el tema, el Tribunal adoptó el criterio que consideró apropiado, en virtud a la libertad de interpretación y autonomía del juez, es decir, optó por aplicar el precedente jurisprudencial determinado por el Consejo de Estado en la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018. En efecto, la autonomía e independencia de los jueces reconocida a nivel constitucional (C.P. Artículos 228 y 230), son facultades que le otorga el Estado y

cuya limitación se enmarca por la constitución y las leyes. Desde esa perspectiva, los jueces de la República en su labor de administrar justicia pueden a través de una carga argumentativa suficiente, clara y explícita aplicar e interpretar los mandatos abstractamente definidos por el legislador. De igual forma, apartarse de los dictados de los fallos de sus superiores o adoptar una de las tesis cuando sobre el mismo asunto versen diversas posiciones. Es precisamente de esta prerrogativa de la cual se revisten los funcionarios 9 Ley 100 de 1993. “Artículo 279. EXCEPCIONES. El Sistema Integral de Seguridad Social contenido en la presente Ley no se aplica […] a los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, creado por la Ley 91 de 1989, cuyas prestaciones a cargo serán compatibles con pensiones o cualquier clase de remuneración. Este Fondo será responsable de la expedición y pago de bonos pensionales en favor de educadores que se retiren del servicio, de conformidad con la reglamentación que para el efecto se expida […]”. judiciales para optar por la interpretación que según su leal saber y entender consideren más apropiada y frente a la cual le está vedado al juez constitucional cualquier consideración; máxime cuando el juez natural en un legítimo ejercicio de la autonomía e independencia judicial decide razonablemente una de las posiciones que puede asumirse sobre el tema en discusión. De esta forma, la Subsección encuentra que el Tribunal Administrativo de Córdoba, Sala Cuarta de Decisión, realizó una lectura razonable, sustentada en los principios de independencia y autonomía judicial, de la sentencia de unificación

jurisprudencial emitida por la Sala Plena del Consejo de Estado el 28 de agosto de 2018, para concluir que esta se constituía en el precedente aplicable al caso de la señora Ángela María Díaz Sibaja, por lo que no se advierte violación a los derechos fundamentales invocados por ella.

En conclusión: El Tribunal Administrativo de Córdoba, Sala Cuarta de Decisión, al proferir la providencia del 1.º gde noviembre de 2018 no incurrió en los defectos invocados por la señora Ángela María Díaz Sibaja. En consecuencia, se negará el amparo solicitado la señora Ángela María Díaz Sibaja mediante la acción de tutela instaurada en contra del Tribunal Administrativo de Córdoba, de conformidad con lo aquí expuesto.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, S