CE-11001-03-15-000-2019-01053-00(AC)-2019

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE - No se configura / RELIQUIDACIÓN

DE PENSIÓN DE JUBILACIÓN DOCENTE / FACTORES SALARIALES PARA DETERMINAR EL SALARIO BASE DE LIQUIDACIÓN - Aquellos sobre los cuales se realizaron cotizaciones o aportes al sistema de seguridad social / APLICACIÓN DE SUBREGLA JURISPRUDENCIAL DE LA CORTE CONSTITUCIONAL - En uso de la autonomía judicial En el presente asunto, la [actora] reprocha la sentencia del 11 de octubre de 2018, proferida por el Tribunal Administrativo del Tolima, porque, a su juicio, vulnera sus derechos (…) en la medida en que omitió aplicar la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010 y, por el contrario, fundamentó su decisión en la sentencia de unificación del 28 de agosto del 2018, ambas proferidas por el Consejo de Estado. Al respecto, resulta necesario señalar que la autoridad judicial accionada, luego de hacer un análisis sistemático del marco jurídico pensional aplicable a la accionante, así mismo de abundante jurisprudencia de la Corte Constitucional sobre la materia, concluyó que las normas aplicables al caso de la [actora] son las Leyes 33 y 62 de 1985 y, en uso de sus facultades constitucionales como juez de la república, al amparo de su autonomía e independencia judicial, fundamentó su decisión bajo el hilo argumentativo de la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018, proferida por el Consejo de Estado (…) Así, revisado el fallo proferido por

el Tribunal Administrativo del Tolima no se ve que éste haya incurrido en violación de algún derecho fundamental de la parte actora; (…) lo cierto es que frente a estos casos la Subsección A ya ha fijado una postura de fondo que deniega el amparo solicitado sobre la base de la inexistencia de un defecto sustantivo por desconocimiento del precedente, de modo que en este caso se opta por privilegiar esta última postura.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 86 / LEY 33 DE 1985 / LEY 62 DE 1985 / LEY 91 DE 1989 / LEY 100 DE 1993 / DECRETO 2591

DE 1991

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN A

Consejero ponente: CARLOS ALBERTO ZAMBRANO BARRERA

Bogotá, D.C., dieciséis (16) de mayo de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-15-000-2019-01053-00(AC)

Actor: ELIZABETH MARÍN SERNA Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL TOLIMA Decide la Sala la acción de tutela interpuesta contra la sentencia del 11 de octubre de 2018, proferida por el Tribunal Administrativo del Tolima1. 1 La sentencia fue proferida en el expediente con radicado 73001-33-33-009-2016-00171-01

I. ANTECEDENTES

1. Elizabeth Marín Serna instauró demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra la Nación – Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, con el fin de que se declarara la nulidad de

las Resoluciones 1228 del 8 de octubre de 2004, y 71902473 del 9 de septiembre de 2014 y el Oficio SAC:2015EE3771 del 8 de abril de 2015, por medio de los cuales se negó la reliquidación de su pensión de jubilación con la inclusión de todos los factores salariales devengados durante el último año de servicios.

2. Mediante sentencia del 13 de diciembre de 20172, el Juzgado Noveno Administrativo Oral de Ibagué accedió a las pretensiones de la demanda, por lo cual ordenó la reliquidación de la pensión de la accionante con la inclusión de todos los salarios devengados durante el último año de servicios. La decisión se basó en la sentencia de unificación del 4 de agosto de 20103 del Consejo de

Estado.

3. Sin embargo, mediante sentencia del 11 de octubre de 2018, el Tribunal Administrativo del Tolima revocó el fallo del a quo, condenó en costas de esa instancia a la parte demandante y, en su lugar, negó las pretensiones de la demanda, pues, en su opinión, la pensión del demandante debe ser liquidada con la inclusión de los factores salariales devengados durante el último año de servicios, pero únicamente sobre los que hubiere efectuado cotizaciones para pensiones. Esto, conforme a: i) las providencias C-258 de 2013, T-078 de 2014, A326 de 2014, SU-230 de 2015, T-320 de 2015, SU-427 de 2016, SU-210 de 2017, A-329 de 2017, SU-395 de 2017, SU-631 de 2017, T-018 de 2018 y SU-023 de

2018, todas proferidas por la Corte Constitucional y ii) además la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018, proferida por la Sala Plena del Consejo de Estado.

4. Posteriormente, la señora Marín Serna presentó acción de tutela4 contra el fallo mencionado, porque consideró vulnerados sus derechos fundamentales a la igualdad, al debido proceso y a la seguridad social, en tanto que la autoridad judicial que lo profirió incurrió en una vía de hecho por desconocimiento del precedente jurisprudencial y se cofiguró de un defecto material o sustantivo, debido a que no aplicó la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010, proferida por el Consejo de Estado, la cual le es más favorable y fue bajo la cual se presentó la demanda y se tramitó casi todo el proceso.

5. La acción constitucional fue admitida mediante auto del 15 de marzo de 2019, notificado en debida forma a las demandadas y a los terceros intervinientes5.

6. El Tribunal Administrativo del Tolima guardó silencio.

7. Fiduprevisora6 solicitó ser desvinculada de la tutela, porque no está legitimada en la causa por pasiva.

CONSIDERACIONES Competencia 2 Obrante a folios 25 a 38. 3 Expediente 25000-23-25-000-2006-07509-01 (0112-09) 4 Folios 1 a 22 del c. ppal. 5 Fls. 67 y vto. 6 Informe rendido a folios 77 a 78. La Subsección “A” de la Sección Tercera del Consejo de Estado es competente

para resolver este asunto, de conformidad con lo dispuesto en el artículos 867 de la Constitución y 37 del Decreto 2591 del 19 de noviembre de 1991, así como también con las reglas de reparto fijadas en los artículos 1° y 2° del Acuerdo 377 del 12 de diciembre de 2018 de la Sala Plena del Consejo de Estado, por medio del cual se modificó y adicionó su reglamento interno, en lo que respecta a la competencia de las diferentes Secciones de la Corporación para conocer de acciones de tutela y la forma como se efectúa el reparto de éstas entre todos los magistrados de la Sala de lo Contencioso Administrativo. Procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencias judiciales La Corte Constitucional estimó que la acción de tutela procede contra las decisiones que vulneran o amenazan derechos fundamentales, siempre que se encuentren reunidos los requisitos de procedibilidad de carácter general o exigencias generales que habilitan la interposición de la acción constitucional y los de carácter específico o defectos, que tienen relación con la procedencia misma del amparo8. El Consejo de Estado comparte los mismos criterios del máximo Tribunal de lo constitucional, siempre que se respete el principio de autonomía del juez natural9. En cuanto a los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales, la Corte Constitucional ha señalado que es necesario establecer10: Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional; ésto, con la finalidad de (i) proteger la autonomía e independencia judicial y (ii) evitar

que el juez de tutela se inmiscuya en asuntos que le corresponde resolver a otras jurisdicciones. Que se hayan agotado todos los medios de defensa judicial con los que cuenta la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio irremediable. Que se cumpla el requisito de inmediatez. Que cuando se trate de una irregularidad procesal, ésta tenga un efecto decisivo o determinante en la providencia que se impugna y afecte los derechos fundamentales de la parte actora. Que la accionante identifique de manera clara los hechos que generaron la vulneración, los derechos que considera transgredidos y que haya alegado tal desconocimiento en el proceso judicial, siempre que esto último haya sido posible. Que la providencia objeto de la acción de tutela no haya sido dictada dentro de otra acción de tutela. Una vez superados los anteriores requisitos, el juez constitucional debe establecer si en la decisión cuestionada se configura alguno de los siguientes defectos o errores11: Defecto orgánico: Cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada carece, absolutamente, de competencia para ello. 7 “Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe a su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública. “La protección consistirá en una orden para que aquel respecto de quien se solicita la tutela, actúe o se abstenga de hacerlo. El fallo, que será de inmediato cumplimiento, podrá impugnarse ante el juez competente

y, en todo caso, éste lo remitirá a la Corte Constitucional para su eventual revisión” (se subraya). 8 Sentencia C-590 del 8 de junio de 2005. 9 Sentencia del 5 de agosto de 2014, radicado 11001-03-15-000-2012-02201-01. 10 Sentencia C-590 del 8 de junio de 2005. 11 Sentencia C-590 del 8 de junio de 2005.

Defecto procedimental absoluto: Cuando el juez actuó al margen del procedimiento establecido.

Defecto fáctico: Cuando el juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión.

Defecto material o sustantivo: Casos en los que se decide con base en normas inexistentes o inconstitucionales12, o que presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión.

Error inducido: Cuando el juez o el tribunal es víctima de un engaño por parte de terceros, el cual lo conduce a tomar una decisión que afecta derechos fundamentales, Decisión sin motivación: Implica el incumplimiento de los servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones, en el entendido de que precisamente en esa motivación reposa la legitimidad de su órbita funcional, Desconocimiento del precedente: Cuando la autoridad judicial se aparta sin argumentación alguna del precedente jurisprudencial y la decisión varía en relación con los casos en los que se atiende la jurisprudencia.

Violación directa de la Constitución: Cuando una providencia judicial desconoce el contenido de los derechos fundamentales de alguno de los sujetos del proceso,

realiza interpretaciones inconstitucionales o no utiliza la excepción de inconstitucionalidad ante vulneraciones protuberantes de la Carta, aunque haya solicitud expresa al respecto13. 2.1. Test de relevancia constitucional como garantía de la independecia y autonomía judicial La Sala Plena del Consejo de Estado14 ha considerado que el requisito de relevancia constitucional tiene como finalidad proteger la autonomía e independencia judicial y evitar que el juez de tutela se insmiscuya en asuntos que sean propios del juez natural. A la vez, ha fijado criterios para determinar si una solcitud de amparo tiene o no relevancia constitucional, según los cuales, al realizarse el test, se deben corroborar los siguientes aspectos: i) que la parte actora cumpla su carga argumentativa de justificar suficientemente la relevancia constitucional por vulneración de derechos fundamentales, pues “no basta aducir la vulneración de derechos fundamentales”15 y ii) que la acción de tutela no se erija como una tercera instancia, estos es, que no se pretenda tener como una instancia adicional del proceso ordinario en el cual fue proferida la providencia acusada, puesto que este mecanismo constitucional está constituido para amprar derechos fundamentales y no para discutir iconformidades que el actor tenga frente a interepretaciones obetivas y razonables de normas legales que los jueces hagan en sus jurisdicciones. Con base en lo anterior, la Sala entra a analizar y decidir el caso puesto a consideración. Caso concreto En el presente asunto, la señora Elizabeth Marín Serna reprocha la sentencia del 11 de octubre de 2018, proferida por el Tribunal Administrativo del Tolima, porque, a su juicio, vulnera sus derechos constitucionales a la igualdad, al debido proceso

y a la seguridad social, en la medida en que omitió aplicar la sentencia de 12 Sentencia T-522/01. 13 Corte Constitucional: sentencias T-522 de 2001 y T-462 de 2003. 14 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 5 de agosto de 2014, radicado 11001-03-15-000-2012-02201-01 (IJ) 15 Ibídem unificación del 4 de agosto de 2010 y, por el contrario, fundamentó su decisión en la sentencia de unificación del 28 de agosto del 2018, ambas proferidas por el Consejo de Estado. Al respecto, resulta necesario señalar que la autoridad judicial accionada, luego de hacer un análisis sistemático del marco jurídico pensional aplicable a la accionante, así mismo de abundante jurisprudencia de la Corte Constitucional sobre la materia, concluyó que las normas aplicables al caso de la señora Elizabeth Marín Serna son las Leyes 33 y 62 de 1985 y, en uso de sus facultades constitucionales como juez de la república, al amparo de su autonomía e independencia judicial, fundamentó su decisión bajo el hilo argumentativo de la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018, proferida por el Consejo de Estado, la cual, a juicio del accionante, no le era aplicable. Vale la pena advertir que la misma sentencia de unificación del 28 de agosto del 2018 indicó que las reglas y subreglas jurídicas en ella establecidas son aplicables a la solución de casos pendientes de resolución judicial, incluso aquellos que se encuentren pendientes de decisión en sede administrativa, razón por la cual al

caso sub judice le resultan aplicables, ya que para el momento de la excepción de la mencionada sentencia se encontraba pendiente la decisión del recurso de apelación judicial. Así, revisado el fallo proferido por el Tribunal Administrativo del Tolima no se ve que éste haya incurrido en violación de algún derecho fundamental de la parte actora; por el contrario, se evidencia que la labor y las decisiones de dicha autoridad obedecen a su función interpretativa de las normas y a su autonomía e independencia como juez de la república. Entonces, dichas decisiones no pueden ser calificadas como subjetivas, caprichosas o irrazonables, por el simple hecho de que el accionante no comparta la forma en que le fueron aplicadas las normas y la jurisprudencia que estima pertinentes a su caso, máxime que la vía de hecho en que pueda incurrir cualquier providencia judicial debe estar presente de manera tan protuberante que sea capaz de desvirtuar la juridicidad de los pronunciamientos judiciales, lo cual no ocurre en el presente asunto, pues como ya se dijo, la decisión del tribunal obedeció al acatamiento del precedente actual y vigente sobre la materia del Consejo de Estado, razón por la cual la solicitud de amparo debe ser negada. A lo anterior se adiciona la consideración, no menos significativa, de que en realidad la parte accionante, por vía de la acción de tutela, ha pretendido es que se revise el proceso, en sus aspectos fáticos, probatorios y jurídicos, por no estar de acuerdo con las sentencias de instancia, queriendo hacer de esta actuación una tercera instancia, al punto que aquí ha continuado invocando aquellos temas

que en su momento propuso mediante el recurso de apelación contra el fallo de primera instancia, aspecto que, si bien resulta suficiente para desestimar –por improcedente– la petición de amparo, lo cierto es que frente a estos casos la Subsección A ya ha fijado una postura de fondo que deniega el amparo solicitado sobre la base de la inexistencia de un defecto sustantivo por desconocimiento del precedente, de modo que en este caso se opta por privilegiar esta última postura. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO: NIÉGUESE la acción de tutela interpuesta por la señora Elizabeth Marín Serna en contra del Tribunal Administrativo del Tolima, conforme a las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: La presente decisión podrá ser impugnada dentro de los tres días siguientes a su notificación, de conformidad con el artículo 31 del Decreto 2591 de

1991. Si esta providencia no es impugnada en tiempo, REMÍTASE el cuaderno original de la actuación a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

TERCERO: NOTIFÍQUESE a las partes por el medio más expedito y eficaz.

CUARTO: HÁGANSE las anotaciones correspondientes en el programa “Justicia

Siglo XXI”.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

MARÍA ADRIANA MARÍN

MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO

CARLOS ALBERTO ZAMBRANO BARRERA