CE-11001-03-15-000-2019-01054-00(AC)-2019

TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / DESCONOCIMIENTO DEL

PRECEDENTE - No configuración / FACTORES SALARIALES A TENER EN CUENTA PARA LA RELIQUIDACIÓN DE PENSIÓN A DOCENTE - Los cotizados al sistema / APLICACIÓN DEL PRECEDENTE DE UNIFICACIÓN DEL CONSEJO DE ESTADO – SU del 28 de agosto de 2018 En casos como el presente, donde se alude indebida aplicación jurisprudencial en materia de liquidación pensional docente, esta Sala de decisión ha optado por señalar que aun cuando la interpretación realizada por la Corte Constitucional en las sentencias C-258 de 2013, SU-230 de 2015 y demás sentencias reiterativas, se efectuó con ocasión de la transición prevista en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que no es aplicable al personal docente dada su expresa exclusión [Artículo 279 de la Ley 100 de 1993], lo cierto es que en la ratio decidendi de las providencias, la Corte se ocupó de presentar elementos de juicio a considerar por parte del operador jurídico al momento de resolver solicitudes de reliquidación pensional en el sector público, dentro de los que se resaltan la obligación de dar aplicabilidad a lo dispuesto por el constituyente en el Acto Legislativo 01 de 2005, artículo 1, inciso 6, introducido en el artículo 48 constitucional, como al principio de correspondencia entre lo cotizado y lo liquidado. (…) Es de público conocimiento que este criterio jurisprudencial fue acogido por el Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en la sentencia de unificación jurisprudencial del 28 de agosto de 2018, dejando atrás la interpretación sostenida por la Sección

Segunda de la Corporación, en la sentencia del 4 de agosto de 2010. (…) [A] juicio de esta Sala de decisión, el criterio aplicado por el Tribunal accionado no comporta una actuación incursa en vía de hecho, que vulnere los derechos fundamentales del pensionado, pues en su autonomía funcional tomó de referente la interpretación que, en su criterio, encontró ajustada a la Carta Política y que estaba en toda su potestad de acoger, dado el carácter vinculante de las sentencias proferidas por la Corte Constitucional. (…) En este contexto, el Tribunal concluyó que el criterio para definir la controversia se plasmó en la ratio decidendi de las sentencias C-258 de 2013, SU-230 de 2015 y demás sentencias reiterativas, donde se ha resaltado la obligación de aplicar el mandato del Acto Legislativo 01 de 2005, artículo 1º, inciso 6, esto es, que para la liquidación pensional solo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales se hubiere efectuado las cotizaciones.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN A

Consejero ponente: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS

Bogotá, D.C., nueve (9) de mayo de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-15-000-2019-01054-00(AC)

Actor: LUIS ENRIQUE PRADA VERGARA Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL TOLIMA El señor Luis Enrique Prada Vergara, por intermedio de apoderado, promueve

acción de tutela contra el Tribunal Administrativo del Tolima. 1.1. Pretensiones Primera: solicita amparar sus derechos fundamentales a la igualdad, al debido proceso y a la seguridad social.

Segunda: en consecuencia, dejar sin efectos la sentencia del 11 de octubre de 2018, proferida por el Tribunal Administrativo del Tolima, Sala de Decisión, dentro del proceso de nulidad y restablecimiento 73001-33-33-003-2016-00562-01.

Tercera: en su lugar, ordenar al Tribunal proferir una nueva decisión, en la que se tenga en cuenta el precedente jurisprudencial previsto en la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010 proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado dentro del proceso con radicado 25000-23-25-000-2006-07509-01 (1112-09). 1.2. Hechos de la solicitud El señor Luis Enrique Prada Vergara nació el 28 de noviembre de 1959, ingresó a laborar al servicio educativo oficial el 25 de agosto de 1990 y adquirió el estatus pensional el 28 de noviembre de 2014.

Mediante Resolución nº. 71000326 del 2 de febrero de 2015, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, reconoció a su favor pensión de jubilación, pero en la liquidación solo se tuvo en cuenta la asignación básica, la prima de vacaciones, la asignación adicional del 20% y horas extras, y no se incluyó lo correspondiente a las primas de navidad y demás factores o rubros devengados. Solicitó la reliquidación de su pensión de jubilación con inclusión de todos los

factores devengados en el año inmediatamente anterior a la fecha de estructuración del estatus pensional, pero esta solicitud fue negada. Interpuso demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra la Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, pretendiendo la nulidad de los actos administrativos que negaron la reliquidación de su pensión de jubilación y a título de restablecimiento del derecho, la reliquidación pensional con el 75% de todos los factores salariales devengados en el año inmediatamente anterior al cumplimiento del estatus de pensionado. El Juzgado Tercero Administrativo Oral del Circuito de Ibagué, mediante sentencia del 22 de marzo de 2018, accedió a las pretensiones de la demanda. El Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio interpuso recurso de apelación y la alzada fue resuelta por el Tribunal Administrativo del Tolima, por medio de sentencia del 11 de octubre de 2018, que revocó la decisión y negó las pretensiones de la demanda. 1.3. Fundamentos jurídicos del accionante Considera que la decisión del Tribunal vulneró sus derechos fundamentales, pues se apartó del referente jurisprudencial que el Consejo de Estado ha mantenido a partir de la sentencia del 4 de agosto de 2010 y que se encontraba vigente para el momento de interposición de la demanda. Advierte que en el caso no era aplicable la sentencia de 28 de agosto de 2018, pues por principio de favorabilidad, cuando existen varias interpretaciones jurisprudenciales sobre un mismo tema o asunto, debe darse prelación al artículo

53 de la Carta Política y aplicar a favor del trabajador la interpretación más favorable. Menciona que el fallador no tuvo en cuenta que los docentes, por mandato del artículo 279 de la Ley 100 de 1993, están exceptuados de la aplicación de la norma y que, por tanto, el régimen de transición que regula el artículo 36 ibídem, no es aplicable a docentes oficiales nombrados con anterioridad al 27 de junio de 2003, por así disponerlo el artículo 81 de la Ley 812 de 2003. 1.4. Actuación Procesal Mediante auto del 8 de abril de 2019, este despacho judicial admitió la acción de tutela y ordenó notificar del proveído al Tribunal Administrativo del Tolima, como demandado, y a la Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, y Departamento del Tolima, Municipio de Ibagué, Secretaria de Educación Municipal, como terceros interesados en las resultas del proceso, para que dentro del término de tres días y en uso de su derecho de defensa, rindieran informe. 1.5. Intervenciones 1.5.1. El Ministerio de Educación Nacional, a través del jefe de la Oficina Asesora Jurídica Luis Gustavo Fierro Maya, solicita desvincular a la entidad del trámite tutelar, al no tener competencia para pronunciarse sobre los hechos de la acción. 1.5.2. La Fiduprevisora S.A., por medio de la coordinadora Aidee Johanna Galindo Acero, solicita declarar improcedente la acción de tutela y/o desvincular a la entidad del trámite del proceso de tutela al no estar legitimada en la causa por

pasiva. 1.5.3. El municipio de Ibagué, por intermedio del asesor jurídico Santiago Bustamante Lozano, solicita denegar las pretensiones de tutela. Advierte que la decisión objeto de censura se ajusta a derecho y en ningún sentido es violatoria de derecho fundamental alguno. Manifiesta que en el presente caso se está en frente de una revisión y reliquidación pensional que corresponde realizar al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y no al municipio de Ibagué, Secretaria de Educación, ya que esta entidad solo actúa como delegada del Ministerio de Educación Nacional, por lo que es este ente a través del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, quien está llamado a contestar las pretensiones de tutela. Considera que en el caso no se pueden desconocer los cambios jurisprudenciales de los últimos meses, en punto específico, la sentencia del 28 de agosto de 2018, que aunque aplicable en un inicio a quienes estén cobijados por el régimen de transición de la Ley 100 de 1993, de ella se pueden extraer precisiones importantes, como el llamado de atención para que sea tenida en cuenta la debida correspondencia que debe haber en un sistema de contribución tripartita, donde debe mantenerse un debido equilibrio entre lo aportado y lo que retorna al afiliado, procurando con esto el aseguramiento de la viabilidad financiera del sistema, atendiendo a los principios de solidaridad, universalidad y sostenibilidad financiera del sistema pensional. 1.5.4. El Tribunal Administrativo del Tolima, dejo transcurrir el término de traslado en silencio.

2. Consideraciones 2.1. Competencia De acuerdo con el numeral 5.º del Artículo 2.2.3.1.2.1 del Decreto 1983 de 2017,

según el cual «Las acciones de tutela dirigidas contra los Jueces o Tribunales serán repartidas, para su conocimiento en primera instancia, al respectivo superior funcional de la autoridad jurisdiccional accionada», esta Sala es competente para conocer del presente asunto. 2.2. Problema jurídico De encontrar procedente el ejercicio de la presente acción de tutela, la Sala examinará la procedencia del amparo de los derechos fundamentales a la igualdad y al debido proceso invocados por el accionante, al dilucidar si el Tribunal Administrativo del Tolima incurrió en «defecto sustantivo» por indebida aplicación normativa y jurisprudencial en materia de liquidación pensional docente. 2.3. Procedencia «excepcional» de la acción de tutela contra providencias judiciales La acción de tutela fue prevista en el artículo 86 de la Constitución Política de Colombia, como un medio a través del cual toda persona puede reclamar ante los jueces, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe en su nombre, la protección inmediata de sus derechos fundamentales «cuando quiera que estos resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública». El Decreto 2591 de 1991 reglamentó su ejercicio y estableció en sus artículos 11, 12 y 40 la posibilidad de utilizar la acción de tutela para controvertir sentencias judiciales ejecutoriadas, artículos posteriormente declarados inexequibles por la Corte Constitucional en sentencia C-543 de 1992, al considerarse que atentaban contra los principios de la cosa juzgada y la seguridad jurídica, además de trasgredir la autonomía e independencia judicial, así como las normas de

competencia fijadas por la Constitución. Sin embargo, dentro de la ratio decidendi de dicha sentencia, se abrió la posibilidad de manera excepcional y como mecanismo transitorio de protección, de utilizarse la acción de tutela en casos en que «el juez incurriera en dilaciones injustificadas, actuaciones de hecho que desconozcan derechos fundamentales o cuando la decisión pueda causar un perjuicio irremediable», hipótesis frente a las que, señaló la Corte, no puede hablarse de atentado contra la seguridad jurídica de los asociados. En este entendido, la jurisprudencia constitucional1 ha evolucionado en torno a la consideración de la procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencia judicial, desarrollando diferentes reglas para su estudio, consolidadas en la sentencia C-590 de 20052, en la que se hace distinción entre causales genéricas, aquellas que hacen referencia a los requisitos que posibilitan la interposición de la acción, y causales específicas de procedibilidad, que persiguen verificar la procedencia misma del amparo una vez cotejada la validez de su interposición. De esta forma, se señalaron como causales genéricas de procedencia las siguientes: (i) que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional; (ii) que se hayan agotado todos los medios ordinarios y extraordinarios de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable; (iii) que se cumpla el requisito de la inmediatez, contado a partir del hecho que originó la vulneración; (iv) que cuando se trate de una irregularidad procesal, se señale de

manera clara que esta tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora; (v) que la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible; y (vi) que no se trate de sentencias de tutela. Frente a estas causales el juez debe hacer un examen exigente y cuidadoso, al ser precisamente la acción de tutela contra providencia judicial de naturaleza «excepcional». En igual sentido, se señalaron como causales específicas de procedibilidad, aquellas que se centran en el estudio de la providencia que se ataca, las siguientes: (i) defecto orgánico, (ii) defecto procedimental absoluto, (iii) defecto 1 T-079 de 1993, T-158 de 1993, T-173 de 1993, T-231 de 1994, T-118 de 1995, T-492 de 1995, T567 de 1998, SU-047 de 1999, T-382 de 2001, T-1031 de 2001, T-441 de 2003, T-462 de 2003, T589 de 2003, T-949 de 2003, T-200 de 2004, T-774 de 2004. 2 Reiteradas en la sentencias SU-813 de 2007 y SU-913 de 2009. fáctico, (iv) defecto material o sustantivo, (v) error inducido, (vi) decisión sin motivación, (vii) desconocimiento del precedente, (viii) violación directa de la Constitución; haciéndose especial hincapié en el hecho de que para que proceda

el amparo, debe estar plenamente demostrada al menos una de las anteriores causales o defectos. El Consejo de Estado en sentencia del 31 de julio de 20123, unificó su jurisprudencia en torno a la procedibilidad excepcional de la acción de tutela contra providencias judiciales, admitiendo que debe acometerse el estudio de fondo, cuando se esté en presencia de providencias judiciales que resulten violatorias de derechos fundamentales relacionados con el acceso a la administración de justicia, el debido proceso y el derecho de defensa, observando para ello los parámetros fijados por la ley y la jurisprudencia constitucional. 2.4. Hechos probados La Sala extrae del expediente de nulidad y restablecimiento del derecho allegado en calidad de préstamo, los siguientes hechos que serán tenidos como prueba:

1. El señor Luis Enrique Prada Vergara nació el 28 de noviembre de 1959, ingresó a laborar al servicio educativo oficial el 25 de agosto de 1990 y adquirió el estatus pensional el 28 de noviembre de 2014 (folio 4).

2. Mediante Resolución nº. 71000326 del 2 de febrero de 2015, la Secretaria de Educación Municipal de Ibagué, por delegación de la Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, reconoció a favor del señor Luis Enrique Prada Vergara, pensión mensual vitalicia de jubilación efectiva a partir del 29 de noviembre de 2014, teniendo en cuenta para la liquidación el 75% del salario devengado durante el último año de servicio a la fecha que adquirió el status, horas extras, prima de vacaciones y asignación

adicional de coordinador del 20% (folios 3-5).

3. Por medio de los Oficios n.º 2015RE6379 del 19 de junio de 2015 y

2015RE12794 del 7 de diciembre de 2015, la Secretaría de Educación de Ibagué negó la solicitud de ajuste de jubilación (folios 11-12).

4. El señor Luis Enrique Prada Vergara promovió demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra la Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y el Municipio de Ibagué, Secretaria de Educación, en la que solicitó: (i) declarar la nulidad de los actos administrativos que negaron la solicitud de reliquidación pensional, y a título de restablecimiento del derecho, y (ii) ordenar liquidar su pensión con todos los factores salariales devengados en el año inmediatamente anterior al cumplimiento del estatus de pensionado, incluyendo la totalidad de los factores salariales devengados durante el año en que adquirió el estatus pensional (folios 16-25). 3 Consejo de Estado, Sala Plena. C.P. María Elizabeth García González. Expediente radicado 11001-03-15-000-2009-01328-01 (IJ).

5. El Juzgado Tercero Administrativo Oral del Circuito de Ibagué, mediante de sentencia del 22 de marzo de 2018, accedió a las pretensiones. En materia de factores salariales a incluir dentro del IBL, concluyó que se debían tener en cuenta no solo aquellos factores sobre los cuales se efectuó la deducción legal para cotización al sistema general de seguridad social en pensiones, sino también

aquellos que teniendo el carácter salarial no fueron objeto del respectivo descuento, en aplicación de la línea jurisprudencial definida por el Consejo de Estado, Sección Segunda, en la sentencia de 4 de agosto de 2010 (folios 107114).

6. El Tribunal Administrativo del Tolima, a través de sentencia del 11 de octubre de 2018, revocó la decisión y negó las pretensiones de la demanda. Concluyó que en el caso se debían tener en cuenta solo aquellos factores salariales con fundamento en los cuales se efectuó cotizaciones al Sistema de Seguridad Social, en aplicación del criterio previsto por la Corte Constitucional en las sentencias C258 de 2013 y SU-230 de 2015 (folios 166-179). 2.5. Examen de los requisitos de «procedencia de la acción» La Sala encuentra cumplidos en el sub examine los requisitos de procedencia de

la acción de tutela, dado que: (i) El caso bajo estudio «reviste suficiente relevancia constitucional», toda vez que el debate gira en torno a la presunta vulneración de los derechos fundamentales a la igualdad y al debido proceso. (ii) Se «cumple con el requisito de subsidiaridad», dado que la decisión cuestionada hace referencia a una sentencia de segunda instancia que puso fin a la discusión planteada dentro de un proceso de nulidad y restablecimiento del derecho y de los hechos narrados, no se evidencia que el caso se adecúe a alguna de las causales de revisión previstas en el artículo 250 del CPACA. (iii) Se «cumple con el requisito de inmediatez», por cuanto la sentencia objeto de censura constitucional data del 11 de octubre de 2018 [notificada por correo

electrónico el 16 de octubre de 2018, venciendo el término de ejecutoria, según se dejó constancia, el 19 de octubre de 2018] y la acción de tutela fue radicada en la Secretaría General del Consejo de Estado el 11 de marzo de 2019, por lo que se encuentra dentro del término de los seis meses señalados por esta Corporación4 como prudencial para el ejercicio de la acción de tutela contra providencia judicial. 4 Como garantía del principio de la seguridad jurídica, el Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, mediante sentencia del 5 de agosto de 2014, C.P. Jorge Octavio Ramírez, expediente radicado 11001-03-15-000-2012-02201-01 (IJ), acogió un plazo de seis meses, contados a partir de la notificación o ejecutoria de la sentencia, según el caso, como tiempo razonable para determinar si la acción de tutela contra providencias judiciales se ejerce oportunamente, término de inmediatez que debe considerarse en cada caso concreto, de acuerdo con los parámetros señalados por la Corte Constitucional. (iv) En el caso «no se cuestiona una irregularidad procesal». (v) Dentro del escrito de tutela «se identificaron razonablemente los hechos y argumentos», con fundamento en los cuales se cuestiona la vulneración de derechos fundamentales en la sentencia enjuiciada. (vi) El asunto «no se refiere a una sentencia de tutela». En este contexto, la Sala procederá a analizar el defecto sustantivo alegado, a fin de determinar si en el caso es procedente conceder el amparo de tutela invocado

2.6. Estudio de «procedibilidad del amparo de tutela» invocado 2.6.1. Desarrollo jurisprudencial del defecto sustantivo En palabras de la Corte Constitucional, el operador jurídico incurre en «defecto sustantivo» cuando: (i) aplica una disposición en el caso que perdió vigencia por cualquiera de la razones previstas por la normativa, por ejemplo, su inexequibilidad; (ii) aplica un precepto manifiestamente inaplicable al caso, por ejemplo porque el supuesto de hecho del que se ocupa no tiene conexidad material con los presupuestos del caso; (iii) a pesar del amplio margen hermenéutico que la Constitución le reconoce a las autoridades judiciales, realiza una interpretación contraevidente —interpretación contra legem— o claramente irrazonable o desproporcionada; (iv) se aparta del precedente judicial — horizontal o vertical— sin justificación suficiente; o (v) se abstiene de aplicar la excepción de inconstitucionalidad ante una violación manifiesta de la Constitución, siempre que su declaración haya sido solicitada por alguna de las partes en el proceso. Se configura «defecto sustantivo en la modalidad de desconocimiento de precedente judicial», cuando (i) la ratio decidendi de la sentencia que se evalúa como precedente, presenta una regla judicial relacionada con el caso a resolver posteriormente; (ii) se trata de un problema jurídico semejante, o a una cuestión constitucional semejante y (iii) los hechos del caso o las normas juzgadas en la sentencia son semejantes o plantean un punto de derecho semejante al que se

debe resolver posteriormente.5 Las autoridades judiciales pueden apartarse de los precedentes judiciales en atención a su autonomía y a su independencia, siempre que se atiendan las siguientes reglas: «(i) Debe hacer referencia al precedente que abandona, lo que significa que no puede omitirlo o simplemente pasarlo inadvertido como si nunca hubiera existido (principio de transparencia); y, (ii) en segundo lugar, debe ofrecer una carga argumentativa seria, mediante la cual explique de manera suficiente y razonada los motivos por los cuales considera que es necesario apartarse de sus propias decisiones o de las adoptadas por un juez de igual o superior jerarquía (principio de razón suficiente)6». 5 Sentencias T-794 de 2011, T-1317 de 2001 y T-292 de 2006, entre otras. 6 Corte Constitucional, sentencias T-794 de 2011 y T-082 de 2011. Ha señalado la Corte Constitucional, que el desconocimiento del precedente judicial, sin debida justificación, configura un defecto sustantivo, pues su respeto es una obligación de todas las autoridades judiciales en virtud de los principios del debido proceso, igualdad y buena fe.7 2.6.2. Régimen pensional docente – Marco normativo y jurisprudencial En virtud de lo dispuesto en el Acto Legislativo 01 de 2005 parágrafo transitorio 1º, el régimen pensional aplicable a docentes depende de su fecha de vinculación al servicio8, de acuerdo con la entrada en vigencia de la Ley 812 de 20039, esto es, 27 de junio de 2003. De forma tal, que si el docente estaba vinculado al servicio público educativo

con anterioridad al 27 de junio de 2003 —fecha de entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003— el régimen prestacional aplicable es el establecido para el personal docente que regía para esa fecha, es decir, la Ley 91 de 1989 y demás normas concordantes; a su turno, si el docente se vinculó al servicio público educativo a partir del 27 de junio de 2003, se jubilará con el régimen de prima media con prestación definida, establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003. En la Ley 91 de 1989, artículo 15, numeral 2, se establecen las siguientes previsiones para el personal docente en materia pensional: Artículo 15. A partir de la vigencia de la presente Ley el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1º de enero de 1990 será regido por las siguientes disposiciones: […]

2. Pensiones: Los docentes vinculados hasta el 31 de diciembre de 1980 que por mandato de las Leyes 114 de 1913, 116 de 1928, 37 de 1933 y demás normas que las hubieren desarrollado o modificado, tuviesen o llegaren a tener derecho a la pensión de gracia, se les reconocerá siempre y cuando cumplan con la totalidad de los requisitos. Esta pensión seguirá reconociéndose por la Caja Nacional de Previsión Social conforme al Decreto 081 de 1976 y será compatible con la pensión ordinaria de jubilación, aún en el evento de estar ésta a cargo total o parcial de la Nación.

Para los docentes vinculados a partir del 1 de enero de 1981, nacionales y

nacionalizados, y para aquellos que se nombren a partir del 1º de enero de 1990, cuando se cumplan los requisitos de Ley, se reconocerá sólo una pensión de jubilación equivalente al 75% del salario mensual promedio del último año. Estos pensionados gozarán del régimen vigente para los 7 Sentencias T-049 de 2007, T-288 de 2011, T-464 de 2011 y C-634 de 2011. 8 El régimen pensional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial es el establecido para el Magisterio en las disposiciones legales vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, y lo preceptuado en el artículo 81 de esta. Los docentes que se hayan vinculado o se vinculen a partir de la vigencia de la citada ley, tendrán derechos de prima media establecidos en las leyes del Sistema General de Pensiones, en términos del artículo 81 de la Ley 812 de 2003. 9 Que aprueba el Plan Nacional de Desarrollo 2003-2006, hacia un Estado comunitario. pensionados del sector público nacional y adicionalmente de una prima de medio año equivalente a una mesada pensional. […] La redacción de la norma en cita, ha dado lugar a dos interpretaciones en materia de reliquidación pensional docente, por parte de los operadores jurídicos. De un lado, quienes señalan que del texto del artículo 15, numeral 2, inciso 2, en el que se prevé que para aquellos docentes que se nombren a partir del 1º de enero de 1981 nacionales y nacionalizados, y para aquellos que se nombren a

partir del 1º de enero de 1990 «se reconocerá sólo una pensión de jubilación equivalente al 75% del salario mensual promedio del último año», se puede extraer la tasa de reemplazo (75%), el ingreso base de liquidación (salario mensual promedio) y el periodo (último año de servicios), por lo que la remisión al régimen general, se centraría únicamente en materia de requisitos de edad y tiempo de servicios, que son los asuntos no regulados por la norma especial docente. De otro lado, que del texto del artículo 15, numeral 2, inciso 2, en el que se señala que los docentes vinculados a partir del 1º de enero de 1981 nacionales y nacionalizados, y para aquellos que se nombren a partir del 1º de enero de 1990 «gozarán del régimen vigente para los pensionados del sector público nacional», se remite íntegramente a la aplicación del régimen general vigente, de acuerdo con la fecha de vinculación del docente. Esta interpretación, por demás, ha sido de reiterada aplicación por diferentes operadores judiciales ―jueces naturales de la causa― y que en el ámbito de su autonomía e independencia judicial están en toda su potestad de acoger, al no existir sentencia de unificación en el asunto, por lo que mal haría el juez de tutela en inmiscuirse en este ámbito interpretativo. Teniendo en cuenta esta interpretación ―utilizada por el tribunal accionado―, se tiene en la Ley 33 de 1985, artículo 1º, se establecieron como requisitos para pensión, 20 años continuos o discontinuos de servicios y 55 años de edad,

liquidada sobre el 75% del salario promedio que haya servido de base para calcular los aportes en el último año de servicio; y en el artículo 3, inciso 3, se indicó que las pensiones de los empleados oficiales de cualquier orden, siempre se liquidarán sobre los mismos factores que hayan servido de base para calcular los aportes. En la Ley 62 de 1985, artículo 1º, se determinaron los factores salariales que debían tenerse en cuenta en la base de liquidación para realizar aportes, a saber, asignación básica, gastos de representación, primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación, dominicales y feriados, horas extras, bonificación por servicios prestados, y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio. Dadas las posiciones disímiles que existían en torno del alcance del artículo 3 de la Ley 33 de 1985, modificado por la Ley 62 de 1985, en materia de factores salariales que deben constituir el ingreso base de liquidación pensional en torno a la aplicación, la Sección Segunda del Consejo de Estado, en la sentencia del 4 de agosto de 2010, unificó jurisprudencia adoptando el siguiente criterio: La Ley 33 de 1985 no indica en forma taxativa los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional, sino que los mismos están simplemente enunciados y no impiden la inclusión de otros conceptos devengados por el trabajador durante el último año de prestación de servicios. Lo anterior, en aras de garantizar los principios de igualdad material, primacía de la realidad sobre las formalidades y favorabilidad en

materia laboral. […] De otro lado, se comparte la decisión del Tribunal en cuanto ordenó el descuento de los aportes correspondientes a los factores salariales cuya inclusión se ordena y sobre los cuales no se haya efectuado la deducción legal. Esta tesis ha sido sostenida en otras oportunidades por esta Corporación, y se ha reiterado en las consideraciones de la presente sentencia, en el sentido que la referida omisión por parte de la administración no impide el reconocimiento de dichos conceptos para efectos pensionales, toda vez que aquellos pueden ser descontados por la entidad cuando se haga el reconocimiento prestacional» [Se resaltan apartes]. En esta op