CE-11001-03-15-000-2019-01071-00(AC)-2019

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL - Sentencia proferida en el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho / AUSENCIA DE DEFECTO SUSTANTIVO - Por adecuada aplicación de la Ley 91 de 1989 y remisión a la Ley 33 de 1985 / AUSENCIA DE DEFECTO POR DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE - El funcionario judicial aplicó el precedente jurisprudencial de unificación del Consejo de Estado de 28 de agosto de 2018 / RELIQUIDACIÓN DE LA PENSIÓN DE JUBILACIÓNRégimen exceptuado de la aplicación de la Ley 100 de 1993 / INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN DE LA PENSIÓN DE JUBILACIÓN - Los factores salariales son aquellos sobre los cuales se realizaron cotizaciones o aportes al sistema de seguridad social Corresponde a la Sala determinar si al proferir la sentencia (…) el Tribunal Administrativo de Córdoba, incurrió en los defectos por desconocimiento del precedente y sustantivo, al negar las pretensiones de la demanda por considerar que la base de liquidación de la pensión del docente no era otra que los factores enlistados en la Ley 33 de 1985 sobre los que se hubieran hecho los correspondientes aportes, sin que fuera viable la aplicación de la sentencia del 4 de agosto de 2010 pretendida. (…) De acuerdo con la providencia cuestionada, no se advierte que exista un desconocimiento de las normas que regulan el sector docente, pues de manera clara se hace una explicación de las disposiciones que les son aplicables, entre ellas la Ley 91 de 1989 y la remisión a la Ley 33 de 1985, a efectos de establecer la forma como deben liquidarse las pensiones de los

educadores. (…) Para esta Sección, tampoco existe un desconocimiento del precedente jurisprudencial en los términos propuestos en el escrito de tutela, esto es, que al serle aplicable la Ley 33 de 1985 sea extensiva a su caso la sentencia del 4 de agosto de 2010, pues la Sala no puede desconocer que esa interpretación fue replanteada por la Sala Plena del Consejo de Estado, en sentencia del 28 de agosto de 2018 (…) De este modo, como lo ha indicado la Sala en otras oportunidades, no puede predicarse el desconocimiento del precedente, respecto de reglas de interpretación que ya no se encuentran vigentes. (…) [L]a Sala encuentra que no se incurre en los defectos propuestos, pues el Tribunal aplicó correctamente las normas que cobijan al personal docente - Leyes 33 y 62 de 1985 -, esto de acuerdo con el material probatorio y la situación concreta de la parte actora. En consecuencia, la Sala negará las pretensiones de la acción de tutela.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 86 / LEY 33 DE 1985 / LEY 91 DE 1989 / LEY 100 DE 1993 - ARTÍCULO 279 / DECRETO 2591

DE 1991 / DECRETO 1983 DE 2017

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejero ponente: JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ

Bogotá, D.C., nueve (9) de mayo de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-15-000-2019-01071-00(AC)

Actor: LUIS NARCISO ÁLVAREZ FERRER

Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CÓRDOBA Y JUZGADO

TERCERO ADMINISTRATIVO ORAL DE MONTERÍA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Decide la Sala la acción de tutela instaurada por el señor Luis Narciso Álvarez Ferrer, de acuerdo con el Decreto 1983 de 2017. ANTECEDENTES El 12 de marzo de 2019, el señor Luis Narciso Álvarez Ferrer, por intermedio de apoderado, instauró acción de tutela contra el Tribunal Administrativo de Córdoba y el Juzgado Tercero Administrativo Oral de Montería, por considerar vulnerados sus derechos fundamentales a la igualdad, al debido proceso, al mínimo vital y de acceso a la administración de justicia.

1. Pretensiones Las pretensiones de la demanda de tutela son las siguientes1: “1. Se declare que el JUZGADO TERCERO ADMINISTRATIVO ORAL DEL CIRCUITO JUDICIAL DE MONTERÍA y el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CÓRDOBA, integrada por (…), transgredió los derechos fundamentales al DEBIDO PROCESO, MÍNIMO VITAL, IGUALDAD Y ACCESO A LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA de la accionante (sic) con la decisión contenida en las sentencias del 12 de junio de 2018 y 27 de noviembre de 2018 proferida dentro del proceso de Nulidad y Restablecimiento del Derecho incoada por el (la) docente

LUIS NARCISO ÁLVAREZ FERRER contra la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, bajo radicado No. 23001-33-33-0032017-00317-01.

2. Como consecuencia de la declaración anterior, ordenar al JUZGADO

TERCERO ADMINISTRATIVO ORAL DEL CIRCUITO JUDICIAL DE MONTERÍA y al TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CÓRDOBA, integrada por los Magistrados (…), dejar sin efectos la providencia referida en el numeral anterior y se profiera una nueva, atendiendo al precedente judicial que sobre el tema edificó el Consejo de Estado mediante Sentencia de Unificación de 4 de agosto de 2010, proferida dentro del expediente radicado (…), de esa Alta Corporación con ponencia del Consejero Dr. Víctor Hernando Alvarado Ardila”.

2. Hechos 1 Folio 13.

Del expediente, se advierten como hechos los siguientes: 2.1. El docente Luis Narciso Álvarez Ferrer, nació el 26 de marzo de 1961, laboró en calidad de docente desde el 26 de mayo de 1987 y adquirió el status pensional el 26 de marzo de 2016. 2.2. Mediante Resolución No. 1408 del 27 de julio de 2016, le fue reconocida pensión de jubilación por parte de la Secretaría de Educación Municipal de Montería. 2.3. En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, el accionante demandó a la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, con el fin de que se declarara la nulidad parcial del acto que le reconoció la pensión y en consecuencia, se reliquidara su pensión con la inclusión del promedio de lo devengado durante los doce (12)

meses anteriores al momento de la adquisición del estatus de pensionado. 2.4. El Juzgado Tercero Administrativo de Montería, en audiencia inicial llevada a cabo el 12 de junio de 2018, negó las pretensiones de la demanda. Consideró que la pensión había sido liquidada con los factores señalados en la norma que le era aplicable - Ley 62 de 1985 -. 2.5. El Tribunal Administrativo de Córdoba, en sentencia del 27 de noviembre de 2018, confirmó la decisión del juzgado. 2.5.1. Luego de determinar que, por remisión normativa al actor le era aplicable la Ley 33 de 1985, indicó que los factores que debían ser tenidos en cuenta eran los consagrados en esta ley, debidamente cotizados al sistema. 2.5.2. Aclaró que si bien anteriormente se aplicaba la regla de la sentencia del 4 de agosto de 2010, esa posición había sido replanteada por la Sala Plena del Consejo de Estado en la sentencia del 28 de agosto de 2018, en la que habían quedado dos reglas claras: la primera, que los docentes estaban excluidos del régimen de transición y la segunda, que la sentencia del 4 de agosto extralimitaba la voluntad del legislador, razones que lo llevaron a concluir que lo tenido en cuenta al momento de liquidar su pensión era acorde con la lista taxativa de la norma que le era aplicable (Leyes 33 y 62 de 1985).

3. Fundamentos de la acción 3.1. Propuso la existencia de un defecto sustantivo y una falta de motivación en la decisión, pues dice que a lo largo de la sentencia se especifica que los docentes

nacionales y nacionalizados vinculados con anterioridad al 27 de junio de 2003, como es su caso, se les aplican las normas para los servidores públicos del orden nacional, esto es, la Ley 33 de 1985. Que así mismo se ratifica lo decantado por el Consejo de Estado en relación con los factores salariales que integran el IBL de la pensión establecida para las Leyes 33 y 62 de 1985, en el sentido de que no debe interpretarse de forma taxativa sino meramente enunciativa, incluso, citando la jurisprudencia del Consejo de Estado del 4 de agosto de 2010, y dice que el tribunal menciona la importancia el obligatorio cumplimiento que es para las autoridades “darle prioridad al precedente jurisprudencial constitucional, antes que, los pronunciamientos expedidos por el órgano de cierre” (folio 13). 3.2. Indicó que existía un defecto por desconocimiento del precedente, en la medida en que era incongruente la decisión al argumentar su tesis en el precedente del Consejo de Estado en relación con la liquidación de la pensión con la inclusión de todos los factores salariales devengados en el último año de servicio, pero que pese a ello señale que deba ser sobre los cuales los beneficiarios hubieren realizado los correspondientes aportes o cotizaciones. Pasó a mencionar la concepción que se tiene de salario, entendido como sumas habitual y periódicamente recibidas por el empleado como retribución por sus servicios y que, particularmente para el caso del Magisterio, les asiste el derecho que se les incluya en su ingreso base de liquidación todo lo devengado en el año anterior a la adquisición del status pensional.

Hizo mención a la sentencia de unificación de la Sala Plena del Consejo de Estado del 28 de agosto de 2018, para decir que allí expresamente se había excluido al régimen docente del régimen de transición, pero a continuación su argumento se dirige nuevamente a indicar que los factores a tener en cuenta son los efectivamente devengados y que para dar el entendimiento correcto a la Ley 33 de 1985, debe acudirse a la regla que ya fue sentada por la Sección Segunda del Consejo de Estado en la sentencia del 4 de agosto de 2010.

4. Trámite impartido e intervenciones 4.1. Mediante auto del 14 de marzo de 2019, se admitió la presente acción, se ordenó notificar a la autoridad judicial accionada y, se dispuso vincular como tercero con interés a la Nación – Ministerio de Educación y al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. Así mismo, se ordenó notificar a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado (folio 87). 4.2. El Ministerio de Educación, por conducto del Jefe de la Oficina Asesora Jurídica, indicó que en el presente caso no se configuraban plenamente los requisitos de procedibilidad de la acción, además, que existía una falta de legitimación en la causa por pasiva, razón por la que pidió que se negaran las pretensiones de la actora y se declarara improcedente la presente acción. 4.3. El Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado no se pronunciaron. El Juzgado Tercero Administrativo de Montería dijo allegar el proceso ordinario en

medio magnético.

CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. La acción de tutela, consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política, reglamentado por el Decreto 2591 de 1991, fue concebida como un mecanismo para la protección inmediata, oportuna y adecuada de derechos fundamentales, ante situaciones de amenaza o vulneración, por la acción u omisión de las autoridades públicas, o de los particulares en casos concretos y excepcionales.

Sin embargo, es subsidiaria a otras herramientas judiciales, salvo cuando se interponga como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

2. La acción de tutela contra providencias judiciales La acción de tutela contra providencias judiciales es procedente. Así lo ha reconocido la Corte Constitucional y el Consejo de Estado. Por esto, la jurisprudencia ha establecido una serie de requisitos generales2 y especiales3 que deben cumplirse de forma estricta. Si no se cumplen todos los requisitos generales y por lo menos uno de los defectos o requisitos especiales la acción no será procedente.

En todo caso, como su procedencia es excepcional, la interpretación de los requisitos generales y de los defectos específicos de la providencia debe ser restrictiva, a la luz de los argumentos planteados por los intervinientes en el proceso de amparo, y exige un mayor rigor en la fundamentación del vicio que se atribuye a la providencia judicial objeto de la acción.

3. Planteamiento del problema jurídico y delimitación del análisis 3.1. Corresponde a la Sala determinar si al proferir la sentencia del 27 de noviembre de 2018 el Tribunal Administrativo de Córdoba, incurrió en los defectos

por desconocimiento del precedente y sustantivo, al negar las pretensiones de la demanda por considerar que la base de liquidación de la pensión del docente no era otra que los factores enlistados en la Ley 33 de 1985 sobre los que se hubieran hecho los correspondientes aportes, sin que fuera viable la aplicación de la sentencia del 4 de agosto de 2010 pretendida. A efectos de estudiar de manera integral el caso de la parte actora, quien se desempeñó como docente, la sala abordará el estudio de los defectos propuestos de manera conjunta. 3.2. Como en el presente asunto se cumplen los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela contra providencia judicial, la Sala verificará si se configuran los defectos propuestos por la parte actora.

4. Análisis del caso concreto 4.1. En el caso concreto, en relación con el docente Luis Narciso Álvarez Ferrer, se tiene lo siguiente: i) Laboró en calidad de docente desde el año 1987; ii) Adquirió el status pensional el 26 de marzo de 2016; iii) La pensión de jubilación le fue reconocida teniendo en cuenta el 75% del promedio de los 2 Los requisitos generales para la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales son: i) que el actor indique los hechos y las razones en que se fundamenta la acción; ii) el accionante haya utilizado todos los mecanismos judiciales ordinarios y extraordinarios a su alcance para la protección de sus derechos fundamentales (subsidiariedad); iii) que la acción se haya interpuesto en un término prudencial (inmediatez); iv) que el asunto sea de evidente relevancia

constitucional; y v) que no se trate de una decisión proferida en sede de tutela. 3 Los requisitos especiales para la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales son: i) defecto orgánico, ii) defecto procedimental, iii) defecto fáctico, iv) defecto material o sustantivo, v) defecto por error inducido, vi) defecto por falta de motivación, vii) defecto por desconocimiento del precedente y viii) defecto por violación directa de la Constitución. salarios devengados en el año inmediatamente anterior a la adquisición del status. 4.2. Ahora bien, resulta relevante señalar que en el presente asunto, quien pide la reliquidación pensional es una persona que se desempeñó como docente vinculado con antelación a la Ley 812 de 2003, norma que es clara al disponer que “…el régimen pensional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial es el establecido para el Magisterio en las disposiciones legales vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, y lo preceptuado en el artículo 81 de esta. Los docentes que se hayan vinculado o se vinculen a partir de la vigencia de la citada ley, tendrán los derechos de prima media establecidos en las leyes del Sistema General de Pensiones". (Resaltado fuera del texto). 4.3. De otro lado, se debe precisar que el artículo 279 de la Ley 100 de 1993 exceptuó de su ámbito de aplicación a los docentes afiliados al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, lo que significa que el artículo 36 ibídem,

que consagra el régimen de transición pensional, no aplica para a los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003. 4.4. Con el propósito de resolver los cargos propuestos por el actor, conviene recordar en relación con el defecto sustantivo, que es aquel vicio relacionado con la interpretación y aplicación de las disposiciones que integran el ordenamiento jurídico, que tiene una incidencia directa en la decisión y del que se puede predicar que de forma directa y autónoma lesiona los derechos fundamentales. De esta forma, la jurisprudencia constitucional ha considerado que el defecto material o sustantivo se produce cuando el juez toma una decisión con fundamento en normas inexistentes, inconstitucionales o inaplicables al caso, lo que genera una contradicción evidente entre los fundamentos y la decisión4. Igualmente, puede presentarse cuando se interpreta una disposición en forma incompatible con las circunstancias fácticas y, por tanto, la interpretación dada por el juez resulta a todas luces improcedente. En estos casos, la jurisprudencia ha sido enfática en predicar que no cualquier interpretación inadecuada puede considerarse vulneradora del derecho al debido proceso, sino que esta debe ser abiertamente arbitraria y carecer de razonabilidad. En atención a lo anterior, si bien el juez ordinario goza de autonomía e independencia para interpretar y aplicar las disposiciones del ordenamiento jurídico, el ejercicio de estas potestades no puede ser caprichoso. 4.5. De acuerdo con la providencia cuestionada, no se advierte que exista un desconocimiento de las normas que regulan el sector docente, pues de manera clara se hace una explicación de las disposiciones que les son aplicables, entre

ellas la Ley 91 de 1989 y la remisión a la Ley 33 de 1985, a efectos de establecer la forma como deben liquidarse las pensiones de los educadores. 4 Sentencia SU-159 de 2002 proferida por la Corte Constitucional. Igualmente se hace referencia a la Ley 812 de 2003 y al Acto Legislativo 01 de 2005, concretamente al parágrafo que de manera expresa indica que el régimen pensional de los docentes vinculados al servicio educativo oficial es el establecido para el Magisterio en las disposiciones legales vigentes con anterioridad a la mencionada Ley 812, escenario en el que se encontraba la parte actora. Es así como finalmente llega tanto al artículo 3º de la Ley 33 de 1985, como al artículo 1º de Ley 62 de 1985, para indicar que solo los factores allí enlistados eran los que debían tenerse en cuenta a efectos de verificar si la liquidación pensional del accionante había sido correcta o no. 4.6. Nótese que en la decisión se trató de un estudio esencialmente de las normas aplicables al sector docente, reconociendo expresamente su exclusión del sistema de la Ley 100 de 1993, sin hacer mención a la interpretación que sobre el particular ha hecho la Corte Constitucional en relación con el régimen de transición, como erradamente lo indica el accionante al momento de fundamentar la presente acción. 4.7. Por su parte, en relación con el defecto por desconocimiento del precedente jurisprudencial, para la Sala es posible plantear la transgresión del mismo si se demuestra: (i) la existencia de una o varias decisiones judiciales que guardan identidad fáctica y jurídica con el caso en que se solicita su aplicación

(existencia del precedente); (ii) que tales decisiones (precedentes) eran vinculantes para la autoridad judicial demandada, tanto por ser el precedente vigente, como por tener la fuerza vinculante suficiente (precedente vinculante ); (iii) que la decisión judicial que se cuestiona en sede de tutela es contraria al precedente vinculante (contradicción con el precedente vinculante), (iv) y que el juez de instancia no presentó una justificación razonable para apartarse del precedente vinculante (inexistencia de justificación razonable para separarse del precedente). 4.8. Insiste la parte actora que debe darse aplicación a los postulados que en su momento se fijaron por la Sección Segunda de esta Corporación en la sentencia del 4 de agosto de 2010. Para esta Sección, tampoco existe un desconocimiento del precedente jurisprudencial en los términos propuestos en el escrito de tutela, esto es, que al serle aplicable la Ley 33 de 1985 sea extensiva a su caso la sentencia del 4 de agosto de 2010, pues la Sala no puede desconocer que esa interpretación fue replanteada por la Sala Plena del Consejo de Estado, en sentencia del 28 de agosto de 20185, en la que se concluyó lo siguiente: 5 Expediente No. 52001-23-33-000-2012-00143-01. Actora: Gladis del Carmen Guerrero de Montenegro. “101. A juicio de la Sala Plena, la tesis que adoptó la Sección Segunda de la Corporación, en la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010, según la cual el artículo 3 de la Ley 33 de 1985 no señalaba en

forma taxativa los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional, sino que los mismos estaban simplemente enunciados y no impedían la inclusión de otros conceptos devengados por el trabajador durante el último año de prestación de servicio, va en contravía del principio de solidaridad en materia de seguridad social. La inclusión de todos los factores devengados por el servidor durante el último año de servicios fue una tesis que adoptó la Sección Segunda a partir del sentido y alcance de las expresiones “salario” y “factor salarial”, bajo el entendido que “constituyen salario todas las sumas que habitual y periódicamente recibe el empleado como retribución por sus servicios” con fundamento, además, en los principios de favorabilidad en materia laboral y progresividad; sin embargo, para esta Sala, dicho criterio interpretativo traspasa la voluntad del legislador, el que, por virtud de su libertad de configuración enlistó los factores que conforman la base de liquidación pensional y a ellos es que se debe limitar dicha base.

102. La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo considera que el tomar en cuenta solo los factores sobre los que se han efectuado los aportes, no afecta las finanzas del sistema ni pone en riesgo la garantía del derecho irrenunciable a la pensión del resto de habitantes del territorio colombiano, cuya asegurabilidad debe el Estado, en acatamiento de los principios constitucionales de universalidad y eficiencia”. (Resalta la Sala).

De este modo, como lo ha indicado la Sala en otras oportunidades6, no puede predicarse el desconocimiento del precedente, respecto de reglas de interpretación que ya no se encuentran vigentes. Dicho de otro modo: el respeto

de las decisiones proferidas por los jueces de superior jerarquía parte del supuesto de vigencia de las reglas de interpretación fijadas en esas decisiones. Si las reglas de interpretación ya no existen, no se ve razón para que, mediante sentencia de tutela, se ordene el acatamiento de tales reglas. En esos casos, las reglas de interpretación ya no serían un deber de ineludible cumplimiento. Es más, la decisión cuestionada expresamente se refiere a este postulado jurisprudencial, con el propósito de dejar clara la razón por la que no era posible aplicar un precedente que había sido replanteado por la Sala Plena de esta Corporación, lo que lleva a concluir que el accionante lo que hace es reiterar un planteamiento que fue resuelto por la autoridad judicial competente. 6 Sentencia del 31 de enero de 2019. Expediente No. 2018-02541-00. Actor: Luz América Díaz Rosero. M.P. Julio Roberto Piza Rodríguez. Es más, el Tribunal Administrativo de Córdoba dejó claro en la providencia, lo siguiente: “Agréguese a lo concluido que la tesis jurisprudencial que avalaba dicha posibilidad sentada en la providencia de agosto 4 de 2010, fue revaluada a través de la pluricitada sentencia de 28 de agosto de 2018. […] Es pertinente acotar que si bien esta Colegiatura venía aplicando de manera pacífica el criterio unificado fijado por el Consejo de Estado mediante sentencia de 4 de agosto de 2010, corresponde en esta oportunidad rectificar dicha postura atendiendo las nuevas pautas jurisprudenciales esgrimidas” (folio 83).

4.9. En tal virtud y por estas razones, la Sala encuentra que no se incurre en los defectos propuestos, pues el Tribunal aplicó correctamente las normas que cobijan al personal docente - Leyes 33 y 62 de 1985 -, esto de acuerdo con el material probatorio y la situación concreta de la parte actora. En consecuencia, la Sala negará las pretensiones de la acción de tutela de la referencia. En mérito de lo expuesto, la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA

1. Negar las pretensiones de la acción de tutela presentada por el señor Luis Narciso Álvarez Ferrer, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

2. Notificar la presente decisión a los interesados, por el medio más expedito.

3. De no ser impugnada la presente providencia, enviar a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

Cópiese, notifíquese y cúmplase Esta sentencia se estudió y aprobó en sesión celebrada en la fecha. JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ Presidente de la Sección

STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO

Consejera

MILTON CHAVES GARCÍA

Consejero

JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ

Consejero