CE-11001-03-15-000-2019-01072-00(AC)-2019

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL - Sentencia de segunda instancia que niega pretensiones de la demanda / MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO / DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE JUDICIAL - Inexistencia / PROHIBICIÓN A LA DOBLE ASIGNACIÓN DEL TESORO PÚBLICOIncompatibilidad de percibir simultáneamente asignación de retiro y salario como miembro activo de la fuerza pública / AUSENCIA DE VULNERACIÓN

DE DERECHOS FUNDAMENTALES

[L]a autoridad cuestionada concluyó que en aquellos casos analizados en las providencias que la parte actora citó como desconocidas, los supuestos fácticos son distintos a los referidos en la tutela de la referencia (…) En ese sentido, indicó que en aquellos eventos no se configuraba la incompatibilidad prevista en el artículo 128 superior, debido a que lo percibido por el interesado luego del juicio de legalidad del acto demandado fue a título indemnizatorio, por cuanto la situación jurídica del demandante no podía retrotraerse al estado anterior al referido acto, por tanto, la suma de dinero tazada con referencia en lo dejado de percibir, se hizo con el fin de reparar el perjuicio causado. No obstante lo anterior, en el caso objeto de estudio el acto de retiro fue declarado nulo, se ordenó el reintegro, sin solución de continuidad, y a título de restablecimiento del derecho el pago de salarios y emolumentos dejados de percibir como si el señor [W.O.D.G] nunca hubiese sido retirado del servicio, en ese orden, la incompatibilidad radica

en que el tutelante percibió recursos del erario público, en calidad de retirado y activo de manera concomitante, de lo cual, se resalta, es inconstitucional desde cualquier perspectiva, recibir más de una erogación que provenga de fuente pública. Por lo expuesto, se concluye que en el sub lite se configuró la incompatibilidad prevista en el artículo 128 superior, desde el entendido que el actor percibió en su patrimonio doble ingreso proveniente del tesoro público, por tanto, es claro que este cargo no tiene vocación de prosperidad.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 128

INEXISTENCIA DE LA COSA JUZGADA - Por incumplimiento del requisito de identidad de objeto [E]sta Sala de Decisión, de manera preliminar, señala que la solicitud de amparo de la referencia será denegada por las razones que pasan a exponerse a continuación: En cuanto al primer aspecto del defecto sustantivo, relativo a la cosa juzgada respecto de la sentencia de 28 de enero de 2011 proferida por el Tribunal Administrativo de Nariño en el marco del primer proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, identificado con el radicado número «2005-01912», por cuanto en dicha providencia no se ordenó el cuestionado descuento, de manera preliminar se advierte que no tiene vocación de prosperidad por las siguientes razones (…) es claro que, la institución de la cosa juzgada únicamente se puede declarar en el evento en que los tres aspectos de índole objetiva y subjetiva estén presentes, esto es: (i) la identidad de causa; (ii) identidad de

objeto; y (iii) identidad jurídica de partes. Así las cosas, es relevante señalar que en el caso objeto de estudio no existe identidad de objeto en los dos procesos de nulidad y restablecimiento promovidos por el actor, pues en el primero, lo que se pretendía era que la declaratoria de nulidad del acto que retiró del servicio al señor [W.O.D.G], y a manera de restablecimiento se ordenara el reintegro y el pago de lo dejado de percibir, mientras que en el segundo medio de control, la litis se circunscribió a determinar la legalidad del acto que ordenó el descuento de lo pagado al actor por concepto de asignación de retiro, lo que de plano deja en evidencia la inexistencia de identidad en lo pretendido. Adicional a ello, en la presente acción constitucional, si bien se manifiesta que se ataca la providencia de 19 de julio de 2018 proferida por la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado, lo cierto es que el motivo de inconformidad del actor radica en el contenido de las Resoluciones Nros. 006953 de 27 de septiembre de 2011 y 1497 de 21 de noviembre de la misma anualidad, a través de las cuales se dispuso y se materializó la orden de descuento, asunto que ya fue objeto de debate a instancias del juez natural, por tanto, esta Sala de Decisión hace hincapié en que en sede de tutela, el juez constitucional no está facultado para reabrir un debate ya zanjado por el juez ordinario.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO - ARTÍCULO 303

NOTA DE RELATORÍA: Con aclaración de voto del Consejero Alberto Yepes

Barreiro, sin medio magnético a la fecha (05/02019).

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Consejero ponente: ALBERTO YEPES BARREIRO

Bogotá, D.C., once (11) de abril de dos mil diecinueve (2019).

Radicación número: 11001-03-15-000-2019-01072-00(AC)

Actor: WILSON OVIDIO DÍAZ GÁLVEZ

Demandado: CONSEJO DE ESTADO, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN B SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Procede la Sala a resolver la acción de tutela formulada por el señor Wilson Ovidio Díaz Gálvez, contra la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado, de conformidad con el Decreto 2591 de 1991.

ANTECEDENTES Solicitud Con escrito radicado el 12 de marzo de 2019 en la Secretaría General del Consejo de Estado1, el señor Wilson Ovidio Díaz Gálvez, actuando por conducto de apoderado judicial2, instauró acción de tutela con el fin de que se amparen sus derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad y de acceso a la administración de justicia. 1 ? Folios 1 al 31 del expediente. 2 Conforme al poder que obra a folio 32 del expediente. Las mencionadas garantías constitucionales las consideró vulneradas con ocasión de la sentencia de 19 de julio de 2018 proferida por la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado, en el marco del medio de control de nulidad y

restablecimiento del derecho identificado con número de radicado 52001-2331000-2012-00174-01, promovido por el actor contra la Caja de Sueldos de la Policía Nacional, a través de la cual, confirmó la decisión de primera instancia adoptada por el Tribunal Administrativo de Nariño, autoridad que negó las pretensiones de la demanda. Hechos La solicitud de tutela se sustentó en los siguientes hechos que, a juicio de la Sala, son relevantes para la decisión que se adoptará en esta sentencia: 1.2.1. El señor Wilson Ovidio Díaz Gálvez se desempeñaba en la categoría de suboficial, grado sargento segundo de la Policía Nacional, adscrito al departamento Nariño, y fue retirado de la institución por llamamiento a calificar servicios, mediante resolución No. 02627 de 22 de julio de 2005. 1.2.2. Inconforme con lo anterior, ejerció el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, proceso identificado con el número de radicado «2005-01912», del cual conocieron en primera y en segunda instancia el Juzgado 1º Administrativo de Pasto y el Tribunal Administrativo de Nariño, que con sentencias de 16 de marzo de 2010 y 28 de enero de 2011, accedieron a las pretensiones de la demanda, en consecuencia, se ordenó el reintegro del señor Díaz Gálvez y a manera de restablecimiento, el pago de lo adeudado por concepto de salarios y demás emolumentos, sin solución de continuidad. 1.2.3. En virtud de lo anterior, CASUR expidió la Resolución No. 006953 de 27 de

septiembre de 2011 por medio de la cual se había reconocido la asignación de retiro al demandante. Así mismo, envió copia a la Secretaría General, a la Oficina Jurídica y a la Oficina de Nómina de la Policía Nacional, «…para que la institución en el acto administrativo que reconoce valores respectivos al señor Intendente (r), ordene descontar en un solo contado (sic) con destino al presupuesto de la Entidad, la suma de SESENTA Y OCHO MILLONES CIENTO NUEVE MIL TRESCIENTOS DOS PESOS…(68.109.302.76) M/CTE, por concepto de asignación mensual de retiro pagada entre el 02 – 11 – 2005 al 30 – 08 – 2011, caso contrario será el Intendente, quien deberá efectuar el reintegro al presupuesto de esta Caja, de dichos valores o en su lugar, esta Caja se reserva el derecho a descontar en proporciones de ley, los valores de la asignación mensual de retiro que devengue o llegare a devengar el señor Sargento Segundo (r).». 1.2.4. Igualmente, el director administrativo y financiero de la Policía Nacional, mediante Resolución No. 1497 de 21 de noviembre de 2011, determinó disponer los descuentos correspondientes: (i) a la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional por concepto de la asignación de retiro, aportes a pensiones, aumento general, prima de actividad y prima de antigüedad; (ii) a la Dirección de Bienestar Social por concepto de prima de vacaciones; y (iii) a la Dirección de sanidad por concepto de servicio de sanidad.

1.2.5. En desacuerdo con lo anterior, nuevamente ejerció el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho contra la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional – en adelante CASUR –, para que se declarara: «PRIMERA. la nulidad del artículo 2º de la resolución (sic) 006953 de septiembre 27 de 2011, por el cual la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional ordena a la policía Nacional para que el acto administrativo que reconoce los valores retroactivos de la indemnización al actor, descuente la suma de Sesenta y Ocho Millones Ciento nueve Mil Trescientos Dos Pesos (sic) ….(68.109.302.76), por concepto de asignación mensual de retiro cancelada en el periodo comprendido entre el noviembre 2 de 2005 y el 30 de mayo de 201, incluidos los descuentos de ley. SEGUNDA. Declarar la nulidad del artículo 1º, literales a), b) y c) de la resolución 1497 de noviembre 21 de 2011, suscrita por el Director Administrativo y Financiero de la Policía Nacional, dando cumplimiento a la Sentencia del 28 de enero de 2011, proferida por el Tribunal Administrativo de Nariño, en consecuencia, dispone el pago de las sumas de dinero ordenadas a título de indemnización y realiza descuentos no autorizados. TERCERA. (…) a manera de restablecimiento, se condene: A la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional, a la devolución de los dineros recibidos por parte de la Policía Nacional (…). A la Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional, a la devolución de los

dineros descontados irregularmente (…). A la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional, a la devolución de los dineros descontados (…).» 1.2.6. El referido proceso, identificado con el número de radicado 52001-2331000-2012-00174-01 fue conocido en primera instancia por el Tribunal Administrativo de Nariño, que mediante sentencia de 22 de febrero de 2017 negó las pretensiones de la demanda con fundamento en que «…al existir incompatibilidad entre las sumas reconocidas al demandante, esto es, entre los salarios y prestaciones dejadas de percibir con ocasión de la nulidad del acto de desvinculación y la asignación de retiro, la Sala encuentra que la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional estaba facultada para perseguir la compensación del valor pagado por concepto de asignación de retiro, y que los demandados, al disponer los descuentos que se debaten en el sub lite, no hicieron más que materializar el retorno de las cosas a su estado anterior, de conformidad con la declaración de nulidad del acto administrativo de retiro del servicio activo de la Policía Nacional.». 1.2.7. Del recurso de apelación conoció la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado, autoridad que en sentencia de 19 de julio de 2018, confirmó lo decidido por el a quo al concluir «…tal y como esta Sala se pronunció recientemente, las sumas que percibió el demandante por concepto de asignación de retiro se tornaron incompatibles con el pago que recibió como restablecimiento del derecho por la anulación de la decisión de retiro del servicio y por eso no

pueden acogerse las pretensiones de la demanda, imponiéndose los argumentos del a quo en el fallo apelado…». Fundamentos de la solicitud 1.3.1. El tutelante señaló que la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado, al proferir la sentencia de 19 de julio de 2018, incurrió en un defecto sustantivo por cuanto omitió que había operado la cosa juzgada, respecto de la sentencia de 28 de enero de 2011 proferida por el Tribunal Administrativo de Nariño en el marco del primer proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, identificado con el radicado número «2005-01912», por cuanto en dicha oportunidad se ordenó el reintegro, la indemnización y la no solución de continuidad del actor, más no se dispuso nada en relación con los descuentos. Advirtió que la judicatura reprochada desconoció que el Estado tiene a su disposición la acción de repetición, para recuperar los dineros pagados con ocasión de la condena por la indemnización a favor del accionante, en este caso, contra el funcionario que expidió el acto por medio del cual se ordenó el retiro del servicio del señor Wilson Ovidio Díaz Gálvez, también en virtud del artículo 78 del C.C.A que previó la figura de la responsabilidad conexa. Indicó que la autoridad reprochada dio una interpretación errada al artículo 1283 superior, pues en este se establece que ninguna persona podrá percibir más de una asignación proveniente del tesoro público, y en ese orden, la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado, interpretó la palabra asignación para

referirse indistintamente a salarios y pensiones, en contravía de la posición de la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, que mediante sentencia de 21 de mayo de 1991, estableció que dicha acepción hace referencia a la remuneración o salario por desempeñar un cargo público. Lo anterior, «…por cuanto el salario y sus emolumentos deben estar previstos en el rubro presupuestal correspondiente de conformidad con el artículo 122 constitucional, mientras que las condenas que se imponen a través de sentencia judicial constituyen un crédito que se incluye en otro rubro…» 1.3.2. Desconocimiento del precedente de «unificación» del Consejo de Estado, colegiatura que ha establecido que los dineros ordenados pagar por vía judicial en virtud de una condena, consiste llanamente en el pago de una indemnización por concepto de salarios y prestaciones dejadas de percibir durante un lapso transcurrido entre la fecha del retiro y la fecha en que se da cumplimiento a la orden de reintegro, lo cual no contraviene lo previsto en el artículo 128 superior. 3 «Nadie podrá desempeñar simultáneamente más de un empleo público ni recibir más de una asignación que provenga del tesoro público, o de empresas o de instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado, salvo los casos expresamente determinados por la Ley. Entiéndase por tesoro público el de la Nación, el de las entidades territoriales y el de las descentralizadas.». Para tal efecto, citó las siguientes providencias: i) sentencia de 29 de enero de 2008 dictada por la Sala Plena del Consejo de Estado, con ponencia del

Magistrado Jesús María Lemus Bustamante, dentro del expediente identificado con número interno «1153-2004»; ii) sentencia expedida por la Subsección B de la Sección Segunda de esta Corporación de 6 de agosto de 2009, dentro del expediente No. 25000-2325-000-2005-03749-01, con ponencia del Magistrado Víctor Hernando Alvarado Ardila; iii) la sentencia de 27 de marzo de 2008 proferida dentro del expediente No. 8239-2005 con ponencia del Magistrado Gustavo Gómez Aranguren; y iv) sentencia de 3 de febrero de 2015 expedida en la Sala Especial de Decisión No. 8, con ponencia de la Magistrada María Elizabeth García González dentro del expediente No. 11001031500020030016900. 1.4. Petición de amparo constitucional Si bien en el escrito de tutela el actor no relacionó un capítulo de pretensiones, la Sala infiere que su solicitud de amparo consiste en que se amparen sus derechos constitucionales y se deje sin efectos la sentencia de 19 de julio de 2018 proferida por la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado. 1.5 Trámite de la acción Con auto de 14 de marzo de 20194, el Despacho Sustanciador admitió la solicitud de amparo y ordenó notificar a los magistrados de la Sección Segunda, Subsección B del Consejo de Estado. Asimismo, dispuso vincular al Tribunal Administrativo de Nariño y a la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional, teniendo en cuenta su condición de

terceros interesados en las resultas del proceso de la referencia. 1.6 Contestaciones 1.6.1. Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional - CASUR5 Mediante escrito radicado el 26 de marzo de 2019 en la Secretaría General del Consejo de Estado, la jefe de la oficina jurídica advirtió que la acción de tutela de la referencia es improcedente, debido a que los argumentos expuestos por el demandante son precarios y no se evidencia la vulneración o peligro inminente que justifique el uso del mecanismo constitucional, en virtud de su naturaleza subsidiaria. Finalmente, solicitó que se declare la improcedencia de la acción. 1.6.2. Tribunal Administrativo de Nariño6 4 Folio 56 del expediente. 5 Folios 65 y 66 del expediente. 6 Folio 101 del expediente. Luego de hacer un recuento de las actuaciones adelantadas en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, insistió en que al demandante no le era permitido percibir dos asignaciones provenientes del tesoro público en virtud de lo dispuesto en el artículo 128 superior, en armonía con lo interpretado por la Corte Constitucional en sentencia T-265 de 2013, puesto que «…se evidenció que el demandante tenía derecho al pago de lo que efectivamente se dejó de percibir, razón por la cual era procedente la compensación de otras sumas percibidas durante el periodo por el cual se prolongó el retiro, esto es, la asignación de retiro. En consecuencia, la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional estaba facultada para perseguir la compensación del valor pagado… y que los actos

demandados, al disponer los descuentos, no hicieron más que materializar el retorno de las cosas a su estado anterior.». En ese orden, solicitó que se deniegue la solicitud de amparo.

2. CONSIDERACIONES DE LA SALA 2.1. Competencia Esta Sala es competente para conocer en primera instancia de la acción de tutela presentada por el señor Wilson Ovidio Díaz Gálvez contra el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, de conformidad con lo establecido en los Decretos 2591 de 1991 y 1069 de 2015 y, en el Acuerdo 377 de 2018. 2.2. Problema jurídico En el asunto bajo estudio, corresponde a la Sala determinar si conforme a los argumentos expuestos en el escrito de tutela, procede la protección de los derechos fundamentales invocados por el accionante, fundados en que el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, originó la vulneración de sus derechos fundamentales con la sentencia de 19 de julio de 2018, proferida en el marco del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho identificado con el radicado No. 52001-2331-000-2012-00174-01, al incurrir en defecto sustantivo y desconocimiento del precedente.

Para resolver este problema, se analizarán los siguientes aspectos: i) el criterio de la Sección sobre la procedencia de la acción de tutela contra decisiones judiciales; (ii) los requisitos de procedibilidad adjetiva; (iii) cosa juzgada y de ser superados, (iv) el caso concreto. 2.3. La procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial Esta Sección, mayoritariamente7, venía considerando que la acción de tutela

contra providencia judicial era improcedente por dirigirse contra una decisión judicial. Solo en casos excepcionales se admitía su procedencia, eventos éstos que estaban relacionados con un vicio procesal ostensible y desproporcionado que lesionara el derecho de acceso a la administración de justicia en forma individual o en conexidad con el derecho de defensa y contradicción. Sin embargo, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en fallo de 31 de julio de 20128 unificó la diversidad de criterios que la Corporación tenía sobre la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, por cuanto las distintas Secciones y la misma Sala Plena habían adoptado posturas diversas sobre el tema9. Así, después de un recuento de los criterios expuestos por cada Sección, decidió modificarlos y unificarlos para declarar expresamente en la parte resolutiva de la providencia, la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales10. Señaló la Sala Plena en el fallo en mención: “De lo que ha quedado reseñado se concluye que si bien es cierto que el criterio mayoritario de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo ha sido el de considerar improcedente la acción de tutela contra providencias judiciales, no lo es menos que las distintas Secciones que la componen, antes y después del pronunciamiento de 29 de junio de 2004 (Expediente AC-10203), han abierto paso a dicha acción constitucional, de manera excepcional, cuando se ha advertido la vulneración de derechos constitucionales fundamentales, de ahí que se modifique tal criterio radical y se admita, como se hace en esta providencia, que debe

acometerse el estudio de fondo, cuando se esté en presencia de providencias judiciales que resulten violatorias de tales derechos, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento Jurisprudencialmente.”11 (Negrilla fuera de texto) A partir de esa decisión de la Sala Plena, la Corporación debe modificar su criterio sobre la procedencia de la acción de tutela y, en consecuencia, estudiar las acciones de tutela que se presenten contra providencia judicial y analizar si ellas vulneran algún derecho fundamental, observando al efecto los parámetros fijados 7 Sobre el particular, el Magistrado Ponente mantuvo una tesis diferente sobre la procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial que se puede consultar en los salvamentos y aclaraciones de voto que se hicieron en todas las acciones de tutela que conoció la Sección. Ver, por ejemplo, salvamento a la sentencia Magistrada Ponente: Dra. Susana Buitrago Valencia.

Radicación: 11001031500020110054601. Accionante: Oscar Enrique Forero Nontien. Accionado: Consejo de Estado, Sección Segunda, y otro. 8 Sala Plena. Consejo de Estado. Ref.: Exp. No. 11001-03-15-000-2009-01328-01. Acción de tutela - Importancia jurídica. Actora: NERY GERMANIA ÁLVAREZ BELLO. Magistrada Ponente: María Elizabeth García González. 9 El recuento de esos criterios se encuentra en las páginas 13 a 50 del fallo de la Sala Plena antes reseñada. 10 Se dijo en la mencionada sentencia: “DECLÁRASE la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, de conformidad con lo expuesto a folios 2 a 50 de esta providencia.”

11 Sala Plena. Consejo de Estado. Ref.: Exp. No. 11001-03-15-000-2009-01328-01. Acción de tutela - Importancia jurídica. Actora: NERY GERMANIA ÁLVAREZ BELLO. Magistrada Ponente: María Elizabeth García González. hasta el momento jurisprudencialmente como expresamente lo indica la decisión de unificación. Sin embargo, fue importante precisar bajo qué parámetros procedería ese estudio, pues la sentencia de unificación simplemente se refirió a los “fijados hasta el momento jurisprudencialmente”. Al efecto, en virtud de la sentencia de unificación de 5 de agosto de 201412, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, decidió adoptar los criterios expuestos por la Corte Constitucional en la sentencia C-590 de 2005 para determinar la procedencia de la acción constitucional contra providencia judicial y reiteró que la tutela es un mecanismo residual y excepcional para la protección de derechos fundamentales como lo señala el artículo 86 Constitucional y, por ende, el amparo frente a decisiones judiciales no puede ser ajeno a esas características. A partir de esa decisión, se dejó claro que la acción de tutela se puede interponer contra decisiones de las Altas Cortes, específicamente, las del Consejo de Estado, autos o sentencias, que desconozcan derechos fundamentales, asunto que en cada caso deberá probarse y, en donde el actor tendrá la carga de argumentar las razones de la violación. En ese sentido, si bien la Corte Constitucional se ha referido en forma amplia13 a unos requisitos generales y otros específicos de procedencia de la acción de tutela, no ha distinguido con claridad cuáles dan origen a que se conceda o niegue

el derecho al amparo -improcedencia sustantivay cuáles impiden analizar el fondo del asunto -improcedencia adjetiva-. Por tanto, la Sección verificará que la solicitud de tutela cumpla unos presupuestos generales de procedibilidad. Estos requisitos son: i) que no se trate de tutela contra tutela; ii) inmediatez; iii) subsidiariedad, es decir, agotamiento de los requisitos ordinarios y extraordinarios, siempre y cuando ellos sean idóneos y eficaces para la protección del derecho que se dice vulnerado. Cuando no se cumpla con uno de esos presupuestos, la decisión a tomar será declarar improcedente el amparo solicitado y no se analizará el fondo del asunto. Cumplidos esos parámetros, corresponderá adentrarse en la materia objeto del amparo, a partir de los argumentos expuestos en la solicitud y de los derechos fundamentales que se afirmen vulnerados, en donde para la prosperidad o negación del amparo impetrado, se requerirá principalmente: i) que la causa, motivo o razón a la que se atribuya la transgresión sea de tal entidad que incida directamente en el sentido de la decisión y ii) que la acción no intente reabrir el debate de instancia. 12 ? Consejo de Estado. Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Sentencia de 5 de agosto de 2014, Ref.: 11001-03-15-000-2012-02201-01 (IJ). Acción de tutela-Importancia jurídica. Actor: Alpina Productos Alimenticios. Magistrado Ponente: Jorge Octavio Ramírez Ramírez. 13 Entre otras en las sentencias T-949 del 16 de octubre de 2003; T-774 del 13 de agosto de 2004 y C-590 de 2005.

Huelga manifestar que esta acción constitucional no puede ser considerada como una “tercera instancia” que se emplee, por ejemplo, para revivir términos, interpretaciones o valoraciones probatorias que son propias del juez natural. 2.4. Análisis sobre requisitos de procedibilidad adjetiva 2.4.1. Al aplicar los presupuestos conceptuales anotados al caso objeto de estudio, es imperioso concluir que no existe reparo alguno en cuanto hace referencia al juicio de procedibilidad, toda vez que no se trata de una tutela contra decisión de la misma naturaleza, pues la providencia que se censura, corresponde a una decisión de segunda instancia proferida en el marco de un proceso de nulidad y restablecimiento del derecho promovido por la parte actora, contra la Nación – Ministerio de Defensa – Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional, dictada por la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado, que confirmó lo resuelto por el juez a quo. 2.4.2. Respecto al requisito de inmediatez, es preciso señalar que en la sentencia de unificación de 5 de agosto de 2014, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo decidió adoptar los criterios expuestos por la Corte Constitucional en la sentencia C-590 de 2005 para determinar la procedencia de la acción constitucional contra providencia judicial y reiteró que seis (6) meses es un término razonable y suficiente para acudir y solicitar el amparo de los derechos fundamentales que se estimen vulnerados con ocasión de providencias judiciales. Se evidencia en el expediente, que la decisión cuestionada fue expedida el 19 de julio de 2018, se notificó a través de correo electrónico el 13 de septiembre de la

misma anualidad, y quedó ejecutoriada el 18 del mismo mes y año. Luego, como quiera que la solicitud de amparo fue radicada el 12 de marzo de 2019, esto es, transcurridos 5 meses y 27 días, resulta un término que a juicio de la Sala, es razonable. 2.4.3. Respecto a la subsidiaridad, se tiene que la parte accionante no cuenta con otro medio de defensa judicial distinto a la tutela para conjurar la eventual transgresión que las aludidas decisiones pudieran irrogarle a sus derechos fundamentales. Esto teniendo en cuenta que contra la sentencia de segunda instancia controvertida no procede ningún recurso, y que los cargos alegados por el actor no encuadran en las causales de procedencia del recurso extraordinario de revisión ni del recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia. Superado lo anterior corresponde a la Sección analizar los cargos propuestos en la tutela por la parte actora, en concreto, el defecto sustantivo y el desconocimiento del precedente. 2.5. Caso concreto 2.5.1. Generalidades del defecto sustantivo La Corte Constitucional14, ha explicado que el defecto sustantivo se presenta cuando “la autoridad judicial aplica una norma claramente inaplicable al caso o deja de aplicar la que evidentemente lo es, u opta por una interpretación que contraríe los postulados mínimos de la razonabilidad jurídica”15. Puntualmente, el defecto sustantivo lo configuran los siguientes supuestos: - El fundamento de la decisión judicial es una norma que no es aplicable al caso concreto, por impertinente16 o porque ha sido derogada17, es

inexistente18, inexequible19 o se le reconocen efectos distintos a los otorgados por el Legislador20. - No se hace una interpretación razonable de la norma21. - La disposición aplicada es regresiva22 o contraria a la Constitución23. - El ordenamiento otorga un poder al juez y este lo utiliza para fines no previstos en la disposición24. - La decisión se funda en una interpretación no sistemática de la norma.25 - Se afectan derechos fundamentales, debido a que el operador judicial sustentó o justificó de manera insuficiente su actuación. Procederá entonces el amparo constitucional cuando se acredite la existencia de un defecto sustantivo, en cualquiera de los supuestos que se han presentado anteriormente. A juicio de la parte actora, la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado incurrió en defecto sustanti