CE-11001-03-15-000-2019-01080-00(AC)-2019

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – Reliquidación de pensión de jubilación de docente oficial / AUSENCIA DE DEFECTO SUSTANTIVO – Adecuada aplicación normativa / RÉGIMEN PENSIONAL DEL DOCENTE – Ley 33 y 62 de 1985 para los vinculado antes de la ley 812 de 2003 / AUSENCIA DE VULNERACIÓN DE LOS DERECHOS

FUNDAMENTALES

[E]n el presente asunto, contrario a lo que afirma la parte actora, las decisiones reprochadas no lesionan sus derechos fundamentales, pues, la autoridad accionada no definió el caso bajo estudio a la luz de la Ley 100 de 1993, sino que aplicó de manera directa las Leyes 33, 62 de 1985 y 91 de 1989, preceptos normativos que rigen el derecho pensional del tutelante, sin que sobre el particular se evidencien elucubraciones adicionales que sean contraevidentes al régimen jurídico pertinente para resolver el problema jurídico sometido a su conocimiento. En conclusión considera la Sala que la actuación del juez no deviene irrazonable, arbitraria o caprichosa, en la medida en que las autoridades aplicaron en su literalidad expresa Ley 33 de 1985 en su artículo 3°, modificado por la Ley 62 de 1985 que limita la inclusión de factores para determinar el salario base de liquidación, en aquellos sobre los cuales se fundamentaron los aportes pensionales.

DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE – Inexistencia / APLICACIÓN DEL

PRECEDENTE DE LA CORTE CONSTITUCIONAL – Establecido en la

sentencia SU-395 de 2017 / FACTORES A TENER EN CUENTA PARA LA LIQUIDACIÓN PENSIONAL – Aquellos objeto de cotización [R]especto de la inobservancia por parte del Juzgado Tercero Administrativo Oral de Montería y el Tribunal Administrativo de Córdoba, de la regla adoptada en la sentencia de unificación proferida por la Sección Segunda de esta Corporación del 4 de agosto de 2010, debe reiterarse que en las providencias objeto de tutela se explicaron ampliamente y de manera rigurosa las razones por las cuales la sentencia de unificación NO era aplicable al caso y, los argumentos para acoger el razonamiento contenido en las sentencias SU-395 de 2017 y T-039 de 2018, expedidas por la Corte Constitucional, en armonía con el Acto Legislativo 01 de 2005, sin que en momento alguno desconociera que la parte accionante pertenecía a un régimen exceptuado. (…)En tal sentido, aun cuando las autoridades acusadas reconocieron que la parte actora era beneficiaria del régimen especial docente, consideró que a efectos de la liquidación de la mesada pensional, sólo podían tenerse en cuenta los factores sobre los cuales efectivamente se realizaron los aportes, atendiendo a lo dispuesto por el Acto Legislativo N° 1 de 2005, al criterio general de los pronunciamientos de la Corte Constitucional y en aplicación de las Leyes 33 y 62 de 1985. De otra parte, alega el actor, que en su caso se aplicó el fallo de unificación del 28 de agosto de 2018 proferida por esta Corporación, con lo que término a su juicio aplicando la tesis de

la Corte Constitucional que no hace referencia a los docente. Al respecto, advierte la Sala que no le asiste razón al [actor] pues como ya se expuso en líneas anteriores, el tribunal cuestionado sustentó su decisión en el precedente de la Corte Constitucional, el cual se fijó en las sentencias C-258 de 2013, SU-230 de 2015 y SU-395 de 2017, mediante las cuales si bien no se pronunció en concreto sobre el régimen de los docentes, lo cierto es que sí indicó que en procura de la sostenibilidad financiera del sistema pensional, todas las pensiones independientemente del régimen que les sea aplicable, deben liquidarse conforme a los factores salariales frente a los cuales se realizaron efectivamente los aportes, criterio que esta Sección acoge FUENTE FORMAL: LEY 100 DE 1993 - ARTÍCULO 279 / LEY 812 DE 2003ARTÍCULO 81 / LEY 91 DE 1989 - ARTÍCULO 15 / LEY 33 DE 1985 - ARTÍCULO 3 / LEY 62 DE 1985 - ARTÍCULO 1 / ACTO LEGISLATIVO 01 DE 2005

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Consejero ponente: ALBERTO YEPES BARREIRO

Bogotá, D.C., once (11) de abril de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-15-000-2019-01080-00(AC)

Actor: ARNULFO MÉNDEZ JIMÉNEZ

Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CÓRDOBA Y OTRO

TEMA: Tutela contra providencia judicial – IBL docentes SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Procede la Sala a decidir la solicitud formulada por el señor Arnulfo Méndez Jiménez contra el Tribunal Administrativo de Córdoba y el Juzgado Tercero Administrativo Oral de Montería, en ejercicio de la acción de tutela consagrada en la Constitución Política, artículo 86 y desarrollada en los Decretos 2591 y 1069 de

2015.

1. ANTECEDENTES 1.1. Solicitud Mediante escrito radicado el 12 de marzo de 2019, el señor Arnulfo Méndez Jiménez, por conducto de apoderado judicial, ejerció acción de tutela contra el Tribunal Administrativo de Córdoba y el Juzgado Tercero Administrativo Oral de Montería, con el objetivo de que se le protejan sus derechos fundamentales al debido proceso, al mínimo vital, de acceso a la administración de justicia y a la igualdad.

Tales garantías las consideró vulneradas con ocasión de la sentencia de 29 de octubre de 2018 que profirió el Tribunal Administrativo de Córdoba y que confirmó la decisión del Juzgado Tercero Administrativo Oral de Montería expedida el 18 de mayo de 2018, a través de la cual negó las pretensiones de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho identificada bajo el radicado número 23-001-33-33003-2017-00305-01, que promovió el accionante contra la Nación-Ministerio de Educación Nacional-Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio. 1.2. Hechos La parte actora sustentó la solicitud de amparo en los siguientes hechos que, a juicio de la Sala, son relevantes para la decisión que se adoptará en esta

sentencia:  El señor Arnulfo Méndez Jiménez laboró como Directivo docente en Montería.  Mediante Resolución Nº. 0043 del 13 de enero de 2017, la Secretaría de Educación, en nombre y representación de la Nación le reconoció la pensión de jubilación a partir del 14 de julio de 2016, de conformidad con los factores salariales cotizados.  El accionante a través de oficio Nº 2016-PENS-390115 solicitó el pago y reliquidación de su mesada pensional, toda vez que consideró que para tal efecto se debían tener en cuenta todos los factores salariales devengados durante el año anterior a la adquisición de su estatus pensional.  A través de la Resolución Nº. 0043 del 13 de enero de 2017, la Secretaría de Educación de Montería reliquidó la pensión del docente por un valor de $2.381.324.  Inconforme con la decisión anterior, el señor Méndez Jiménez presentó demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho en contra de la Nación-Ministerio de Educación Nacional-Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, con el fin de que se declarara la nulidad del acto administrativo1, como restablecimiento del derecho solicitó que se le reliquidara nuevamente su pensión con el 75% del promedio de los salarios, sobresueldos, primas y demás factores salariales devengados durante los 12 meses anteriores al momento del retiro del servicio, que según él, son los que constituían su base de liquidación pensional.  El proceso le correspondió en primera instancia al Juzgado Tercero

Administrativo Oral de Montería, autoridad que con sentencia de 18 de mayo de 2018 negó las pretensiones de la demanda, con ocasión a que “la reliquidación de la pensión de jubilación de la parte actora fue liquidada con los factores devengados, tales como la asignación básica, bonificación mensual, la prima de navidad y la prima de vacaciones, y que son emolumentos que se encuentran consagrados en la lista de factores salariales que corresponden a la disposición normativa que con anterioridad 1 La Resolución Nº. 0043 del 13 de enero de 2017, a través de la cual la Secretaría de Educación de Montería reliquidó la pensión de señor Arnulfo Méndez Jiménez por un valor de $2.381.324. a la Ley 812 de 2003 contuvo el derecho pensional de los educadores oficiales…”.  Inconforme con la decisión del a quo, el accionante a través de apoderado judicial, interpuso recurso de apelación y argumentó que “en los meses de julio de 2014 y 2015, está consignado que el pensionado percibió una prima de servicios…”, la cual no fue incluida en la reliquidación.  Como resultado de lo anterior, el Tribunal Administrativo de Montería a través de fallo de 29 de octubre de 2018 confirmó la decisión de primera instancia, y advirtió que “solo es viable para efectos de la liquidación de la pensión de jubilación regida por la Ley 33 de 1985, incluir los factores enlistados en la ley 62 de esa misma anualidad, por ser taxativos, factores dentro de los cuales no se encuentran enlistadas las prestaciones

perseguidas por la parte demandante, prima de navidad y de vacaciones…”. 1.3. Pretensiones A título de amparo solicitó las siguientes: “1. Se declare que el JUZGADO TERCERO ADMINISTRATIVO ORAL DEL CIRCUITO JUDICIAL DE MONTERÍA y el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CÓRDOBA, integrada (sic) por los Magistrados DIVA CABRALES SOLANO,

LUIS EDUARDO MESA NIEVES, PEDRO OLIVELLA SOLANO, transgredió

(sic) los derechos fundamentales al DEBIDO PROCESO, MÍNIMO VITAL, IGUALDAD Y ACCESO A LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA de la accionante (sic) con la decisión contenida en las sentencias del 18 de mayo de 2018 y 29 de octubre de 2018 proferida dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho incoada por el docente ARNUFO (sic) MÉNDEZ JIMÉNEZ contra la Nación-Ministerio de Educación-Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, bajo radicado Nº. 23001333300320170030501.

2. Como consecuencia de la anterior declaración, se ordene al JUZGADO TERCERO ADMINISTRATIVO ORAL DEL CIRCUITO JUDICIAL DE MONTERÍA y al TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CÓRDOBA, integrada por los magistrados DIVA CABRALES SOLANO, LUIS EDUARDO MESA NIEVES, PEDRO OLIVELLA SOLANO; dejar sin efectos la providencia referida en el numeral anterior y se profiera una nueva…” 1.4. Fundamentos de la acción La parte actora manifestó que las autoridades judiciales accionadas incurrieron en

defecto sustantivo, por la indebida aplicación de la Ley 100 de 1993 al sector docente, toda vez que no tuvieron en cuenta que los docentes hacen parte de un régimen exceptuado al que no aplica en ninguna de sus previsiones dicha normativa, por lo que sus pensiones deben ser liquidadas conforme a las Leyes 33 de 1985 y 91 de 1989, que señalan que para tal liquidación deben incluirse todos los factores salariales devengados en el último año de servicio. Añadió que, de conformidad con la Ley 100 de 1993 en su artículo 279, “los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio fueron incluidos (sic) de forma expresa del sistema general de seguridad social integral, por lo que al momento de definir el marco jurídico aplicable a los docentes cuya vinculación es anterior a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2013, no hay lugar a referirse al régimen de transición establecido en el Art. 36 de la Ley 100 de 1993, como quiera que en estos casos la aplicación de la Ley 33 de 1985 se hace de forma directa.” Explicó que por esas razones, se debió aplicar la regla para liquidar el IBL conforme a la Ley 33 de 1985 según el criterio establecido en la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010 del Consejo de Estado, en vez de la sentencia del 28 de agosto de 2018 proferida por la misma Corporación, teniendo en cuenta que en esta última, se refieren supuestos fácticos y jurídicos distintos del presente caso, con lo que se terminan aplicando las subreglas jurisprudenciales establecidas en las sentencias C-258 de 2013 y SU-230 de 2015, aun cuando ello

no tiene en cuenta a los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. 1.5. Trámite de instancia Con auto de 14 de marzo de 2018, este Despacho admitió la solicitud de amparo, ordenó notificar al Juez Tercero Administrativo Oral de Montería y a los Magistrados del Tribunal Administrativo de Córdoba, así como vincular a la Nación-Ministerio de Educación Nacional-Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio y a la Fiduprevisora S.A. para que ejercieran su derecho a la defensa. 1.6. Contestaciones 1.6.1. Juzgado Tercero Administrativo Oral de Montería2 En correo electrónico enviado a esta Corporación el 22 de marzo de 2019, la juez titular del Despacho adjuntó el auto a través del cual, en su momento, admitió la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, sin embargo, no se refirió a los reproches hechos por el accionante a la providencia proferida el 18 de mayo de 2018, en el marco del medio de control de la referencia. 1.6.2. La Fiduprevisora S.A.3 Por medio de oficio allegado a esta Corporación el 28 de marzo de 2019, la entidad expresó que en el presente caso no hay vulneración de derecho fundamental alguno, debido a que las entidades accionadas al momento de reconocerle la pensión de jubilación al señor Arnulfo Méndez Jiménez actuaron conforme a derecho, en consecuencia indicó que esta acción debe ser declarada improcedente. 2 Folios 88 al 90. 3 Folios 92 y 93.

Adicionalmente expresó que carece de legitimación en la causa por pasiva, por lo tanto solicitó su desvinculación de este proceso. 1.6.3. Ministerio de Educación Nacional4 El Jefe de la Oficina Asesora Jurídica argumentó que la acción de la referencia es improcedente “por ausencia de la vulneración de los derechos fundamentales y perjuicio irremediable”. Solicitó que se desvinculara a la entidad por falta de legitimación en la causa por pasiva. 1.6.4. Magistrados del Tribunal Administrativo de Córdoba A pesar de haber sido notificados en debida forma, guardaron silencio.

2. CONSIDERACIONES DE LA SALA 2.1. Competencia Esta Sala es competente para conocer de la acción de tutela presentada por el señor Arnulfo Méndez Jiménez contra las sentencias de 18 de mayo de 2018 y 29 de octubre de 2018 proferidas por el Juzgado Tercero Administrativo Oral de Montería y el Tribunal Administrativo de Córdoba, respectivamente, de conformidad con lo establecido por el artículo 2.2.3.1.2.1. del Decreto 1069 de 2015, modificado por el Decreto 1983 de 2017 y el Acuerdo 377 de 2018 de la Sala Plena de esta Corporación. 2.2. Problema jurídico Corresponde a la Sala determinar si el Tribunal Administrativo de Córdoba y el Juzgado Tercero Administrativo Oral de Montería vulneró los derechos fundamentales al debido proceso, al mínimo vital, de acceso a la administración de justicia y a la igualdad, en el curso de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho radicado bajo el número 23-001-33-33-003-2017-00305-01, promovida

por el actor en contra de la Nación-Ministerio de Educación NacionalFondo de Prestaciones Sociales del Magisterio. Para el efecto, se analizarán los siguientes aspectos: (i) el criterio de la Sala sobre procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial; (ii) los requisitos de procedibilidad adjetiva de la acción de tutela de la referencia y; (iv) de ser superados, estudio del caso concreto. 2.3. Cuestión previa El Ministerio de Educación Nacional y la Fiduprevisora S.A. solicitaron su desvinculación del trámite constitucional, por estimar que carecían de legitimación en la causa por pasiva. 4 Folios 94 a 100. No obstante, es preciso señalar que éstos hicieron parte del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho promovido por el señor Arnulfo Méndez Jiménez tal como se evidencia en los fallos reprochados, originarios de la presente acción. Por tal razón, es evidente que existe justificación para mantenerlos como terceros interesados y como consecuencia se negará su petición. 2.4. La procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial. La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en sentencia de 31 de julio de 2012,5 unificó la diversidad de criterios que la Corporación tenía sobre la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales,6 y en ella concluyó: “… si bien es cierto que el criterio mayoritario de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo ha sido el de considerar improcedente la acción de tutela contra providencias judiciales, no lo es menos que las distintas

Secciones que la componen, antes y después del pronunciamiento de 29 de junio de 2004 (Expediente AC-10203), han abierto paso a dicha acción constitucional, de manera excepcional, cuando se ha advertido la vulneración de derechos constitucionales fundamentales, de ahí que se modifique tal criterio radical y se admita, como se hace en esta providencia, que debe acometerse el estudio de fondo, cuando se esté en presencia de providencias judiciales que resulten violatorias de tales derechos, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento Jurisprudencialmente…”.7 Conforme al anterior precedente, es claro que la Corporación ha modificado su criterio sobre la procedencia de la acción de tutela y, en consecuencia, conforme a él, es necesario estudiar las acciones de tutela que se presenten contra providencia judicial y analizar si ellas vulneran algún derecho fundamental, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento por la jurisprudencia, como expresamente lo indica la decisión de unificación. Así, para la Sala ahora es importante precisar bajo qué parámetros se hará ese estudio, pues la sentencia de unificación se refirió a los “… fijados hasta el momento jurisprudencialmente…”. En efecto, sabido es que la tutela es un mecanismo residual y excepcional para la protección de derechos fundamentales como lo señala el artículo 86 constitucional y, por ende, la procedencia de esta acción constitucional contra providencia judicial no puede ser ajena a esas características. 5 Sala Plena. Consejo de Estado. Expediente 11001-03-15-000-2009-01328-01. Acción de tutela

(importancia jurídica). Actora: NERY GERMANIA ÁLVAREZ BELLO. Magistrada ponente: MARÍA ELIZABETH GARCÍA GONZÁLEZ. 6 El recuento de esos criterios se encuentra en las páginas 13 a 50 del fallo de la Sala Plena antes reseñado. 7 Negrilla con subrayado fuera de texto. La Corte Constitucional se ha referido en forma amplia8 a unos requisitos generales y otros específicos de procedencia de la acción de tutela, sin distinguir cuáles dan origen a que se conceda o niegue el derecho al amparo -procedencia sustantivay cuáles impiden efectivamente adentrarnos en el fondo del asuntoprocedencia adjetiva. En ese orden, primero se verificará que la solicitud de tutela cumpla unos presupuestos generales de procedibilidad. Estos requisitos son: i) que no se trate de tutela contra tutela; ii) subsidiariedad, es decir, agotamiento de los requisitos ordinarios y extraordinarios, siempre y cuando ellos sean idóneos y eficaces para la protección del derecho que se dice vulnerado; y iii) inmediatez. Cuando no se cumpla con uno de esos presupuestos, la Sección declarará improcedente el amparo solicitado y no entrará a analizar el fondo del asunto. 2.5. Análisis sobre los requisitos de procedibilidad adjetiva De manera preliminar, se establece que la acción de tutela de la referencia no se dirige contra una sentencia de tutela, puesto que la providencia judicial que censura el accionante, fue proferida dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho identificado con el radicado Nº. 23-001-33-33-0032017-00305-01, que promovió contra la Nación-Ministerio de Educación NacionalFondo de Prestaciones Sociales del Magisterio. Respecto al requisito de inmediatez, es preciso señalar que en la sentencia de unificación de 5 de agosto de 2014 , la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo decidió adoptar los criterios expuestos por la Corte Constitucional en la sentencia C-590 de 2005 para determinar la procedencia de la acción constitucional contra providencia judicial y reiteró que seis (6) meses es suficiente para acudir y solicitar el amparo de los derechos fundamentales que se estimen vulnerados con ocasión de providencias judiciales. Ahora bien, es preciso advertir que la acción de tutela pretende cuestionar los fallos proferidos por el Juzgado Tercero Administrativo Oral de Montería y el Tribunal Administrativo de Córdoba el 18 de mayo de 2018 y el 29 de octubre de 2018, respectivamente, por lo que sin que sea necesario precisar la fecha en que esta última cobró ejecutoria, se puede colegir que la parte actora acudió en un término razonable ante el juez de tutela en defensa de los derechos fundamentales invocados. Respecto a la subsidiariedad, la Sala encuentra que el accionante no dispone de otros medios de defensa judicial, ordinarios o extraordinarios, para censurar la providencia proferida por la mencionada autoridad judicial. 8 Entre otras en las sentencias T-949 del 16 de octubre de 2003; T-774 del 13 de agosto de 2004 y C-590 de 2005. A saber, los cargos alegados por la parte actora no encajan en las causales

señaladas en el artículo 248 de la Ley 1437 de 2011, para que proceda el recurso extraordinario de revisión. A su vez, cabe resaltar que si bien los supuestos fácticos y jurídicos contenidos en la presente acción de tutela, se ajustan a la causal señalada en el artículo 258 del CPACA establecida para que se formule el recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia, lo cierto es que no se cumple con la cuantía mínima exigida para su procedencia –90 smlmv al momento de la interposición del recurso–; igualmente, debe tenerse en cuenta que el medio de control promovido por la actora se tramitó en primera instancia ante un juzgado administrativo, lo que de conformidad con el numeral 2º del artículo 155 del CPACA implica que se trata de un asunto cuya cuantía no excede los 50 smmlv. Superadas dichas exigencias, la Sala abordará el fondo de la solicitud, sin perjuicio de resaltar el carácter excepcional de la tutela, que tiene como fin garantizar la intangibilidad de la cosa juzgada, el respeto de la autonomía judicial, la protección de derechos de terceros de buena fe, la seguridad jurídica y la confianza en los fallos judiciales. 2.6. Caso concreto A juicio de la parte actora, las autoridades judiciales accionadas incurrieron en defecto sustantivo por cuanto hicieron una interpretación errada para determinar el marco jurídico aplicable en materia pensional al caso concreto del accionante, al remitirse a la Ley 33 de 1985 con base en el régimen de transición establecido en

el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, comoquiera que en estos casos se aplica directamente la Ley 33 de 1985, para los docentes cuya vinculación fue anterior a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003. De esta manera, el accionante alegó que por esas razones a los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, como era su caso, no les es aplicable la sentencia del 28 de agosto de 2018 proferida por el Consejo de Estado, ni las subreglas jurisprudenciales establecidas en las sentencias C-258 de 2013 y SU-230 de 2015; sino que en su lugar se debe tener en cuenta el criterio del Consejo de Estado en su sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010 que sentó una regla para la liquidación del IBL en los casos de la Ley 33 de 1985. Lo anterior, sin tener en cuenta que al régimen exceptuado del que hace parte, no aplica en ninguna de sus previsiones la Ley 100 de 1993, por lo que sus pensiones deben ser liquidadas conforme a la normativa específica docente, es decir, las Leyes 33 de 1985 y 91 de 1989, que a su juicio, señalan que para la liquidación de la pensión deben incluirse todos los factores salariales devengados en el último año de servicio. Así las cosas, previo al estudio de fondo del caso concreto, es necesario precisar que si bien esta Sección9 en casos similares al 9 La Sección Quinta venía amparando en estos asuntos, con exclusión del doctor Alberto Yepes Barreiro quien salvó su voto en los procesos de tutelas en los que se sometió a consideración de la

aquí estudiado10, amparaba el derecho fundamental al debido proceso invocado por los docentes accionantes, a partir de la Sala del 7 de febrero de 201911, se recoge dicho criterio: - Al encontrar razonable el análisis efectuado por la autoridad judicial de las normas aplicables a la liquidación de la pensión docente, esto es, las Leyes 33 y 62 de 1985, 91 de 1989 y 812 de 2003. - Porque a juicio de esta Sección si bien la Corte Constitucional, en las sentencias C-258 de 2013, SU-230 de 2015 y SU-395 de 2017, no se pronunció en concreto sobre el régimen de los docentes, lo cierto es que sí indicó que en procura de la sostenibilidad financiera del sistema pensional, todas las pensiones, independientemente del régimen que les sea aplicable, deben liquidarse conforme a los factores salariales frente a los cuales se realizaron efectivamente los aportes pensionales, criterio que esta Sección acoge y será enriquecido con los argumentos que seguidamente se exponen. Así las cosas para resolver el problema jurídico planteado, la Sala realizará un recuento sobre (i) la normatividad aplicada en materia pensional a los docentes por parte de la autoridad judicial acusada, para luego (ii) abordar el estudio de los cargos planteados por la parte actora de forma separada. 2.6.1. La normatividad en materia pensional al personal docente La Ley 100 de 1993, al circunscribir su campo de aplicación, dispuso que el sistema general de pensiones se aplicaría a todos los habitantes del territorio

nacional, salvo las excepciones previstas en su artículo 279, dentro de las cuales se incluyó a los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. La mencionada excepción fue reafirmada por el Acto Legislativo 01 de 2005, que dispuso expresamente en el parágrafo transitorio 1º lo siguiente: Sección Quinta, posibles yerros de las autoridades judiciales al analizar cuáles son los criterios aplicables para la liquidación del IBL para las pensiones de los docentes, atendiendo a que son parte de un régimen exceptuado. Al efecto, se pueden consultar entre otros, el salvamento de voto presentado en el Magistrado Alberto Yepes Barreiro en el proceso 11001-03-15-000-2018-0252200, Actor: José Fernando Villa Ríos, Demandado: Tribunal Administrativo de Risaralda. 10 Ver entre otras, Consejo de Estado, Sentencias del 13 de diciembre de 2018. M.P. Rocío Araújo Oñate. Rad. 11001-03-15-000-2018-02632-01, Rad. 11001-03-15-000-2018-01853-01; M.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez. 11 Ver sentencias del 7 de febrero de 2019 proferidas por el Consejo de Estado, Sección Quinta, M.P. Alberto Yepes Barreiro. Rad. 11001-03-15-000-2018-03725-01 y Rad. 11001-03-15-000-201803786-01. “A partir de la vigencia del presente Acto Legislativo, no habrá regímenes

especiales ni exceptuados, sin perjuicio del aplicable a la fuerza pública, al Presidente de la República y a lo establecido en los parágrafos del presente artículo". (…) Parágrafo transitorio 1º. El régimen pensional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial es el establecido para el Magisterio en las disposiciones legales vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, y lo preceptuado en el artículo 81 de esta. Los docentes que se hayan vinculado o se vinculen a partir de la vigencia de la citada ley, tendrán los derechos de prima media establecidos en las leyes del Sistema General de Pensiones, en los términos del artículo 81 de la Ley 812 de 2003". De la simple lectura de esa disposición en concordancia con el artículo 279 de la Ley 100 de 1993, resulta evidente que persiste la existencia de una regulación especial para el reconocimiento de los derechos pensionales de los docentes, tal como lo reconoció la Sala en los fallos del 10 de agosto12, 6 de septiembre13 y 23 de noviembre de 201714. Para determinar cuál es el régimen aplicable a este sector (docentes), resulta menester remitirnos al artículo 81 de la Ley 812 de 2003, según el cual: a) El régimen prestacional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, que se encontraban vinculados antes de la entrada en vigencia de dicha ley – 27 de junio de 2003 - al servicio público educativo oficial, es el establecido para el Magisterio en las disposiciones vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la mencionada ley, esto es el, 27 de

junio de 2003. b) Los docentes que se vinculen a partir de la entrada en vigencia de la referida ley, deben ser afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y tendrán los derechos pensionales del régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en el, con excepción de la edad de pensión de vejez que será de 57 años para hombres y mujeres. 12 Ver Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta. Expediente 11001-03-15-000-2017-00901-01. Actora: Magda Nydia Escudero García. M.P.: Dra. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez. 13 Consejo de Estado, Sentencia del 6 de septiembre de 2017. M.P. Alberto Yepes Barreiro. Rad. 11001-03-15-000-2017-01898-00. 14 Consejo de Estado, Sentencia del 23 de noviembre de 2017. M.P. Rocío Araújo Oñate. Rad. 11001-03-15-000-2017-02760-00. De lo anterior se deduce que el momento en el cual haya sido vinculado el docente, define el régimen pensional aplicable, pues si se trata de una persona vinculada con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, como ocurre en el presente caso, se aplican las leyes que venían regulando su situación. Antes de la Ley 812 de 2003, la norma que regía el régimen pensional de los docentes era la Ley 91 de 1989 «Por la cual se crea el Fondo Nacional de

Prestaciones Sociales del Magisterio», que en el artículo 15 estableció lo siguiente: “A partir de la vigencia de la presente Ley el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1 de enero de 1990 será regido por las siguientes disposiciones: 1.- Lo