CE-11001-03-15-000-2019-01081-00(AC)-2019

TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / DESCONOCIMIENTO DEL

PRECEDENTE - No configuración / FACTORES SALARIALES A TENER EN CUENTA PARA LA RELIQUIDACIÓN DE PENSIÓN A DOCENTE - Los cotizados al sistema / APLICACIÓN DE LA REGLA JURISPRUDENCIAL DE UNIFICACIÓN DEL CONSEJO DE ESTADO - SU del 28 de agosto de 2018 En la sentencia se precisó que el régimen pensional de los docentes oficiales es el previsto en la Ley 91 de 1989, por lo que para liquidar la pensión de jubilación se aplica la Ley 33 de 1985, que regulaba las prestaciones sociales del sector público. Además, que es cierto que existen regímenes especiales y/o exceptuados del sistema general de pensiones [L. 100/93] pero de la hermenéutica de sus disposiciones se derivan reglas aplicables a todos aquellos, tales como la correspondencia que debe darse entre lo cotizado y la liquidación de la mesada pensional. Aunado a lo anterior, vale la pena resaltar que la postura que venía acogiendo la Sección Segunda de esta Corporación (4 de agosto de 2010) sobre la inclusión de todos los factores percibidos de manera habitual y periódica para la liquidación de la pensión, cuya aplicación reclama el [accionante], fue recogida en sentencia de unificación por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de esta Corporación, dictada el 28 de agosto de 2018. (…) Por tanto, no puede predicarse que la providencia atacada incurrió en desconocimiento del precedente respecto de reglas de interpretación que ya no se encuentran vigentes. Dicho de

otro modo: el respeto de las decisiones proferidas por los jueces de superior jerarquía parte del supuesto de vigencia de las reglas de interpretación fijadas en esas decisiones. Si las reglas de interpretación ya no existen, no se ve razón para que, mediante sentencia de tutela, se ordene el acatamiento de tales reglas. En esos casos, las reglas de interpretación ya no serían un deber de ineludible cumplimiento. En consecuencia, no existe violación del precedente. En consecuencia, el Tribunal demandado no vulneró los derechos fundamentales invocados ni incurrió en defecto alguno al adoptar la decisión de segunda instancia en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, razón por la que se negará la acción de tutela interpuesta.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejero ponente: MILTON CHAVES GARCÍA

Bogotá, D.C., nueve (9) de mayo de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-15-000-2019-01081-00(AC)

Actor: JORGE PÉREZ RICARDO Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CÓRDOBA Y OTRO Decide la Sala la acción de tutela presentada, mediante apoderado, por el señor Jorge Pérez Ricardo contra el Tribunal Administrativo de Córdoba y el Juzgado Tercero Administrativo Oral de Montería, de conformidad con lo establecido en el artículo 1° del Decreto 1983 de 2017.

ANTECEDENTES

1. Pretensiones El demandante ejerció acción de tutela contra las citadas autoridades judiciales,

por considerar vulnerados los derechos fundamentales al mínimo vital, al debido proceso, a la igualdad y de acceso a la administración de justicia. En consecuencia, formuló las siguientes pretensiones: “1. Se declare que el JUZGADO TERCERO ADMINISTRATIVO ORAL DEL CIRCUITO JUDICIAL DE MONTERIA y el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CÓRDOBA, integrado por los magistrados NADIA PATRICIA BENITEZ VEGA, DIVA CABARALES SOLANO, LUIS EDUARDO MESA NIEVES, transgredió los derechos fundamentales al DEBIDO PROCESO, MINIMO VITAL, IGUALDAD Y ACCESO A LA ADMINISTRACIÓN D EJUSTICIA de la accionante con la decisión contenida en las sentencias del 15 DE MAYO DE 2018 y 27 DE NOVIEMBRE DE 2018 proferida dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho incoado por el docente JORGE PÉREZ RICARDO contra La NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, bajo radicado Nº 2300133330320170024301.

2. Como consecuencia de la anterior declaración, se ordene al JUZGADO TERCERO ADMINISTRATIVO ORAL DEL CIRCUITO JUDICIAL DE MONTERÍA y al TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CÓRDOBA, integrado por los magistrados NADIA PATRICIA BENITEZ VEGA, DIVA CABARALES SOLANO, LUIS EDUARDO MESA NIEVES; dejar sin efectos la providencia referida en el numeral anterior y se profiera una nueva, atendiendo al precedente judicial que sobre el tema edificó el Consejo de

Estado mediante Sentencia de Unificación del 04 de agosto de 2010, proferida dentro del expediente radicado NO. 25001-23-33-25-000-200607509-01 (0112-09), de esta Honorable Corporación con ponencia del Consejero Dr. Víctor Hernando Alvarado Ardila. ”1

2. Hechos De la demanda de tutela se indican como hechos relevantes, los siguientes: El señor Jorge Pérez Ricardo prestó sus servicios como docente en el departamento de Córdoba, desde el 30 de marzo de 1976 hasta el 25 de octubre de 2016.

El Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio reconoció pensión de jubilación a favor del señor Pérez Ricardo, mediante Resolución 0902 del 15 de marzo de 2007. Se retiró del servicio a partir del 26 de octubre de 2016. El actor pidió reliquidación de la pensión. El referido Fondo profirió Resolución 0168 de 30 de enero de 2017, por la cual reliquidó la prestación sin inclusión de la totalidad de los factores salariales. Inconforme con el citado acto, el señor Pérez Ricardo interpuso demanda de nulidad y restablecimiento del derecho con el fin de que se declarara la nulidad parcial del acto administrativo y que, como consecuencia, se ordenara la 1 Folios 2 y 3 del expediente de tutela. reliquidación de la pensión con inclusión de todos los factores devengados en el último año de servicios. El proceso le correspondió en primera instancia al Juzgado Tercero Administrativo de Montería que, en sentencia de 15 de mayo de 2018, negó las pretensiones de

la demanda. En razón de lo anterior, el señor Jorge Pérez Ricardo interpuso recurso de apelación contra la decisión judicial. En segunda instancia, conoció el Tribunal Administrativo de Córdoba que, en fallo del 27 de noviembre de 2018, confirmó la decisión. Esa decisión fue sustentada en el precedente judicial fijado por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado el 28 de agosto de 2018.

3. Argumentos de la tutela Según el actor, la autoridad judicial demandada incurrió en defecto sustantivo por desconocimiento del precedente judicial puntualmente la sentencia de unificación del Consejo de Estado proferida el 4 de agosto de 2010 y, en esa medida, afirmó que a los docentes se les debe aplicar la Ley 33 de 1985, en cuanto a los requisitos de tiempo y edad, y en materia de IBL debe aplicarse lo contemplado en la Ley 91 de 1989, como norma especial porque fue vinculado con anterioridad al 27 de junio de 2003.

4. Trámite previo Mediante auto del 14 de marzo de 2019, se admitió la acción de tutela y se ordenó notificar a las partes y a la Nación Ministerio de Educación Nacional – Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio como terceros interesados en el resultado de la presente acción, dado que hicieron parte del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, a quienes se les remitió copia de la demanda.2

5. Oposición El Tribunal Administrativo de Córdoba y el Juzgado Tercero Administrativo Oral de Montería no se pronunciaron sobre los hechos que dieron origen a la solicitud de amparo.

6. Intervenciones

El Coordinador de Tutelas de la Dirección de Gestión Judicial de la Fiduprevisora S.A. pidió que se declare improcedente la acción de tutela y se desvincule del trámite por falta de legitimación en la causa por pasiva. Además, aseguró que en el presente caso no se acreditó la vulneración de algún derecho fundamental, por el contrario, la autoridad judicial accionada profirió una decisión acorde a derecho y atendió a los procedimientos legales. El Ministerio de Educación Nacional guardó silencio.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. De la acción de tutela contra providencias judiciales 2 Folio 84 del expediente de tutela.

En cuanto a la acción de tutela como mecanismo para controvertir providencias judiciales, se precisa que, de manera excepcional, se reconoce la procedencia cuando se advierte la afectación manifiesta de los derechos constitucionales fundamentales. La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, en sentencia de 31 de julio de 2012, Exp. 2009-01328-01, aceptó la acción la tutela contra providencia judicial y acogió el criterio de la procedencia excepcional3, para lo cual aplicó la metodología desarrollada por la Corte Constitucional en la sentencia C-590 de 2005 para estudiar si, en un caso concreto, procede o no el amparo solicitado, mediante el empleo de las causales generales4 y específicas5 de procedencia de la acción de tutela. Siendo así, a la Sala le corresponde establecer si en el presente caso se cumplen los requisitos de procedibilidad de la acción de tutela contra providencia judicial descritos.

2. Planteamiento del problema jurídico

Mediante el ejercicio de la presente acción la parte actora pretende que se deje sin efecto la sentencia del 27 de noviembre de 2018, proferida por el Tribunal Administrativo de Córdoba, por considerar que no se tuvo en cuenta el precedente judicial del Consejo de Estado –establecido en la sentencia del 4 de agosto de 2010 –, conforme con el cual, para efecto de la liquidación de la pensión docente, correspondía aplicar la Ley 33 de 1985 en cuanto los requisitos de tiempo y edad y, la Ley 91 de 1989, en lo que concierne al IBL. Por lo que la Sala estudiará los cargos invocados, en los siguientes términos.

3. El desconocimiento del precedente Cuando se hace referencia al precedente judicial se alude a la forma en que un caso similar ya ha sido resuelto en el pasado y que sirve como referente para que se decidan otros conflictos semejantes. Ese precedente, por su pertinencia, debe ser considerado por el juez al momento de decidir el nuevo caso. 3 La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo y las distintas Secciones que la componen, antes y después del pronunciamiento de 29 de junio de 2004 (Expediente AC-10203), han abierto paso la acción de tutela, de manera excepcional, cuando se ha advertido la vulneración de derechos constitucionales fundamentales. De ahí que en esa oportunidad - sentencia de 31 de julio de 2012se admita, que debe acometerse el estudio de fondo, cuando se esté en presencia de providencias judiciales que resulten violatorias de derechos fundamentales, observando al efecto los parámetros

fijados hasta el momento jurisprudencialmente. (Se destaca) 4 Causales genéricas de procedibilidad o requisitos generales de procedencia de la tutela contra providencia judicial son: (i) Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional; (ii) Que se hayan agotado todos los medios ordinarios y extraordinarios de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable; (iii) Que se cumpla con el requisito de la inmediatez; (iv) Cuando se trate de una irregularidad procesal ésta debe tener un efecto determinante en la sentencia que se impugna y afectar los derechos fundamentales de la parte actora; (v) Que la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos que se transgredieron y que tal vulneración hubiere sido alegada en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible y, (vi) Que no se trate de sentencias de tutela. 5 La configuración de una causal especial de procedibilidad, supone que la providencia controvertida haya incurrido en alguno de los siguientes defectos: (i) orgánico; (ii) procedimental absoluto; (iii) fáctico, (iv) material o sustantivo; (v) error inducido; (vi) decisión sin motivación; (vii) desconocimiento del precedente constitucional que establece el alcance de un derecho fundamental y, (viii) violación directa de la Constitución. La Corte Constitucional ha dicho que la aplicación del precedente judicial implica que6: “un caso pendiente de decisión debe ser fallado de conformidad con el(los)

caso(s) del pasado, sólo (i) si los hechos relevantes que definen el caso pendiente de fallo son semejantes a los supuestos de hecho que enmarcan el caso del pasado, (ii) si la consecuencia jurídica aplicada a los supuestos del caso pasado, constituye la pretensión del caso presente y (iii) si la regla jurisprudencial no ha sido cambiada o ha evolucionado en una distinta o más específica que modifique algún supuesto de hecho para su aplicación.” Ahora bien, el precedente judicial es de dos tipos: (i) el horizontal, que incluye las decisiones que dictó el mismo juez u otro de igual jerarquía, y (ii) el vertical, que está conformado por las decisiones de los jueces de superior jerarquía, en especial, las decisiones de los órganos de cierre de cada jurisdicción. En cuanto al precedente vertical, la Corte Constitucional ha dicho que el respeto por las decisiones proferidas por los jueces de superior jerarquía —y, en especial, de los órganos de cierre en cada una de las jurisdicciones— no constituye una facultad discrecional del funcionario judicial, sino que es un deber de ineludible cumplimiento. Es decir, para garantizar un mínimo de seguridad jurídica y el derecho a la igualdad, los funcionarios judiciales se encuentran vinculados a la regla jurisprudencial que haya fijado el órgano de cierre de cada jurisdicción.

Dicho de otro modo: las situaciones fácticas iguales deben decidirse conforme con la misma solución jurídica que ha previsto el órgano de cierre de cada jurisdicción, a menos que el juez competente exprese razones serias y suficientes para

apartarse del precedente. Cuando un juez no aplica la misma razón de derecho ni llega a la misma conclusión jurídica al analizar los mismos supuestos de hecho, incurre en una vía de hecho y, de contera, viola el derecho a la igualdad. No obstante, la importancia de la regla de vinculación del precedente judicial, la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha señalado que esa sujeción no es absoluta, pues no se puede desconocer la libertad de interpretación que rige la actividad judicial. Simplemente se busca armonizar y salvaguardar los principios de igualdad y seguridad jurídica para que asuntos idénticos se decidan de la misma forma. Por esa razón, se ha advertido que el funcionario judicial puede apartarse de su propio precedente o del precedente fijado por el superior jerárquico, siempre que explique de manera expresa, amplia y suficiente las razones por las que modifica su posición, de ahí que al juez corresponde la carga argumentativa de la separación del caso resuelto con anterioridad.

4. Solución al caso concreto El señor Jorge Pérez Ricardo interpuso la presente acción de tutela con el fin de que se deje sin efecto la sentencia 27 de noviembre de 2018 del Tribunal Administrativo de Córdoba, que confirmó la decisión de primera instancia la cual negó las pretensiones de la demanda, esto es, la reliquidación de la pensión de jubilación de la parte actora con la inclusión de todos los factores devengados en el último año de servicio. 6 Sentencia T-158 de 2006.

Según el actor, la autoridad judicial demandada incurrió en desconocimiento del

precedente fijado por el Consejo de Estado y vulneró los derechos a la igualdad, al debido proceso, de acceso a la administración de justicia, al trabajo en condiciones dignas y justas y a la seguridad social, por no acceder a la reliquidación de la pensión, con la inclusión de todos los factores salariales devengados en el último año de servicio. La decisión del Tribunal Administrativo de Córdoba, en lo que interesa al presente caso, estuvo fundada en lo siguiente7: “De conformidad con las pruebas arrimadas al proceso se observa que el demandante adquirió sus estatus pensional el día veinticinco (25) de octubre de dos mil seis (2006) y para efectos de liquidar suspensión inicialmente se tuvo en cuenta la asignación básica mensual, sin embrago, dicha prestación fue posteriormente reliquidada incluyendo además de la asignación básica, la bonificación mensual, prima de navidad y prima de vacaciones, dando aplicación a lo dispuesto en la Ley 71 de 1988, Ley 91 de 1989, que a su vez reemite a la Ley 33 de 1985. Dando curso cronológico a la relación laboral del demandante en cuanto a tiempo de servicio, se tiene que de la Resolución Nº 0902 de 15 de marzo de 2007, se infiere que a la fecha de expedición de la misma, el actor contaba con veinte (20) años de servicio, puesto que con ocasión de dicho acto administrativo se le reconoció pensión de jubilación, y por tanto el régimen establecido para el reconocimiento y liquidación de su pensión de jubilación era el consagrado en la Ley 33 de 1985, por remisión de la Ley 91 de 1989, la cual establece en forma expresa los factores salariales a tener en cuenta

al momento de calcular la referida prestación. De otra parte, según lo probado en el sub examine, la pensión de jubilación del actor fue liquidada teniendo en cuenta los factores salariales devengados durante el último año de servicio anterior al estatus, los cuales se encuentran debidamente certificados a folio 124, 22 a 47 del plenario y en esa medida considera la Sala que la prestación del demandante se encuentra debidamente calculada, conforme a los parámetros determinados en la Ley 91 de 1989 y 33 de 1985. Ahora bien, si en gracia de discusión se admitieran los argumentos expuestos por el apelante tendientes a que se reliquide la pensión del actor teniendo en cuenta todos los factores salariales devengados el último año de servicio, el mismo no resultaría aplicable en el sub examine, atendiendo el nuevo criterio jurisprudencial fijado por la Sala Plena del Consejo de Estado a través de sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018. Conforme lo anterior, se concluye que la pensión del actor se encuentra debidamente liquidada de conformidad con lo previsto en el artículo 3 de la Ley 33 de 1985, precepto que resultaba aplicable por ser el régimen vigente para los docentes del sector público nacional en ese momento, según la regla establecida en el artículo 15, numeral segundo de la Ley 91 de 1989 y la Ley 812 de 2003. Siendo claro que en virtud de lo establecido en las Leyes 33 de 1985 y 91 de 1989, no es procedente la reliquidación pensional con el fin de tomar la totalidad de los factores devengados en el último año de servicios,

7 Fls. 78-80 incluyendo aquellos sobre los cuales no realizó aportes al sistema. Agréguese a lo concluido que la tesis jurisprudencial que avalaba dicha posibilidad sentada en la providencia de agosto 4 de 2010, fue revaluada a través de la pluricitada sentencia de 28 de agosto de 2018. En la sentencia se precisó que el régimen pensional de los docentes oficiales es el previsto en la Ley 91 de 1989, por lo que para liquidar la pensión de jubilación se aplica la Ley 33 de 1985, que regulaba las prestaciones sociales del sector público. Además, que es cierto que existen regímenes especiales y/o exceptuados del sistema general de pensiones [L. 100/93] pero de la hermenéutica de sus disposiciones se derivan reglas aplicables a todos aquellos, tales como la correspondencia que debe darse entre lo cotizado y la liquidación de la mesada pensional. Aunado a lo anterior, vale la pena resaltar que la postura que venía acogiendo la Sección Segunda de esta Corporación (4 de agosto de 2010) sobre la inclusión de todos los factores percibidos de manera habitual y periódica para la liquidación de la pensión, cuya aplicación reclama el señor Pérez Ricardo, fue recogida en sentencia de unificación por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de esta Corporación, dictada el 28 de agosto de 20188, en la que se precisó lo siguiente: “[…]

98. El artículo 48 constitucional define la Seguridad Social como “un servicio público de carácter obligatorio que se prestará bajo la dirección,

coordinación y control del Estado, en sujeción a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad, en los términos que establezca la Ley”. El legislador (artículo 2 de la Ley 100 de 1993) explica este principio como “[…] la práctica de la mutua ayuda entre las personas, las generaciones, los sectores económicos, las regiones y las comunidades bajo el principio del más fuerte hacia el más débil”.

99. La interpretación de la norma que más se ajusta al artículo 48 constitucional es aquella según la cual en el régimen general de pensiones, previsto en la Ley 33 de 1985, solo los factores sobre los que se haya realizado el aporte o cotización pueden incluirse como elemento salarial en la liquidación de la mesada pensional.

100. De conformidad con el Acto Legislativo 01 de 2005 por el cual se adiciona el artículo 48, para adquirir el derecho a la pensión será necesario cumplir con la edad, el tiempo de servicio y las semanas de cotización.

Para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones.

101. A juicio de la Sala Plena, la tesis que adoptó la Sección Segunda de la Corporación, en la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010, según 8 Exp. 52001-23-33-000-2012-00143-01. Actora: Gladis del Carmen Guerrero de Montenegro, CP.

César Palomino Cortés la cual el artículo 3 de la Ley 33 de 1985 no señalaba en forma taxativa los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional, sino que los mismos estaban simplemente enunciados y no impedían la inclusión de

otros conceptos devengados por el trabajador durante el último año de prestación de servicio, va en contravía del principio de solidaridad en materia de seguridad social. La inclusión de todos los factores devengados por el servidor durante el último año de servicios fue una tesis que adoptó la Sección Segunda a partir del sentido y alcance de las expresiones “salario” y “factor salarial”, bajo el entendido que “constituyen salario todas las sumas que habitual y periódicamente recibe el empleado como retribución por sus servicios” con fundamento, además, en los principios de favorabilidad en materia laboral y progresividad; sin embargo, para esta Sala, dicho criterio interpretativo traspasa la voluntad del legislador, el que, por virtud de su libertad de configuración enlistó los factores que conforman la base de liquidación pensional y a ellos es que se debe limitar dicha base.

102. La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo considera que el tomar en cuenta solo los factores sobre los que se han efectuado los aportes, no afecta las finanzas del sistema ni pone en riesgo la garantía del derecho irrenunciable a la pensión del resto de habitantes del territorio colombiano, cuya asegurabilidad debe el Estado, en acatamiento de los principios constitucionales de universalidad y eficiencia.

103. Por el contrario, con esta interpretación (i) se garantiza que la pensión de los beneficiarios de la transición se liquide conforme a los factores sobre los cuales se ha cotizado; (ii) se respeta la debida correspondencia que en un sistema de contribución bipartita debe existir entre lo aportado y lo que el sistema retorna al afiliado y (iii) se asegura la viabilidad financiera del

sistema. […]” Por tanto, no puede predicarse que la providencia atacada incurrió en desconocimiento del precedente respecto de reglas de interpretación que ya no se encuentran vigentes. Dicho de otro modo: el respeto de las decisiones proferidas por los jueces de superior jerarquía parte del supuesto de vigencia de las reglas de interpretación fijadas en esas decisiones. Si las reglas de interpretación ya no existen, no se ve razón para que, mediante sentencia de tutela, se ordene el acatamiento de tales reglas. En esos casos, las reglas de interpretación ya no serían un deber de ineludible cumplimiento. En consecuencia, no existe violación del precedente. En consecuencia, el Tribunal demandado no vulneró los derechos fundamentales invocados ni incurrió en defecto alguno al adoptar la decisión de segunda instancia en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, razón por la que se negará la acción de tutela interpuesta por el señor Jorge Pérez Ricardo. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, por medio de la Sección CuartaSala de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA

1. Negar las pretensiones de la acción de tutela interpuesta por el señor Jorge Pérez Ricardo de conformidad a lo expuesto en la parte motiva.

2. Notificar la presente decisión a los interesados, por el medio más expedito.

3. En caso de no ser impugnada la providencia Enviar el expediente de tutela a la Corte Constitucional para lo de su cargo.

Cópiese, notifíquese y cúmplase. La anterior providencia fue considerada y aprobada en sesión de la fecha.

JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO Presidente de la Sección

MILTON CHAVES GARCÍA JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ