CE-11001-03-15-000-2019-01086-01(AC)-2019

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA / AUSENCIA DE DEFECTO SUSTANTIVO / DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE - No configuración / RÉGIMEN PENSIONAL DEL DOCENTE - Exceptuado de la Ley 100 de 1993 / FACTORES A TENER EN CUENTA PARA LIQUIDAR LA PENSIÓN DE JUBILACIÓN - Aquellos objeto de cotización / AUSENCIA DE VULNERACIÓN DE DERECHOS FUNDAMENTALES En el presente caso, no existió desconocimiento del precedente aludido por la parte actora, toda vez que la sentencia invocada por la misma no guarda identidad fáctica y jurídica con los elementos que dan origen a la pretensión de reliquidación pensional de la accionante, dada su calidad de docente oficial, lo que implicaba la aplicación de un régimen jurídico diferente, ajustado a la excepción prevista en el artículo 279 de la Ley 100 de 1993, que se concreta en la aplicación de las disposiciones contenidas en la materia en la Ley 91 de 1989 y por remisión de la misma, a las Leyes 33 y 62 de 1985; excluyéndola justificadamente de la aplicación de cualquier precedente en el que se aborde, en estricto sentido, la interpretación y forma de aplicación del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 por no ser beneficiaria del mismo. (…) [L]a Sala observa del contenido de la sentencia proferida en segunda instancia por el Tribunal Administrativo de Córdoba que en la decisión denegatoria de las pretensiones allí contenida se realizó un análisis de las sentencias de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado

anteriormente citadas y se procedió a efectuar un análisis concreto en torno a la liquidación de las pensiones docentes en el que a partir de su régimen salarial, del contenido de la Ley 91 de 1989, del Acto Legislativo 01 de 2005 y de las previsiones del artículo 48 de la Constitución en cuanto a los principios que rigen el sistema pensional, particularmente los relacionados con la sostenibilidad del sistema, y concluyó que no podía efectuarse liquidación pensional a favor de los mismos sobre factores no previstos en la Ley 62 de 1985 o respecto de los cuales no se hubiesen efectuado las cotizaciones respectivas, tesis que coincide con la posición recientemente adoptada en unificación por la Sección Segunda de esta Corporación en sentencia del 25 de abril de 2019, razón por la que se descarta la incursión de la sentencia enjuiciada en el defecto invocado, así como la vulneración ius fundamental aducida por la parte actora al respecto.(…) Bajo la argumentación expuesta, la Sala concluye que en el presente caso la sentencia proferida el 27 de noviembre de 2018 por el Tribunal Administrativo de Córdoba, no incurrió en defecto sustantivo, desconocimiento del precedente así como tampoco en violación directa de la constitución y por ende no existió vulneración de las garantías fundamentales del actor.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN B

Consejero ponente: MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ

Bogotá, D.C. treinta y uno (31) de julio de dos mil diecinueve (2019)

Radicación número: 11001-03-15-000-2019-01086-01(AC)

Actor: JOSE LUIS BAÑOS MARTELO Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CÓRDOBA Y OTRO Procede la Sala a decidir la impugnación presentada por José Luis Baños Martelo, contra la sentencia de tutela proferida el 22 de abril de 2019 por la Sección Tercera

Subsección C del Consejo Estado.

I. ANTECEDENTES

1. Solicitud de amparo 1.- José Luis Baños Martelo, mediante apoderado judicial, solicitó la protección de los derechos fundamentales al acceso a la administración de justicia, debido proceso, igualdad y al mínimo vital (fl. 1 - 33), por considerarlos vulnerados con las sentencias del 18 de mayo y 27 de noviembre de 2018, proferidas por el Juzgado Tercero del Circuito de Montería y el Tribunal Administrativo de Córdoba respectivamente, dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho por el ejercido, que negaron sus pretensiones en cuanto a la reliquidación de su pensión docente, con la inclusión de la totalidad de factores devengados en el año anterior a la consolidación de su estatus pensional. 2.- Como pretensiones, formuló las siguientes (cita textual): <<”1. Se declare que el juzgado Tercero Administrativo Oral del Circuito Judicial de Montería y el Tribunal Administrativo de Córdoba, integrada por los magistrados Nadia Patricia Benítez Cega, Diva Cabrales Solano Luis Eduardo Mesa Nieves, transgredió los derechos fundamentales al debido proceso, mínimo vital, igualdad y acceso a la administración de justicia de la accionante con la

decisión contenida en las sentencias del 18 de mayo de 2018 y 27 de noviembre de 2018 proferida dentro del proceso de Nulidad y Restablecimiento del derecho incoada por el (la) Docente JOSE LUIS BOLAÑOS MARTELO contra La nación – MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, bajo el radicado Nº 23001333300320170029701.

2. Como consecuencia de la anterior declaración, se ordene al

JUZGADO TERCERO ADMINISTRATIVO DEL CIRCUITO JUDICIAL DE MOONTERÍA y al TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CORDOBA, integrada por los MAGISTRADOS NADIA PATRICIA BENÍTEZ CEGA, DIVA CABRALES SOLANO LUIS EDUARDO MESA NIEVES; dejar sin efectos la providencia referida en el numeral anterior y se profiera una nueva, atendiendo al precedente judicial que sobre el tema edificó el Consejo de Estado mediante Sentencia de Unificación del 04 de agosto de 2010, proferida entro del expediente radicado No. 25001-23-25-000-2006-07509-01 (011209), de esta honorable corporación con ponencia del consejero Dr. Víctor Hernando Alvarado Ardila.” >>.

2. Hechos La tutela se fundamentó en los siguientes hechos, que aparecen debidamente acreditados en el expediente: 3.- José Luis Baños Martelo nació el 9 de noviembre de 1961, se desempeñó como docente desde el 3 de noviembre de 1993 hasta el 9 de noviembre de 2016, fecha

en la cual adquirió el status jurídico de pensionado. 4.- Mediante Resolución No. 105 del 24 de enero de 2017, le fue reconocida pensión de jubilación con un monto del 75% del promedio de los factores salariales devengados durante el último año de servicio, incluyendo la asignación básica mensual, la bonificación mensual, la prima de Navidad y la prima vacacional. (Fl. 37) 5.- El accionante presentó demanda, a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, por medio de la cual solicitó: i) la nulidad parcial de la resolución No. 105 de 2017, proferida por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio; y que a título de restablecimiento del derecho se ordenara la reliquidación de la pensión de jubilación a partir del 10 de noviembre de 2016, equivalente al 75% del promedio de los salarios, sobresueldos, primas y demás factores salariales devengados en el último año anterior al cumplimiento del estatus de pensionado. 6.- Mediante sentencia del 18 de mayo de 2018, el Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de Montería negó las pretensiones de la demanda. Esta decisión fue recurrida por la parte demandante y confirmada en segunda instancia por el Tribunal de lo Contencioso Administrativo de Córdoba, a través de la sentencia del 27 de noviembre de 2018.

3. Fundamentos de la vulneración 7.- Como sustento de la solicitud de amparo, el accionante manifestó que: 7.1.- La sentencia proferida por el Tribunal de lo Contencioso Administrativo de

Córdoba incurrió en defecto sustantivo por falta de motivación, toda vez que la decisión no fue coherente con las consideraciones de la providencia, por cuanto se basó en la aplicación de la ley 33 de 1985 y 91 de 1989 a la luz de lo establecido en la sentencia del Consejo de Estado del 4 de agosto de 2010, y, a pesar de este análisis, negó las pretensiones de la demanda, cuando lo coherente habría sido conceder. (Fl. 11, C. 1.). 7.2.- La sentencia proferida incurrió en una violación directa de la Constitución, comoquiera que el artículo 53 de la Constitución Política establece la aplicación e interpretación más favorable al trabajador y en contravía de esto, el tribunal utilizó las subreglas de decisiones desfavorables al accionante, en vez de aplicar las subreglas contenidas en la SU del 4 de agosto de 2010. 7.3.- Por último incurrió en desconocimiento del precedente, toda vez que de acuerdo a la posición contemplada en la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010 proferida por el Consejo de Estado, la lista de factores sobre los cuales se debe liquidar la pensión no es taxativa, de modo que al liquidarse la pensión de jubilación deben incluirse todos los factores salariales que se hayan devengado; no obstante lo anterior, los accionados consideraron que solo era posible liquidar la pensión con base en los factores sobre los cuales efectivamente se realizaron aportes durante el último año de servicios.

4. Oposición 4.1. Tribunal de lo Contencioso Administrativo de Córdoba 8.- El magistrado ponente de la sentencia cuestionada manifestó que la acción de

tutela era improcedente, toda vez que carecía de relevancia constitucional, por cuanto el debate planteado por el actor se fundó en apreciaciones subjetivas y no en una violación de derechos fundamentales. De otro lado, afirmó que no se acreditó haber agotado los medios de defensa judicial, como pues no se acudió al recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia. 9.- Adujo que su decisión se fundamentó en las leyes aplicables y que resultó consecuente con la decisión contenida en la sentencia del 28 de agosto de 2018 del Consejo de Estado. Por tanto no fue una decisión sin fundamento, y, por el contrario obedeció a los criterios de la Corte Constitucional y el Consejo de Estado, razón por la cual no existió desconocimiento del precedente. 4.2. Ministerio de Educación Nacional 10.- Solicitó su desvinculación por considerar que no tiene ninguna injerencia en la decisión a tomar, ni vulneró ningún derecho. Manifestó que, a su juicio, la tutela debía ser declarada improcedente, porque no existió vulneración de derechos fundamentales ni perjuicio irremediable. 4.3. Fiduprevisora 11.- Estableció que de acuerdo a los requisitos establecidos por la Corte Constitucional, esta acción debía ser declarada improcedente. Adicionalmente, solicitó su desvinculación por falta de legitimación por pasiva. 12.- Los demás notificados guardaron silencio.

5. Providencia Impugnada 13.- Mediante sentencia del 22 de abril de 2019, la Sección Tercera de esta Corporación negó el amparo de los derechos fundamentales invocados por la parte

accionante. 14.- Señaló que ni el Juzgado Tercero del Circuito de Montería ni el Tribunal Administrativo de Córboba, en las providencias demandadas incurrieron en un defecto sustantivo por desconocimiento del precedente al apartarse de la sentencia del 4 de agosto de 2010, toda vez que consideró que este no es un precedente vinculante, y, en segundo lugar, que dichas providencias gozan de un sustento normativo aplicable al caso y que ha sido, incluso, el criterio utilizado por la Corte Constitucional como interpretación posible. 15.- Concluyó que la sentencia aludida no vulneró los derechos fundamentales invocados por el accionante, por cuanto no se evidenció en su contenido una violación directa a la constitución, así: <<“como se puede apreciar, frente a la alegación del actor sobre la violación directa de la Constitución por desconocer el principio de favorabilidad (artículo 53), el anterior recuento de las razones que sustentan los criterios aplicables para definir la liquidación de docentes, pone de manifiesto que en cada uno de ellos ya se ha hecho un juicio de favorabilidad, a partir de su ponderación con otros principios aplicables. Ello conduce, a distintos resultados hermenéuticos que están a disposición de los órganos judiciales para resolver los casos concretos.”>>

6. Impugnación 16.-El accionante impugnó oportunamente la sentencia para que fuera revocada y, en su lugar, se accediera al amparo constitucional invocado. 17.- Adujó en su impugnación que en el fallo de tutela se desconoce el precedente jurisprudencial del Consejo de Estado, toda vez que justifica que el tribunal en su

decisión, se apartara de lo dispuesto en sentencia del 4 de agosto del 2010. 18.- Por último argumentó que hubo un error en la sentencia de primera instancia por cuanto aplicó la interpretación desfavorable al accionante, y por tanto no sustentó de manera suficiente cómo podía aplicarse esta interpretación sin quebrantar la constitución, refiriéndose al cargo de tutela en el cual planteó el deber que tiene el operador jurídico de aplicar el principio de favorabilidad al que se refiere el artículo 53 de la Constitución Política, y que no fue debidamente aplicado por la sentencia tutelada en opinión del accionante. Lo anterior derivado de la posición que considera debe ser aplicada, en oposición a las subreglas derivadas de la SU del 28 de agosto de 2018, esta es aquella interpretación que parte de la SU del 4 de agosto de 2010 proferida por la Sala Plena de la Sección Segunda de esta corporación.

II. CONSIDERACIONES

7. Competencia 19.- Esta Sala es competente para conocer de la impugnación interpuesta por el accionante contra la sentencia de tutela proferida el 22 de abril de 2019 por la Sección Segunda Subsección B del Consejo de Estado, de conformidad con lo establecido en los Decretos 2591 de 1991, 1069 de 2015, 1983 de 2017 y el Acuerdo No. 377 de 2018 de la Sala Plena de esta Corporación.

8. Verificación de requisitos de procedencia de la tutela contra providencia judicial 20.- Conforme los lineamientos establecidos en la materia por la Corte Constitucional1 y el Consejo de Estado2, la Sala observa que en el presente caso se encuentran satisfechos los requisitos generales que habilitan la procedencia de la

acción de tutela contra providencias judiciales. 21.- En efecto, del escrito formulado y los documentos que lo acompañan se observa particularmente que se cumplen los requisitos de subsidiariedad e inmediatez, en la medida en que la cuestión formulada por el actor, agotó en su momento los medios ordinarios de defensa judicial existentes3 y se interpuso en un término razonable4, esto es, dentro de los 6 meses posteriores a la notificación de la providencia que finiquitó la respectiva instancia. 22.- Se advierte que la tutela se interpone contra una decisión de nulidad y restablecimiento del derecho de la jurisdicción contenciosa administrativa, por lo cual no se trata de un fallo de tutela. 23.- Los hechos y pretensiones y los derechos que se consideran vulnerados se encuentran debidamente identificados. 24.- Finalmente, la Sala observa que el presente asunto es de relevancia constitucional, pues ataca una providencia judicial por desconocimiento del precedente constitucional y se advierte que con dicha providencia podrían vulnerarse derechos fundamentales. 1 En la sentencia C-590 de 2005, la Corte Constitucional estipuló que la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales se encontraba sujeta al cumplimiento de los requisitos generales de procedencia y los requisitos especiales de procedibilidad. Los requisitos generales se concretan a i) la relevancia constitucional, ii) el agotamiento de los medios ordinarios y extraordinarios de defensa; iii) la inmediatez; iv) la irregularidad procesal, con efecto decisivo o determinante; v) la identificación, de manera razonable, tanto de los hechos que generaron la vulneración, como de los derechos afectados y vi)

que la acción no se dirija contra una sentencia de tutela. Por su parte, las causales específicas de procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial hacen referencia a aquellos defectos o errores en los cuales puede incurrir la decisión que se cuestiona y que, una vez advertidos, posibilitan la prosperidad de la protección. La Corte Constitucional las enlistó, así: (i) defecto sustantivo, (ii) defecto fáctico, (iii) defecto procedimental absoluto, (iv) defecto orgánico, (v) error inducido, (vi) decisión sin motivación, (vii) desconocimiento del precedente y (viii) violación directa de la Constitución. 2 Sentencia de unificación por importancia jurídica, proferida por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo el 5 de agosto de 2014. M.P: Jorge Octavio Ramírez Ramírez. Exp. n. º 11001-03-15-000-2012-02201-01 (IJ) Demandante: Alpina Productos Alimenticios S.A. El Consejo de Estado concluyó en esta sentencia que la acción de tutela procede contra providencias judiciales siempre y cuando se respete el principio de autonomía del juez natural, y se cumplan los requisitos generales y específicos fijados por la Corte Constitucional. 3 La parte presentó demanda de nulidad y restablecimiento del derecho para buscar la satisfacción de sus intereses, sin que finalizada la instancia respectiva y en razón de la cuantía del asunto, contara con otro medio de defensa judicial para ventilar el debate propuesto y obtener el amparo de los derechos fundamentales presuntamente conculcados.

4 En la medida en que la sentencia controvertida se notificó el 4 de diciembre de 2018 y el recurso de amparo se interpuso el 12 de marzo de 2019 (fol. 1), es claro que no transcurrieron más de los 6 meses establecidos por la Corte Constitucional como término razonable para su ejercicio. 25.- Por lo anterior, acreditados los requisitos generales, procede la Sala a analizar la acción ejercida por la parte actora, para establecer si en la providencia acusada se configuró o no el defecto sustantivo, el desconocimiento del precedente judicial y la violación directa a la constitución alegados, conforme a lo establecido en la sentencia de la Corte Constitucional C-590 de 2005, que amerite la intervención del juez constitucional al respecto.

9. Análisis del caso 26.- Revisado el fundamento de la acción interpuesta por la parte actora, la Sala advierte que el amparo de los derechos invocados deberá ser denegado por las razones que se exponen a continuación: 27.- En el presente caso se encuentra probado que el señor José Luis Baños Martelo: (i) laboró en calidad de docente desde el 3 de noviembre de 1993 hasta el 9 de noviembre de 2016; (ii) le fue reconocida a través de resolución No. 0105 del 24 de enero de 2017 una pensión ordinaria de jubilación. 28.- El reparo del accionante en sede judicial se circunscribió específicamente a lo relacionado con los factores a incluir en el cálculo y liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de docentes, es decir, los factores que debían componer el

IBL pensional, toda vez que en la pensión reconocida al accionante no se incluyó la totalidad de los factores devengados en el último año de servicios. 29.- Revisada la providencia acusada (fls. 53-58 C. 2), se observa que la razón fundamental del Tribunal Administrativo de Córdoba para confirmar la sentencia de primera instancia que negó las pretensiones, consistió en el análisis de las normas especiales aplicables a los docentes, esto es, el contenido de la ley 91 de 1989 y las leyes 33 y 62 de 1985, junto con el acto legislativo 01 de 2005, previo al análisis de la jurisprudencia vigente en materia de liquidación de pensiones cobijadas por el régimen de transición, particularmente la sentencia de unificación del Consejo de Estado del 28 de agosto de 2018. 30.- Precisó el Tribunal que los docentes cuentan con un régimen exceptuado del Sistema General de Pensiones contemplado en la Ley 100 de 1993, regidos por la normatividad aplicable para la época de su vinculación al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, que para el caso en concreto es la Ley 33 de 1985 modificada por la Ley 62 del mismo año y que de conformidad con el Acto Legislativo 01 de 2005, los factores que deben ser tenidos en cuenta para liquidar la pensión de jubilación son los mismos establecidos en las Leyes 33 y 62 de 1985 sobre los que el empleado realizó los aportes. 31.- En torno al régimen aplicable a los docentes, la Ley 33 de 1985 “Por la cual se dictan algunas medidas en relación con las Cajas de Previsión y con las

prestaciones sociales para el Sector Público” estableció a partir de la fecha de su publicación el 13 de febrero de 19855, el régimen general aplicable a empleados públicos y trabajadores oficiales en materia pensional y dispuso: 5 Diario Oficial No. 36100 del 13 de febrero de 1985 “Artículo 1º.- El empleado oficial que sirva o haya servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de cincuenta y cinco (55) tendrá derecho a que por la respectiva Caja de Previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio. No quedan sujetos a esta regla general los empleados oficiales que trabajan en actividades que por su naturaleza justifiquen la excepción que la Ley haya determinado expresamente, ni aquellos que por ley disfruten de un régimen especial de pensiones.(…) Parágrafo 2º. Para los empleados oficiales que a la fecha de la presente Ley hayan cumplido quince (15) años continuos o discontinuos de servicio, continuarán aplicándose las disposiciones sobre edad de jubilación que regían con anterioridad a la presente Ley. Quienes con veinte (20) años de labor continua o discontinua como empleados oficiales, actualmente se hallen retirados del servicio, tendrán derecho cuando cumplan los cincuenta (50) años de edad, si son mujeres, o cincuenta y cinco (55), si son varones, a una pensión de jubilación que se reconocerá y pagará de acuerdo con las disposiciones que regían en el momento de su retiro.

Parágrafo 3º. En todo caso, los empleados oficiales que a la vigencia de esta Ley, hayan cumplido los requisitos para obtener pensión de jubilación, se continuarán rigiendo por las normas anteriores a esta Ley.” 32.- La Ley 62 de 1985, por medio de la cual se modificó el artículo 3º de la Ley 33 del 29 de enero de 1985, consagró los factores que hacen parte de la base de liquidación pensional y sobre los cuales se debían hacer los aportes respectivos , señalando al respecto que: “Artículo 1°. Todos los empleados oficiales de una entidad afiliada a cualquier Caja de Previsión, deben pagar los aportes que prevean las normas de dicha Caja, ya sea que su remuneración se impute presupuestalmente como funcionamiento o como inversión. Para los efectos previstos en el inciso anterior, la base de liquidación para los aportes proporcionales a la remuneración del empleado oficial, estará constituida por los siguientes factores, cuando se trate de empleados del orden nacional: asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio. En todo caso, las pensiones de los empleados oficiales de cualquier orden, siempre se liquidarán sobre los mismos factores que hayan servido de base para calcular los aportes”. (Se subraya) 33.- En el caso de los docentes, pese a que éstos contaban con un régimen salarial

especial, determinado por prestaciones particulares como la pensión gracia, entre otros emolumentos, la Ley 91 de 1989 creó el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, con el fin de atender las prestaciones sociales de los docentes oficiales y previó en su artículo 15 que los docentes nacionales y los que se vincularan a partir del 1º de enero de 1990, se regirían por las normas vigentes aplicables a los empleados públicos del orden nacional, lo que suponía en materia pensional su remisión a la Ley 33 y la Ley 62 de 1985 anteriormente anotada (régimen general pensional del sector público vigente para tal fecha). Al respecto, la Sección Segunda, Subsección B de esta Corporación, precisó lo siguiente: “[L]a Ley 91 de 1989, expedida como consecuencia del proceso de nacionalización de la educación, creó el Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio y estableció, entre otras cosas, que las erogaciones de prestaciones sociales, reajustes y sustituciones pensionales del personal nacionalizado, que se causen entre el período del 1º de enero de 1976 y el 31 de diciembre de 1980, estarían a cargo de la Nación, de las respectivas Entidades Territoriales, de las Cajas de Previsión o de las Entidades que hicieran sus veces. El artículo 15 de la Ley 91 de 1989, estableció que a partir de su vigencia el personal docente nacional y nacionalizado que figure vinculado hasta el 31 de diciembre de 1989 para efectos de las prestaciones económicas y sociales, mantendría el régimen prestacional del que venían gozando en cada Entidad Territorial de conformidad con las normas vigentes,

refiriéndose específicamente al régimen general aplicable según el caso. La anterior disposición debe interpretarse entonces en armonía con las Leyes 6ª de 1945 y 33 de 1985, observando el régimen de transición consagrado en esta última; de tal suerte que a los docentes que pertenecían al orden departamental, nacionalizados por virtud de la Ley 43 de 1975, cuyas prestaciones se causaron hasta la fecha de promulgación de la citada Ley 91 de 1989, en su aspecto prestacional se rigen, según sea el caso, por la Ley 6ª de 1945 o por la Ley 33 de 1985. Ahora, respecto del régimen especial que alega la recurrente, cabe precisar, que si bien el Decreto Ley 2277 de 1979 dispuso en su artículo 3º que los educadores que prestan sus servicios a Entidades del Orden Nacional, Departamental, Distrital y Municipal “son empleados oficiales de régimen especial”; según las previsiones del mismo, la especialidad del referido sistema está dada entre otros aspectos por la administración del personal y algunos temas salariales y prestacionales, de manera pues, que en cuanto a la pensión ordinaria de jubilación, los docentes no disfrutan de ninguna especialidad que les otorgue determinados privilegios y que se concrete en las normas que regulan su actividad, es decir, que en materia pensional les resulta aplicable el régimen general previsto para los empleados públicos, cuya única excepción la enmarca el reconocimiento de la pensión gracia, en tanto se rige por una normatividad especial. En efecto, los regímenes especiales de pensiones se caracterizan porque mediante normas expresas se señalan condiciones propias

en cuanto a edad, tiempo de servicios y cuantía de la mesada, diferentes en todo caso a las establecidas en la norma general, lo que no se da respecto de los maestros, quienes a pesar de ser servidores públicos y estar incursos dentro de un régimen especial para el reconocimiento de algunas prestaciones como la pensión gracia, no gozan de este privilegio para la obtención de la pensión ordinaria de jubilación. Si bien, el artículo 5º del Decreto 224 de 1972 consagró que el ejercicio de la docencia no sería incompatible con el goce de la pensión de jubilación, el artículo 70 del Decreto 2277 de 1979 señaló que el goce de la pensión no sería incompatible con el ejercicio de empleos docentes, y la Ley 60 de 1993 en su artículo 6º inciso 3º preceptuó que el régimen prestacional aplicable a los actuales docentes nacionales o nacionalizados sería el reconocido por la Ley 91 de 1989, ello no significa que los docentes del sector oficial gocen de un régimen especial de pensiones. Las mencionadas normas consagran la compatibilidad entre pensión, prestaciones y salario, pero no el reconocimiento de una pensión ordinaria de jubilación bajo condiciones especiales, como pretende hacerlo ver la demandante, por tanto el supuesto consagrado en el inciso 2º del artículo 1º de la Ley 33 de 1985, en cuanto a los regímenes especiales no le es aplicable. Bajo las anteriores precisiones de orden normativo que arrojan la inexistencia de un régimen especial de pensiones que cobije a los docentes y la aplicabilidad para el caso concreto de las

normas generales que en materia pensional definen las reglas de acceso al derecho jubilatorio para los empleados públicos, se estudian los documentos obrantes dentro del expediente en orden a desatar el fondo del asunto.6 (Se resalta) 34.- Por su parte, la Ley 100 de 1993 a partir de su entrada en vigencia el 23 de diciembre de 19937, estableció el Sistema General de Seguridad Social Integral, y además, unificó el sistema pensional tanto para trabajadores públicos como privados, en donde se señalaron expresamente algunas excepciones a la universalidad y generalidad de las disposiciones allí contenidas, que se circunscribieron específicamente: i) al régimen de transición contenido en el artículo 36 ibídem,8 y ii) a los regímenes exceptuados previstos taxativamente en el artículo 279 del mismo ordenamiento, entre los cuales se encuentran los docentes oficiales afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, bajo el siguiente contenido literal: “Artículo 279. EXCEPCIONES. El Sistema Integral de Seguridad Social contenido en la presente Ley no se aplica a los miembros de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, ni al personal regido por el Decreto ley 1214 de 1990, con excepción de aquel que se vincule a partir de la vigencia de la presente Ley, ni a los miembros no remunerados de las Corporaciones Públicas. 6 Sentencia del 12 de febrero de 2009, M.P. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren, Exp. 1971-06. En el mismo sentido, las sentencias proferidas dentro de los proceso Nos. 1953-08, 1522-07, 1411-06, 0845-08, 0710-08.

7 Salvo los eventos en los que se estableció una vigencia diferida en materia pensional, señalados en el artículo 151 ibídem, que dispuso: “El Sistema General de Pensiones previsto en la presente Ley, regirá a partir del 1o. de abril de 1.994. No obstante, el Gobierno podrá autorizar el funcionamiento de las administradoras de los fondos de pensiones y de cesantía con sujeción a las disposiciones contempladas en la presente Ley, a partir de la vigencia de la misma. PARÁGRAFO. El Sistema General de Pensiones para los servidores públicos del nivel dep