CE-11001-03-15-000-2019-01089-01(AC)-2019

TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / DESCONOCIMIENTO DEL

PRECEDENTE - No configuración / FACTORES SALARIALES A TENER EN CUENTA PARA LA RELIQUIDACIÓN DE PENSIÓN A DOCENTE - Los cotizados al sistema en el último año de servicios / APLICACIÓN DEL PRECEDENTE DE UNIFICACIÓN DEL CONSEJO DE ESTADO - SU del 25 de abril de 2019 y SU del 25 de abril de 2019 De la lectura de la providencia demandada se advierte que el Tribunal demandado hizo el estudio de las circunstancias del caso concreto, si bien, resulta cierto que la sentencia de unificación de Sala Plena del Consejo de Estado del 28 de agosto de 2018 excluyó a los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (vinculados antes de la Ley 812 de 2003) de la aplicación de la primera de la subregla. Razón por la cual no resultaba aplicable al caso objeto de cuestionamiento. También lo es, que la modificación que introdujo el Acto Legislativo 01 de 2005 al artículo 48 de la Constitución Política, conllevó a que se modificara el entendimiento e interpretación de la Ley 33 de 1985, en el sentido de que solo los factores sobre los que se haya realizado el aporte o cotización pueden incluirse como elemento salarial en la liquidación de la mesada pensional. En esa medida, al análisis que hizo el tribunal frente a la interpretación y debida aplicación de la Ley 33 de 1985 resulta razonable a la luz del ordenamiento jurídico. De hecho, la Sala destaca que la Sección Segunda del Consejo de Estado, en sentencia de unificación AUJ-014-CE-S2-2019 del 25 de abril de 2019,

al estudiar el régimen pensional de los docentes, acogió lo dispuesto en la providencia del 28 de agosto de 2018, en lo que tiene que ver con los factores que hacen parte de la base de liquidación. En ese sentido, dijo que son, únicamente, los señalados de manera expresa en el artículo 1º de la Ley 62 de 1985. (…) En consecuencia, el Tribunal demandado no vulneró los derechos fundamentales invocados ni incurrió en defecto alguno al adoptar la decisión de segunda instancia en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, razón por la que se confirmará la sentencia del 11 de abril de 2019, proferida por la Sección Tercera Subsección A del Consejo de Estado por las razones expuestas.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejero ponente: MILTON CHAVES GARCÍA

Bogotá, D.C., treinta (30) de mayo de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-15-000-2019-01089-01(AC)

Actor: LEOPOLDO MOISÉS VILLADIEGO LÓPEZ Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CÓRDOBA La Sala decide la impugnación presentada por el apoderado del señor Leopoldo Moisés Villadiego López contra la sentencia del 11 de abril de 2019, dictada por el Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, que negó la acción de tutela presentada por el actor.

ANTECEDENTES

1. Pretensiones El señor Leopoldo Moisés Villadiego López mediante apoderado, ejerció acción

de tutela contra el Tribunal Administrativo de Córdoba y el Juzgado Tercero Administrativo Oral de Montería, por considerar vulnerados los derechos fundamentales a la igualdad, al mínimo vital, al debido proceso y de acceso a la administración de justicia. En consecuencia, formuló las siguientes pretensiones: “1. Se declare que el Juzgado Tercero Administrativo Oral del Circuito Judicial de Montería y el Tribunal Administrativo del Córdoba […] transgredió los derechos fundamentales al debido proceso, mínimo vital, igualdad y acceso a la administración de justicia de la (sic) accionante con la decisión contenida en las sentencias del 12 de junio de 2018 y 27 de noviembre de 2018 proferida dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho incoada por el (la) docente Leopoldo Moisés Villadiego López contra la Nación – Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, radicado N° 23001333300320170018001. 2.Como consecuencia de la anterior declaración, se ordene al Juzgado Tercero Administrativo Oral del Circuito Judicial de Montería y al Tribunal Administrativo de Córdoba […] dejar sin efectos la providencia referida en el numeral anterior y se profiera una nueva atendiendo al precedente judicial que sobre el tema edificó el Consejo de Estado mediante sentencia unificación del 04 de agosto de 2010, proferida dentro del expediente radicado No. 25001-23-25-000-2006-07509-01 (0112-9), de esta Honorable Corporación con ponencia del consejero Dr. Víctor Hernando Alvarado Ardila.” 1

2. Hechos Se advierten como hechos relevantes, los siguientes: El señor Leopoldo Moisés Villadiego prestó sus servicios como docente en el municipio de Purísima (Córdoba), desde el 21 de julio de 1992 por más de 20 años.

El Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio reconoció pensión de jubilación a favor del señor Villadiego López, mediante Resolución 003526 del 9 de diciembre de 2015, sin inclusión de la totalidad de los factores salariales. Inconforme con el acto citado, el actor interpuso demanda de nulidad y restablecimiento del derecho con el fin de que se declarara la nulidad del acto administrativo referido y que, como consecuencia, se ordenara la reliquidación de la pensión con inclusión de todos los factores devengados en el último año de servicios. El proceso le correspondió en primera instancia al Juzgado Tercero Administrativo Oral de Montería que, en sentencia de 12 de junio de 2018, negó las pretensiones de la demanda al tener como probada la excepción de inexistencia de la 1 Folios 2 y 3 del expediente de tutela. obligación, al considerar que el acto demandado se ajustaba al ordenamiento jurídico. Contra la anterior decisión el apoderado del demandante interpuso recurso de apelación y en segunda instancia, conoció el Tribunal Administrativo de Córdoba que, en fallo del 27 de noviembre de 2018, confirmó la decisión. Esa decisión fue sustentada en lo previsto en el precedente judicial desarrollado por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo el 28 de agosto de 2018.

3. Argumentos de la tutela

Según la parte demandante, las autoridades judiciales demandadas incurrieron en defecto sustantivo porque a los docentes se les debe aplicar la Ley 33 de 1985 en cuanto a los requisitos de tiempo y edad y, en materia de IBL, debe aplicarse lo contemplado en la Ley 91 de 1989 como norma especial, pues de conformidad con lo dispuesto en disposiciones legales y jurisprudenciales, fue vinculado con anterioridad al 27 de junio de 2003. Alegó que existió un desconocimiento del precedente judicial puntualmente la sentencia de unificación del Consejo de Estado proferida el 4 de agosto de 2010 e indicó que, a su juicio, los fundamentos jurídicos y la decisión son incongruentes lo cual conlleva a una violación directa de la constitución pues de conformidad al artículo 53 de la C.N en caso de duda en aplicación de una o más normas se debe aplicar la más favorable al trabajador.

4. Oposiciones La Magistrada del Tribunal Administrativo de Córdoba Nadia Patricia Benítez Vega, solicitó que se negaran las pretensiones de la demanda y señaló que, en el caso bajo estudio, no se configuró ningún defecto que haga procedente el estudio de la acción de tutela contra providencia judicial y que no se vulneraron los derechos fundamentales invocados por el actor.

Indicó que la providencia endilgada fue proferida con fundamento en la jurisprudencia del Consejo de Estado, razón por la que la decisión estuvo suficientemente motivada, con plena observancia y aplicación del precedente jurisprudencial vigente y la inconformidad planteada por el demandante va dirigida a cuestionar la nueva postura acogida por el Consejo de Estado, en sentencia del

28 de agosto de 2018, lo cual no es un aspecto que permita la intervención del juez de tutela. En razón de lo anterior, solicitó que se declare improcedente la acción de tutela. El Juzgado Tercero Administrativo Oral de Montería no se pronunció.

5. Intervenciones El representante legal del Ministerio de Educación Nacional pidió que se declarara la improcedencia de la acción de la referencia, ante la carencia absoluta de las causales genéricas y especiales de procedibilidad de la tutela contra providencias judiciales.

Adicionalmente, solicitó que se declarara la falta de legitimación en la causa por pasiva, toda vez que ese Ministerio no tiene competencia para pronunciarse sobre los hechos y pretensiones de la tutela, pues la misma fue propuesta contra una corporación judicial. La Fiduprevisora S.A. guardó silencio.

6. Sentencia impugnada El Consejo de Estado, Sección Tercera Subsección A, mediante sentencia del 11 de abril de 2019, negó la acción de tutela formulada por el señor Leopoldo Moisés Villadiego López, al considerar que el tribunal demandado no incurrió en la vulneración alegada por la demandante toda vez que la providencia que se pretende dejar sin efecto se fundamentó en la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018, en la que se determinó la interpretación que debe darse al artículo 3 de la Ley 33 de 1985.

7. Impugnación El apoderado del señor Leopoldo Moisés Villadiego López impugnó la anterior decisión y reiteró los argumentos planteados en el escrito inicial e insistió en que

el precedente aplicable al caso objeto de estudio es la sentencia de unificación proferida por el Consejo de Estado el 4 de agosto de 2010.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. De la acción de tutela contra providencias judiciales En cuanto a la acción de tutela como mecanismo para controvertir providencias judiciales, se precisa que, de manera excepcional, se reconoce la procedencia cuando se advierte la afectación manifiesta de los derechos constitucionales fundamentales.

La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, en sentencia de 31 de julio de 2012, Exp. 2009-01328-01, aceptó la acción la tutela contra providencia judicial y acogió el criterio de la procedencia excepcional2, para lo cual aplicó la metodología desarrollada por la Corte Constitucional en la sentencia C-590 de 2005 para estudiar si, en un caso concreto, procede o no el 2 La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo y las distintas Secciones que la componen, antes y después del pronunciamiento de 29 de junio de 2004 (Expediente AC-10203), han abierto paso la acción de tutela, de manera excepcional, cuando se ha advertido la vulneración de derechos constitucionales fundamentales. De ahí que en esa oportunidad - sentencia de 31 de julio de 2012se admita, que debe acometerse el estudio de fondo, cuando se esté en presencia de providencias judiciales que resulten violatorias de derechos fundamentales, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento jurisprudencialmente. (Se destaca) amparo solicitado, mediante el empleo de las causales generales3 y específicas4 de procedencia de la acción de tutela.

Siendo así, a la Sala le corresponde establecer si en el presente caso se cumplen los requisitos de procedibilidad de la acción de tutela contra providencia judicial descritos.

2. Planteamiento del problema jurídico A la Sala le corresponde determinar si el Tribunal Administrativo de Córdoba, al dictar la sentencia cuestionada, incurrió en los defectos invocados, con la decisión de no ordenar la reliquidación de la pensión de jubilación con la inclusión de todos los factores salariales devengados en el último año de servicio.

La parte demandante alegó que el tribunal incurrió en defecto sustantivo, en defecto por violación directa de la Constitución y en el desconocimiento del precedente judicial, sin embargo de la lectura de los argumentos planteados, se advierte que todos se dirigen a cuestionar si al dictar la sentencia cuestionada, se incurrió en desconocimiento de la sentencia de unificación de 4 de agosto de 2010, proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado, al no dar el alcance dado por dicha Sección frente al reconocimiento de todos los factores salariales para liquidar la pensión de un docente. En el presente asunto se cumplen los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela contra providencia judicial, por lo que la Sala verificará si se configura el defecto propuesto por la actora.

3. El desconocimiento del precedente Cuando se hace referencia al precedente judicial se alude a la forma en que un caso similar ya ha sido resuelto en el pasado y que sirve como referente para que se decidan otros conflictos semejantes. Ese precedente, por su pertinencia, debe ser considerado por el juez al momento de decidir el nuevo caso.

La Corte Constitucional ha dicho que la aplicación del precedente judicial implica que5: “un caso pendiente de decisión debe ser fallado de conformidad con el(los) caso(s) del pasado, sólo (i) si los hechos relevantes que definen el caso 3 Causales genéricas de procedibilidad o requisitos generales de procedencia de la tutela contra providencia judicial son: (i) Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional; (ii) Que se hayan agotado todos los medios ordinarios y extraordinarios de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable; (iii) Que se cumpla con el requisito de la inmediatez; (iv) Cuando se trate de una irregularidad procesal ésta debe tener un efecto determinante en la sentencia que se impugna y afectar los derechos fundamentales de la parte actora; (v) Que la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos que se transgredieron y que tal vulneración hubiere sido alegada en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible y, (vi) Que no se trate de sentencias de tutela. 4 La configuración de una causal especial de procedibilidad, supone que la providencia controvertida haya incurrido en alguno de los siguientes defectos: (i) orgánico; (ii) procedimental absoluto; (iii) fáctico, (iv) material o sustantivo; (v) error inducido; (vi) decisión sin motivación; (vii) desconocimiento del precedente constitucional que establece el alcance de un derecho fundamental y, (viii) violación directa de la Constitución.

5 Sentencia T-158 de 2006. pendiente de fallo son semejantes a los supuestos de hecho que enmarcan el caso del pasado, (ii) si la consecuencia jurídica aplicada a los supuestos del caso pasado, constituye la pretensión del caso presente y (iii) si la regla jurisprudencial no ha sido cambiada o ha evolucionado en una distinta o más específica que modifique algún supuesto de hecho para su aplicación.” Ahora bien, el precedente judicial es de dos tipos: (i) el horizontal, que incluye las decisiones que dictó el mismo juez u otro de igual jerarquía, y (ii) el vertical, que está conformado por las decisiones de los jueces de superior jerarquía, en especial, las decisiones de los órganos de cierre de cada jurisdicción. En cuanto al precedente vertical, la Corte Constitucional ha dicho que el respeto por las decisiones proferidas por los jueces de superior jerarquía —y, en especial, de los órganos de cierre en cada una de las jurisdicciones— no constituye una facultad discrecional del funcionario judicial, sino que es un deber de ineludible cumplimiento. Es decir, para garantizar un mínimo de seguridad jurídica y el derecho a la igualdad, los funcionarios judiciales se encuentran vinculados a la regla jurisprudencial que haya fijado el órgano de cierre de cada jurisdicción.

Dicho de otro modo: las situaciones fácticas iguales deben decidirse conforme con la misma solución jurídica que ha previsto el órgano de cierre de cada jurisdicción, a menos que el juez competente exprese razones serias y suficientes para

apartarse del precedente. Cuando un juez no aplica la misma razón de derecho ni llega a la misma conclusión jurídica al analizar los mismos supuestos de hecho, incurre en una vía de hecho y, de contera, viola el derecho a la igualdad. No obstante, la importancia de la regla de vinculación del precedente judicial, la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha señalado que esa sujeción no es absoluta, pues no se puede desconocer la libertad de interpretación que rige la actividad judicial. Simplemente se busca armonizar y salvaguardar los principios de igualdad y seguridad jurídica para que asuntos idénticos se decidan de la misma forma. Por esa razón, se ha advertido que el funcionario judicial puede apartarse de su propio precedente o del precedente fijado por el superior jerárquico, siempre que explique de manera expresa, amplia y suficiente las razones por las que modifica su posición, de ahí que al juez corresponde la carga argumentativa de la separación del caso resuelto con anterioridad. En cuanto al precedente horizontal, y en especial al que atañe a las providencias que dictan los jueces de igual jerarquía, conviene decir que la observancia no es tan rigurosa como la que se predica del precedente vertical, pues, es apenas comprensible que, en virtud de la autonomía judicial, entre jueces de la misma jerarquía existan criterios de interpretación y decisión distintos frente a casos análogos. Es en ese momento, entonces, que la decisión del superior jerárquico o del órgano de cierre, según el caso, adquiere capital importancia para efectos de preservar la seguridad jurídica y garantizar el derecho fundamental a la igualdad,

en tanto que fija una regla jurisprudencial de decisión frente a casos análogos y, por contera, unifica la disparidad de criterios existente entre los inferiores jerárquicos. Al respecto, la Corte Constitucional ha dicho que el juez puede apartarse válidamente del precedente horizontal o vertical cuando: “(i) en su providencia hace una referencia expresa al precedente conforme al cual sus superiores funcionales o su propio despacho han resuelto casos análogos, pues ‘sólo puede admitirse una revisión de un precedente si se es consciente de su existencia’6; y (ii) expone razones suficientes y válidas a la luz del ordenamiento jurídico y los supuestos fácticos del caso nuevo que justifiquen el cambio jurisprudencial, lo que significa que no se trata simplemente de ofrecer argumentos en otro sentido, sino que resulta necesario demostrar que el precedente anterior no resulta válido, correcto o suficiente para resolver el caso nuevo.”7 En resumidas cuentas, para examinar la procedencia de la tutela contra providencias judiciales, por desconocimiento del precedente judicial, se deben observar las siguientes reglas8:

1. El demandante debe identificar el precedente judicial que se habría desconocido y exponer las razones por las que estima que se desconoció9.

2. El juez de tutela debe confirmar la existencia del precedente judicial que se habría dejado de aplicar. Esto es, debe identificar si de verdad existe un caso análogo ya decidido.

3. Identificado el precedente judicial, el juez de tutela debe comprobar si se dejó de aplicar.

4. Si, en efecto, el juez natural dejó de aplicarlo, se debe verificar si existen

diferencias entre el precedente y el conflicto que decidió, o si el juez expuso las razones para apartarse del precedente judicial. Si existen diferencias no habrá desconocimiento del precedente judicial. Aunque los casos sean similares, tampoco habrá desconocimiento del precedente si el juez expone las razones para apartarse.

5. El precedente judicial vinculante es aquel que se encuentra ligado a la razón central de la decisión (ratio decidendi). La razón central de la decisión surge de la valoración que el juez hace de las normas frente a los hechos y el material probatorio en cada caso concreto10. 6 Sentencia T-688 de 2003, M.P. Eduardo Montealegre Lynett. Además, en esta oportunidad se sostuvo: “El ciudadano tiene derecho a que sus jueces tengan en mente las reglas judiciales fijadas con anterioridad, pues ello garantiza que sus decisiones no son producto de apreciaciones ex novo, sino que recogen una tradición jurídica que ha generado expectativas legítimas. Proceder de manera contraria, esto es, hacer caso omiso, sea de manera intencional o por desconocimiento, introduce un margen de discrecionalidad incompatible con el principio de seguridad jurídica, ahora sí, producto de decisiones que han hecho tránsito a cosa juzgada y que han definido rationes decidendii, que los ciudadanos legítimamente siguen”. 7 Ver, entre otras, las sentencias T-014 de 2009, T-777 de 2008, T-571 de 2007, T-049 de 2007, T440 de 2006, T-330 de 2005, T-698 de 2004, T-688 de 2003 y T-468 de 2003.

8 Sobre el tema, ver entre otras, la sentencia T-482 de 2011. 9 Sobre el tema, la Corte Constitucional ha dicho: “la existencia de un precedente no depende del hecho de que se haya dictado una sentencia en la cual se contenga una regla de derecho que se estime aplicable al caso. Es necesario que se demuestre que efectivamente es aplicable al caso, para lo cual resulta indispensable que se aporten elementos de juicio –se argumentea partir de las sentencias. Quien alega, tiene el deber de indicar que las sentencias (i) se refieren a situaciones similares y (ii) que la solución jurídica del caso (su ratio decidendi), ha de ser aplicada en el caso objeto de análisis. También podrá demandarse la aplicación del precedente, por vía analógica” (se destaca). 10 Para la Corte Constitucional, la ratio decidendi es “la formulación general, más allá de las particularidades irrelevantes del caso, del principio, regla o razón general que constituyen la base de la decisión judicial específica. Es, si se quiere, el fundamento normativo directo de la parte resolutiva”. Ver, por ejemplo, la sentencia T-443 de 2010. Si no se acató el precedente judicial la tutela será procedente para la protección del derecho a la igualdad.

4. Solución al caso concreto El señor Leopoldo Moisés Villadiego interpuso la presente acción de tutela con el fin de que se deje sin efectos la sentencia del 27 de noviembre de 2018 del Tribunal Administrativo de Córdoba que confirmó la decisión de primera instancia de negar las pretensiones de la demanda, esto es la reliquidación de la pensión de

jubilación del demandante con la inclusión de todos los factores devengados en el último año de servicio. Según el demandante, la autoridad judicial demandada incurrió en desconocimiento del precedente desarrollado por el Consejo de Estado y vulneró los derechos a la igualdad, debido proceso, acceso a la administración de justicia, trabajo en condiciones dignas y justas y seguridad social al no acceder a la reliquidación de la pensión, con la inclusión de todos los factores salariales devengados en el último año de servicio. La decisión del Tribunal Administrativo de Córdoba en lo que interesa al presente caso, estuvo fundada en lo siguiente11: “Atinente a los factores que se deben tener en cuenta para determinar el ingreso base de liquidación, la Sección Segunda del Consejo de Estado, en sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010, determinó que para establecer el ingreso base de liquidación pensional no se debe acudir a la relación taxativa de factores salariales señalados en el artículo 3° de la Ley 33 de 1985, modificada por el artículo 1° de la Ley 62 de la misma anualidad, sino a todas aquellas sumas que percibe el trabajador de manera habitual y periódica, como contraprestación directa por sus servicios, independientemente de la denominación que se les dé. (…) En el referido proveído el Consejo de Estado se apoyó en los principios de progresividad, favorabilidad e inescindibilidad de la norma en materia pensional para explicar su posición en cuanto a los factores salariales que deben tenerse en cuenta para definir la cuantía de la mesada pensional. La Sala destaca que la anterior posición jurisprudencial se venía

reiterando en forma pacífica por la Sección Segunda de la alta Corporación, por ello para efectos de reliquidar pensiones con base en la Ley 33 de 1985, se incluían todos los factores salariales recibidos por el trabajador en el último año de servicios. No obstante, es importante tener en cuenta que en reciente pronunciamiento la Sala Plena del Consejo de Estado a través de sentencia de unificación fechada 28 de agosto de 2018, rectificó la postura que venía sosteniendo a partir de la sentencia de 4 de agosto de 2010. Y específicamente respecto los beneficiarios del régimen de transición contenido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, se establecieron dos subreglas (…). 11 Fls. 67-76 del expediente de tutela. La sentencia transcrita señala en forma expresa que los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio están exceptuados del Sistema Integral de Seguridad Social por virtud del artículo 279 de la Ley 100 de 1993, por lo tanto, su régimen pensional es el previsto en la Ley 91 de 1989, el cual remite a la Ley 33 de 1985, por lo tanto a dichos servidores no los cobija la transición a que hace referencia el artículo 36 de la Ley 100 de 1993. (…) En ese orden de ideas, la pensión de jubilación de los educadores excluidos de la ley 100 de 1993, debe ser calculada de conformidad con lo establecido en el artículo 3 de la citada Ley 33, es decir, teniendo en cuenta solo los factores salariales allí enlistados y sobre los cuales se hayan hecho los aportes respectivos, toda vez que el

novel (sic) criterio interpretativo adoptado en la sentencia SU del 28 de agosto de 2018, en forma clara expone que la tesis que venía manteniendo la Sección Segunda del Consejo de Estado desde la sentencia de 4 de agosto de 2010, resulta contraria a la voluntad del legislador (…) El nuevo criterio de unificación jurisprudencial fijado por la Sala Plena del máximo Tribunal de la Jurisdicción Contenciosa será acogido por esta Corporación, en razón al carácter obligatorio y vinculante del mismo, según lo dispuesto en los artículos 10 y 270 de la ley 1437 de 2011, en virtud de los cuales al decidir se deben tener en cuenta las sentencia de unificación jurisprudencial del Consejo de Estado en las que se interpreten y apliquen disposiciones constitucionales y legales (…) Dando curso cronológico a la relación laboral del demandante en cuanto al tiempo de servicio, se tiene que de la Resolución N°. 003526 de 9 de diciembre de 2015, se infiere que a la fecha de expedición de la misma, el actor contaba con 20 años de servicio, puesto que con ocasión de dicho acto administrativo se le reconoció pensión de jubilación, y por tanto el régimen establecido para el reconocimiento y liquidación de su pensión de jubilación era el consagrado en la Ley 33 de 1985, por remisión de la Ley 91 de 1989, la cual establece en forma expresa los factores salariales a tener en cuenta al momento de calcular la referida prestación. De otra parte, según lo probado en el sub examine, la pensión de jubilación del actor fue liquidada teniendo en cuenta los factores

salariales devengados durante el último año de servicio anterior al estatus, los cuales se encuentran debidamente certificados a folio 118 del plenario y en esa medida considera la Sala que la prestación del demandante se encuentra debidamente calculada conforme los parámetros determinados en la Ley 91 de 1989 y 33 de 1985. Ahora bien, si en gracia de discusión se admitieran los argumentos expuestos por el apelante tendientes a que se reliquide la pensión del actor teniendo en cuenta todos los factores salariales devengados el último año de servicios, el mismo no resultaría aplicable en el sub examine, atendiendo el nuevo criterio jurisprudencial fijado por la Sala Plena del Consejo de Estado a través de sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018. (…)”. En la sentencia se precisó que el régimen pensional de los docentes oficiales es el previsto en la Ley 91 de 1989, por lo que para liquidar la pensión de jubilación se aplica la Ley 33 de 1985, que regulaba las prestaciones sociales del sector público. Además, que es cierto que existen regímenes especiales y/o exceptuados del sistema general de pensiones [L. 100/93] pero de la hermenéutica de sus disposiciones se derivan reglas aplicables a todos aquellos, tales como la correspondencia que debe darse entre lo cotizado y la liquidación de la mesada pensional. De lo anterior, la Sala observa que la sentencia objeto de tutela explicó las razones por las que no era posible aplicar la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010, en razón, justamente, de un cambio jurisprudencial del máximo órgano de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo en la que rectificó la

postura y estableció sub reglas para efecto de la liquidación de las pensiones de jubilación del sector público. De la lectura de la providencia demandada se advierte que el Tribunal demandado hizo el estudio de las circunstancias del caso concreto, si bien, resulta cierto que la sentencia de unificación de Sala Plena del Consejo de Estado del 28 de agosto de 2018 excluyó a los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (vinculados antes de la Ley 812 de 2003) de la aplicación de la primera de la subregla12. Razón por la cual no resultaba aplicable al caso objeto de cuestionamiento. También lo es, que la modificación que introdujo el Acto Legislativo 01 de 2005 al artículo 48 de la Constitución Política, conllevó a que se modificara el entendimiento e interpretación de la Ley 33 de 1985, en el sentido de que solo los factores sobre los que se haya realizado el aporte o cotización pueden incluirse como elemento salarial en la liquidación de la mesada pensional. En esa medida, al análisis que hizo el tribunal frente a la interpretación y debida aplicación de la Ley 33 de 1985 resulta razonable a la luz del ordenamiento jurídico. De hecho, la Sala destaca que la Sección Segunda del Consejo de Estado, en sentencia de unificación AUJ-014-CE-S2-2019 del 25 de abril de 2019, al estudiar el régimen pensional de los docentes, acogió lo dispuesto en la providencia del 28 de agosto de 2018, en lo que tiene que ver con los factores que hacen parte de la base de liquidación. En ese sentido, dijo que son,