CE-11001-03-15-000-2019-01103-00(AC)-2019

IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA

JUDICIAL POR EXISTENCIA DE OTRO MECANISMO DE DEFENSA /

INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE SUBSIDIARIEDAD DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / RECURSO EXTRAORDINARIO DE REVISIÓN - Mecanismo judicial idóneo para la revisión de reconocimiento de sumas periódicas a cargo del tesoro público / PERJUICIO IRREMEDIABLE - Inexistencia [N]o es procedente la solicitud de amparo constitucional puesto que no cumple con el requisito de la subsidiariedad y, por lo tanto, no es viable resolver de fondo la petición solicitada. La entidad actora cuenta con otro medio de defensa judicial, como es el recurso extraordinario de revisión, el cual procede contra la sentencia de segunda instancia de 16 de noviembre de 2018, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “F”. (...) la Sala no encuentra comprobados los factores de urgencia, gravedad, inminencia e impostergabilidad para que se pueda excepcionar el cumplimiento de los requisitos generales de procedencia y utilizar la acción de tutela como mecanismo transitorio, a efectos de evitar un perjuicio irremediable que amenace la sostenibilidad financiera del sistema pensional con ocasión de la reliquidación de la pensión de la señora [G.I.M.deZ.], que haga necesaria la intervención urgente del juez constitucional.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 86 / LEY 100 DE 1993 - ARTÍCULO 36 / LEY 797 DE 2003 - ARTÍCULO 20 / LEY 1437 DE 2011ARTÍCULO 251 / DECRETO 2591 DE 1991 - ARTÍCULO 6

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejera ponente: STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO

Bogotá, D.C., veintidós (22) de mayo de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-15-000-2019-01103-00(AC)

Actor: UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y

CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL (UGPP)

Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCIÓN

SEGUNDA, SUBSECCIÓN F Y JUZGADO QUINCE ADMINISTRATIVO DEL CIRCUITO DE BOGOTÁ Temas: Tutela contra providencia judicial. Requisitos de procedibilidad. Falta del requisito de subsidiaridad por no agotamiento del recurso extraordinario de revisión. Declara la improcedencia de la acción SENTENCIA PRIMERA INSTANCIA La Sección Cuarta del Consejo de Estado procede a decidir la acción de tutela interpuesta por la UGPP, quien actúa a través del subdirector de defensa judicial pensional, contra las sentencias de 26 de agosto de 20161 y 16 de noviembre de 20182, proferidas por el Juzgado Quince Administrativo del Circuito de Bogotá, Sección Segunda y el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “F”, respectivamente, en el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Nº 11001-33-35-013-2015-00788-01, mediante las

cuales se accedió a las pretensiones de la demanda respecto a la reliquidación de la pensión de vejez de la señora Gloria Inés Melo de Zuluaga con la inclusión de los factores salariales devengados en el último año de servicios.

I. ANTECEDENTES

1. Pretensiones En ejercicio de la acción de tutela3, la UGPP solicitó la protección de los derechos fundamentales al debido proceso y de acceso a la administración de justicia, en conexidad con el principio de sostenibilidad financiera del sistema de seguridad social, que estimó vulnerados por las autoridades judiciales demandadas. En consecuencia, formuló las siguientes pretensiones: “Primero. Conforme a lo anterior, solicitó de manera respetuosa, sean amparados los derechos fundamentales deprecados por la UGPP, en atención al desconocimiento de los principios generales de la Seguridad Social, al incurrir en los defectos material o sustantivo, desconocimiento del precedente Constitucional y violación directa de la constitución, así como derivar en un abuso del derecho; al interpretar erróneamente el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y desconocer el precedente Constitucional preferente y vinculante proferido por la sala plena de la Corte Constitucional en sentencias C-168 de 1995, C-258 de 2013, Auto 326 de 2014, SU-230 de 2015, SU-427 de 2016, SU-210 de 2017, Auto 229 de 2017, SU395 de 2017, SU-631 de 2017 y SU-023 de 2018 y la sentencia de unificación del Consejo de Estado del pasado 28 de agosto de 2018 proferida por la Sala Plena.

Segundo. Como consecuencia de lo anterior: aSírvase dejar sin efectos las sentencias proferidas por el JUZGADO QUINCE (15) CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL CIRCUITO DE BOGOTÁ – TRIBUNAL DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA SECCIÓN - SEGUNDA SUBSECCIÓN “F”, del 26 de agosto de 2016 y 16 de noviembre de 2018, respectivamente, dentro del proceso contencioso administrativo No. 11001-3335-015-2015-00788-01. bConsecuentemente se sirva ORDENAR al TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA - SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN “F”, dictar nueva sentencia ajustada a derecho disponiendo liquidar la pensión de vejez de la señora GLORIA INÉS MELO DE ZULUAGA, aplicando el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 en el sentido de respetar del régimen anterior lo que respecta a la edad, tiempo de servicios o cotizaciones y tasa de remplazo, pero teniendo en cuenta como IBL el promedio del tiempo que le hiciera falta o de los últimos 10 años conforme lo establece el inciso 3 y el artículo 21 de la referida norma, así como los factores salariales relacionados en el Decreto 1158 de 1994. 1 Folio 28. 2 Folio 41. 3 Folios 1-12.

Tercero. De manera subsidiaria: aEn caso de que su despacho determine que procede alguna acción judicial contra las sentencias atacadas, sírvase amparar los derechos invocados de manera TRANSITORIA de conformidad con lo establecido en el artículo 8 del Decreto 2591 de 1991.

bEn consecuencia se sirva suspender los efectos de las sentencias proferidas por el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCASECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN “F”, del 16 de noviembre de 2018, respectivamente, hasta tanto se resuelva por la autoridad judicial competente la acción que presentara esta Unidad dentro de los 4 meses siguientes a la notificación del fallo de tutela4”.

2. Hechos Del expediente, se tienen como relevantes los siguientes: La señora Gloria Inés Melo de Zuluaga prestó sus servicios al Estado en la Caja Nacional de Previsión Social CAJANAL - E.I.C.E. en liquidación, desempeñando como último cargo el de Ayudante Código 6025, Grado 03.

La extinta Caja Nacional de Previsión Social -CAJANAL, mediante Resolución Nº 09073 de 6 de mayo de 2002, reconoció pensión de vejez a Gloria Inés Melo de Zuluaga con el 75% del promedio de lo devengado sobre el salario de 1 año y 18 días, conforme a lo establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y la sentencia de la Corte Constitucional C-168 del 20 de abril de 1995, teniendo en cuenta que la interesada había efectuado cotizaciones al ISS. El 24 de noviembre de 2006, la señora Melo de Zuluaga solicitó a la entidad la reliquidación pensional para que se le tuvieran en cuenta todos los factores salariales, la cual fue negada por CAJANAL mediante Resolución Nº 52832 de 27 de octubre de 2008. Posteriormente, el 27 de octubre de 2014 la señora Melo de Zuluaga solicitó la

reliquidación de la pensión de vejez a la UGPP, que mediante Resolución Nº RDP 6913 de 19 de febrero de 2015, negó la reliquidación solicitada, decisión recurrida y confirmada por Resolución Nº RDP 022581 de 4 de junio de 2015. Inconforme con las anteriores decisiones, la señora Gloria Inés Melo de Zuluaga, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, interpuso demanda contra la UGPP con el fin de obtener la reliquidación pensional con la inclusión de todos los factores salariales percibidos durante el último año de servicio. El conocimiento del proceso correspondió, en primera instancia, al Juzgado Quince Administrativo del Circuito de Bogotá que en sentencia de 26 de agosto de 2016, accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, en el sentido de ordenar una nueva liquidación de la pensión de vejez equivalente al 75% del promedio de los factores salariales devengados durante el último año de servicio. Adicionalmente, declaró prescritas las sumas adeudadas correspondientes a las mesadas causadas con anterioridad al 27 de octubre de 2011. En el trámite de segunda instancia, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “F”, en fallo de 16 de noviembre de 2018, confirmó la decisión recurrida con sustento en las mismas razones. 4 Folio 15. En cumplimiento del fallo judicial ante referido, la UGPP mediante Resolución Nº RDP 006748 de 28 de febrero de 2019, reliquidó la pensión de vejez de la señora

Gloria Inés Melo de Zuluaga. La entidad accionante afirma que los fallos atacados en la presente acción constitucional son contrarios a derecho, por cuanto van en contra de los postulados del ordenamiento jurídico y la jurisprudencia, siendo clara la afectación de los principios de sostenibilidad financiera y solidaridad del sistema general de la seguridad social, así como del derecho al debido proceso.

3. Fundamentos de la acción La parte actora estimó que las autoridades judiciales demandadas, al proferir las sentencias de 26 de agosto de 2016 y 16 de noviembre de 2018, vulneraron los derechos fundamentales al debido proceso y de acceso a la administración de justicia, en conexidad con el principio de sostenibilidad financiera del sistema de seguridad social, por cuanto, a su juicio se incurrió en desconocimiento del precedente judicial de las sentencias C-168 de 1995, C-258 de 2013, SU-230 de 2015, SU-427 de 2016, SU-210, SU-395, SU-631 de 2017 y SU-023 de 2018, así como lo dispuesto en los autos N° 326 de 2014, 229 de 2017, proferidas por la Corte Constitucional y la sentencia de unificación del Consejo de Estado del 28 de agosto de 2018.

Así mismo, sostuvo que incurrieron en defecto sustantivo al realizar una indebida interpretación de los artículos 21 y 36 de la Ley 100 de 1993, que contraviene postulados constitucionales y viola los criterios de sostenibilidad financiera del sistema pensional. Expuso que se incurrió en violación directa de la Constitución, por cuanto emitieron una orden contraria al precedente judicial establecido por la Corte

Constitucional. Agregó que se presentó un abuso palmario del derecho, teniendo en cuenta que con ocasión de la decisión objeto de reproche constitucional el valor de la mesada pensional tuvo un incremento significativo a favor de la pensionada y en detrimento del sistema pensional.

4. Trámite procesal Mediante auto de 15 de marzo de 20195, se admitió acción de tutela y se ordenó notificar a la parte demandante, a las autoridades judiciales demandadas, así como a la señora Gloria Inés Melo de Zuluaga y a la Agencia Nacional de Defensa

Jurídica del Estado. La Secretaría General de esta Corporación libró las notificaciones electrónicas N° 29851, 29852, 29853, 29854, 29855 y 29856 de 27 de marzo de 2019 a fin de darle cumplimiento a la referida decisión.

5. Intervenciones

5.1. Respuesta del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “F” Mediante escrito de 28 de marzo de 20196, la magistrada ponente sostuvo que las decisiones adoptadas por ese cuerpo colegiado fueron proferidas conforme a 5 Folio 62. 6 Folio 97. derecho, acogiendo la jurisprudencia del Consejo de Estado y, por lo tanto, no considera que se hayan transgredido los derechos fundamentales que invoca la parte accionante. 5.2. Respuesta del Juzgado Quince Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, Sección Segunda En escrito de 29 de marzo de 20197, la titular del despacho señaló que la decisión de reconocimiento de los factores salariales a la señora Melo de Zuluaga, se

fundamentó en las pruebas aportadas al expediente y las sentencias de unificación proferidas por el Consejo de Estado. Así las cosas, solicitó que se tengan en cuenta las razones fácticas y jurídicas que se consideraron para tomar la decisión cuestionada, las cuales se encuentran contenidas en la misma. 5.3. Respuesta de la señora Gloria Inés Melo de Zuluaga En memorial radicado el 29 de marzo de 20198, la señora Gloria Inés Melo de Zuluaga, en calidad de tercera con interés, se opuso a las pretensiones de la solicitud de amparo constitucional. Consideró que los fallos judiciales objeto de reproche cumplen los preceptos legales y lineamientos jurisprudenciales vigentes para la época en que se profirió el fallo de segunda instancia, el cual quedó ejecutoriado el 3 de diciembre de 2018.

II. CONSIDERACIONES

1. Competencia De conformidad con lo previsto en los artículos 86 de la Constitución Política, 29 del Decreto 2591 de 1991 y el 13 del reglamento interno, la Sección Cuarta del Consejo de Estado es competente para decidir el asunto objeto de estudio.

2. Problema jurídico La Sala deberá determinar si el Juzgado Quince Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, Sección Segunda y el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección ”F”, al proferir las sentencias de 26 de agosto de 2016 y 16 de noviembre de 2018, respectivamente, vulneraron los derechos fundamentales al debido proceso y de acceso a la administración de

justicia, en conexidad con el principio de sostenibilidad financiera del sistema de seguridad social, al incurrir en i) desconocimiento del precedente judicial contenido en las sentencias C-168 de 1995, C-258 de 2013, SU-230 de 2015, SU-427 de 2016, SU-210, SU-395, SU-631 de 2017 y SU-023 de 2018, así como lo dispuesto en los autos N° 326 de 2014, 229 de 2017, proferidos por la Corte Constitucional y la sentencia de unificación del Consejo de Estado de 28 de agosto de 2018; ii) defecto sustantivo al realizar una indebida interpretación de los artículos 21 y 36 de la Ley 100 de 1993, que contraviene postulados constitucionales y viola los criterios de sostenibilidad financiera del sistema pensional y iii) abuso palmario del derecho, teniendo en cuenta que con ocasión de la decisión objeto de reproche constitucional el valor de la mesada pensional tuvo un incremento significativo a favor de la pensionada y en detrimento del sistema pensional. De manera previa, se deberá examinar si el asunto objeto de estudio cumple con el requisito general de subsidiariedad, en tanto esta Corporación y la Corte 7 Folio 98. 8 Folio 71. Constitucional han sido del criterio que el medio judicial idóneo es el recurso extraordinario de revisión.

3. El requisito de la subsidiariedad en la acción de tutela El artículo 86 de la Constitución Política señala que toda persona tendrá la acción de tutela para reclamar ante los jueces la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, “cuando quiera que estos resulten vulnerados por

la acción o la omisión de cualquier autoridad pública”. Destaca esa disposición que dicha solicitud de amparo, “solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.” Dada su naturaleza subsidiaria, esta acción sólo procede cuando no existen otros medios de defensa judicial para amparar los derechos fundamentales invocados o, en su defecto, siempre que ello sea necesario para evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable, caso en el cual procederá como mecanismo transitorio de protección. A su turno, el artículo 6° del Decreto 2591 de 1991 establece que la acción de tutela es improcedente cuando existen otros medios de defensa judicial, a menos que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, en los siguientes términos: “(..) La acción de tutela no procederá:

1. Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquélla se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

La existencia de dichos medios será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentre el solicitante”. Tanto la Constitución Política como el Decreto 2591 de 1991, dan la posibilidad al juez de tutela de valorar las circunstancias particulares de cada caso y determinar si la acción de tutela es procedente o, si por el contrario, existen otros medios jurídicos que permiten satisfacer los derechos fundamentales del actor. Siguiendo estos parámetros, la jurisprudencia constitucional ha extendido los

efectos del requisito de subsidiariedad, al considerar que el sólo hecho de que existan otros medios de defensa judicial, no hace que automáticamente la acción de tutela se torne improcedente, ya que bajo ciertas circunstancias el carácter subsidiario y residual de la misma puede llegar a tener algunas excepciones. Así lo precisó la Sala Plena de la Corte Constitucional en sentencia SU263 de 20159: “(i) Cuando los medios ordinarios de defensa judicial no son lo suficientemente idóneos y eficaces para proteger los derechos presuntamente conculcados; (ii) Aun cuando tales medios de defensa judicial sean idóneos, de no concederse la tutela como mecanismo transitorio de protección, se produciría un perjuicio irremediable a los derechos fundamentales. (iii) Cuando el accionante es un sujeto de especial protección constitucional (personas de la tercera edad, personas discapacitadas, mujeres cabeza de familia, población desplazada, niños y niñas, etc.), y por tanto su situación requiere de 9 Véase al respecto: Corte Constitucional, sentencia T-656 de 2006, M.P. María Victoria Calle Correa, sentencia T-435 de 2006 M.P. Humberto Antonio Sierra Porto, T-768 de 2005 M.P. Jaime Araújo Rentería, sentencia T-651 de 2004 M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra, y T1012 de 2003 M.P. Eduardo Montealegre Lynett. particular consideración por parte del juez de tutela."10 (Negrilla por fuera del texto) De esta forma, el carácter subsidiario y residual de la acción de tutela, ha servido para restringir su procedencia, como quiera que el sistema judicial permite a las

personas valerse de diversas acciones ordinarias y extraordinarias que pueden ser eficaces para la defensa de sus derechos11, ya que si bien, la regla de la subsidiariedad debe aplicarse de forma general para determinar la procedencia de la acción de tutela, el juez constitucional puede llegar a intervenir en algunos casos en los que se demuestre que no existe otro medio de defensa judicial o que a pesar de existir no es idóneo ni eficaz, cuando se pretenda evitar un perjuicio irremediable o cuando el accionante es un sujeto de especial protección constitucional, lo anterior, teniendo en cuenta que la finalidad de la acción de amparo es la protección de los derechos fundamentales. En conclusión, para la procedencia de la acción de tutela cuando exista otro medio de defensa judicial, el juez constitucional debe tener en cuenta la eficacia e idoneidad del otro medio, o si se encuentra frente a un perjuicio irremediable, circunstancias que son determinantes a fin de valorar la procedencia formal del amparo constitucional.

4. Estudio y solución del caso concreto En el sub lite, la entidad actora solicitó la protección de los derechos fundamentales al debido proceso y de acceso a la administración de justicia, en conexidad con el principio de sostenibilidad financiera del sistema de seguridad social, que considera vulnerados con las sentencias de 26 de agosto de 2016 y 16 de noviembre de 2018, proferidas por el Juzgado Quince Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, Sección Segunda y el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “F”, que accedieron parcialmente a las pretensiones de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho en el

sentido de ordenar a la entidad reliquidar la pensión de la señora Gloria Inés Melo de Zuluaga, teniendo en cuenta el 75% del salario promedio devengado durante el último año de servicio con la inclusión de todos los factores salariales, y declarar prescritas las sumas adeudadas correspondientes a las mesadas causadas con anterioridad al 27 de octubre de 2011. Respecto a los requisitos generales y específicos para establecer la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, es importante mencionar que para este caso se resolverá el asunto desde la revisión del requisito de subsidiariedad. Lo anterior, de acuerdo a lo establecido por la Corte Constitucional en sentencia SU-427 de 11 de agosto de 2016, que indicó que el requisito a tenerse en cuenta en los casos en que la UGPP solicite vía tutela que se dejen sin efectos providencias judiciales sobre temas pensionales, más que la inmediatez de la acción, es el cumplimiento de la subsidiariedad. El Acto Legislativo 01 de 2005, adicionó el artículo 48 de la Constitución Política y señaló que “La ley establecerá un procedimiento breve para la revisión de las pensiones reconocidas con abuso del derecho o sin el cumplimiento de los requisitos establecidos en la ley o en las convenciones y laudos arbitrales válidamente celebrados”. Por lo cual, se entiende que en los casos en que la UGPP evidencie irregularidades en el reconocimiento de pensiones, esta deberá ceñirse al trámite establecido por el ordenamiento jurídico. 10Corte Constitucional, sentencia SU-263 de 2015, M.P. Jorge Iván Palacio Palacio.

11Cfr. Corte Constitucional, sentencia T-301 de 2009, M.P. Mauricio González Cuervo. En relación con el procedimiento que deben seguir las administradoras de pensiones para revisar las providencias judiciales que reconozcan y decreten pensiones en las que se presenten irregularidades, el artículo 20 de la Ley 797 de 2003, estableció: “Las providencias judiciales que hayan decretado o decreten reconocimiento que impongan al tesoro público o a fondos de naturaleza pública la obligación de cubrir sumas periódicas de dinero o pensiones de cualquier naturaleza podrán ser revisadas por el Consejo de Estado o la Corte Suprema de Justicia, de acuerdo con sus competencias, a solicitud del Gobierno por conducto del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, del Contralor General de la República o del Procurador General de la Nación.(subraya de la Sala) (…) La revisión se tramitará por el procedimiento señalado para el recurso extraordinario de revisión por el respectivo código y podrá solicitarse por las causales consagradas para este en el mismo código y además: a) Cuando el reconocimiento se haya obtenido con violación al debido proceso, y b) Cuando la cuantía del derecho reconocido excediere lo debido de acuerdo con la ley, pacto o convención colectiva que le eran legalmente aplicables.” En cuanto al término para interponer el recurso extraordinario de revisión, el artículo 251 de la Ley 1437 de 2011, dispuso que “deberá presentarse dentro de los cinco (5) años siguientes a la ejecutoria de la providencia judicial o en los casos de que ella no se requiera, dentro del mismo término contado a partir del

perfeccionamiento del acuerdo transaccional o conciliatorio”. En la referida sentencia SU-427 de 2016, la Corte Constitucional explicó que teniendo en cuenta el estado de cosas inconstitucional en el que se encontraba CAJANAL, quien atravesó por una situación administrativa que le impedía ocuparse correctamente de sus funciones y que por consiguiente al ser asumida por la UGPP, no se pudo realizar la defensa oficiosa por parte de esta entidad, el termino de los (5) cinco años establecidos para instaurar el recurso de revisión, debe contabilizarse “no antes del día en que la demandante asumió las funciones de esta última empresa, es decir, con posterioridad al 12 de junio de 2013”. Así mismo, indicó que “ante la existencia de otro mecanismo judicial como lo es el recurso de revisión consagrado en el artículo 20 de la Ley 797 de 2003, en principio, las acciones de tutela interpuestas por la UGPP para cuestionar decisiones judiciales en las que presuntamente se haya incurrido en un abuso del derecho son improcedentes al tenor del artículo 86 de la Constitución12”. Por su parte, la misma corporación judicial ha señalado respecto del carácter subsidiario de la acción de tutela contra providencias judiciales, que esta no es el medio llamado a reemplazar los procesos ordinarios o especiales, ni el de ordenamiento sustitutivo en cuanto a la fijación de los diversos ámbitos de competencia de los jueces, ni el de instancia adicional a las existentes13. Tal como lo sostuvo esta Sala en sentencia de 19 de octubre de 201714, la

jurisprudencia constitucional ha reiterado que el requisito de subsidiariedad entraña tres supuestos que llevan a la improcedencia de la acción de tutela contra 12 Consejo de Estado M.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez sentencia 11001-03-15-000-2018-01236-00de 20 de septiembre de 2018. 13 Se puede consultar al respecto, entre otras, las sentencias SU-424 de 2012 y T-396 de 2014. 14 Consejo de Estado M.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez sentencia 11001-03-15-000-2017-02214-00 de 19 de octubre de 2017. providencias judiciales, los cuales son: i) cuando el asunto está en trámite; ii) cuando no se hayan agotado los medios de defensa judicial ordinarios y extraordinarios y, iii) cuando se usa para revivir etapas procesales en donde se dejaron de emplear los recursos previstos en el ordenamiento jurídico. Para el caso en concreto, teniendo en cuenta los lineamientos expuestos por la Corte Constitucional, se evidencia que no es procedente la solicitud de amparo constitucional puesto que no cumple con el requisito de la subsidiariedad y, por lo tanto, no es viable resolver de fondo la petición solicitada. La entidad actora cuenta con otro medio de defensa judicial, como es el recurso extraordinario de revisión, el cual procede contra la sentencia de segunda instancia de 16 de noviembre de 2018, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “F”. Este criterio fue adoptado recientemente por la Corte Constitucional en la

sentencia SU-115 de 201815, en la que sostuvo: “56. El presente, para la Sala, se trata de un caso que debe ser valorado por el juez del recurso extraordinario de revisión, en los términos de los artículos 19 y 20 de la Ley 797 de 2003, y con sujeción a la jurisprudencia constitucional a que se hizo referencia en el numeral 3.1.4.1 supra. Por tanto, al momento de decidir aquel, le corresponderá al Consejo de Estado verificar si el reconocimiento pensional que se hizo en la providencia judicial cuestionada se podría considerar como un supuesto de “abuso palmario del derecho”, al concurrir las dos condiciones que ha exigido la jurisprudencia constitucional para tales efectos: (i) una “vinculación precaria” y (ii) un “incremento excesivo en la mesada pensional”.

57. Una conclusión contraria vaciaría de contenido la competencia del juez contencioso administrativo, dado que la finalidad específica del recurso extraordinario de revisión es la de verificar si la pensión otorgada mediante las sentencias que se cuestionan en sede de tutela fue fruto de un fraude a la ley, abuso del derecho o de alguna situación derivada del desconocimiento al debido proceso”.

Finalmente, la Sala no encuentra comprobados los factores de urgencia, gravedad, inminencia e impostergabilidad para que se pueda excepcionar el cumplimiento de los requisitos generales de procedencia y utilizar la acción de tutela como mecanismo transitorio, a efectos de evitar un perjuicio irremediable que amenace la sostenibilidad financiera del sistema pensional con ocasión de la reliquidación de la pensión de la señora Gloria Inés Melo de Zuluaga, que haga

necesaria la intervención urgente del juez constitucional. De igual manera, es menester aclarar que el supuesto abuso del derecho mencionado por la entidad actora, debió ser expuesto, sustentado y probado ante el juez natural en el marco del recurso extraordinario de revisión, ámbito que no puede ser invadido por el juez constitucional pues ello conllevaría vaciar el carácter residual y subsidiario de la acción de tutela, más aún, teniendo en cuenta que la Corte Constitucional en sentencia SU-068 de 201816, concluyó que los casos de reliquidación de pensiones de jubilación o de vejez en los que no se haya aplicado el IBL previsto en la Ley 100 de 1993, tratan de un asunto de estricta legalidad que debe ser resuelto por el juez de la causa, razonamiento que se puede traer, igualmente, al asunto objeto de estudio. 15 M. P. Carlos Bernal Pulido. 16 M. P. Alberto Rojas Ríos. En conclusión, la acción de tutela fue presentada con desconocimiento del requisito de subsidiariedad y, en esa medida, se debe declarar la improcedencia de la solicitud de amparo constitucional.

III. DECISIÓN Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, RESUELVE: Primero.- DECLÁRASE IMPROCEDENTE la acción de tutela presentada por la UGPP contra el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “F” y el Juzgado Quince Administrativo del Circuito de Bogotá,

Sección Segunda.

Segundo.- NOTIFÍQUESE esta decisión por el medio más eficaz y expedito posible, como lo dispone el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. Tercero.- En caso de no ser impugnada esta providencia, REMÍTASE el expediente de tutela a la Corte Constitucional para que surta el trámite de eventual revisión previsto en el artículo 86 de la Constitución Política. Cópiese, notifíquese y cúmplase. La anterior providencia fue discutida y aprobada en sesión de la fecha. JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ Presidente de la Sección

STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO

Consejera

MILTON CHAVES GARCÍA

Consejero

JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ

Consejero