CE-11001-03-15-000-2019-01105-00(AC)-2019

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / MEDIO DE CONTROL DE REPARACIÓN DIRECTA - Solicitud de reconocimiento de perjuicios por daños ocasionados a conscripto / AUSENCIA DE DEFECTO FÁCTICO - Valoración probatoria bajo las reglas de la sana crítica la lógica y la experiencia/ DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE – Inexistencia / VALOR PROBATORIO DEL ACTA DE JUNTA MÉDICO LABORAL PARA EL RECONOCIMIENTO DE DAÑOS MATERIALES CAUSADOS A SOLDADOS CONSCRIPTOS - No existe criterio unificado en la Sección Tercera del Consejo de Estado / APLICACIÓN DEL PRINCIPIO DE AUTONOMÍA - Acta de junta médico laboral no constituye una prueba suficiente para demostrar los perjuicios materiales y debe ser valorada en conjunto con las demás

pruebas / AUSENCIA DE VULNERACIÓN DE DERECHOS FUNDAMENTALES

[L]a Sala aclara que si bien es cierto el tribunal accionado no se pronunció de manera expresa frente al acta de Junta Médico Laboral, pues se limitó a mencionar que “en sede de reparación no se demostró con los medios de prueba correspondientes el perjuicio reclamado”, lo cierto es que esa falta de argumentación no tiene incidencia, puesto que como se demostrará a continuación, al interior de la Sección Tercera no existe una posición unificada en cuanto al alcance probatorio del acta de Junta Médico Laboral. En tal sentido, la Sala procederá a rectificar la posición que venía asumiendo según la cual, en casos como el que es objeto de estudio en esta oportunidad, el acta de Junta

Médico Laboral es prueba suficiente para acreditar el reconocimiento y pago de los perjuicios materiales por lucro cesante. Lo anterior, teniendo en cuenta que algunos de los fallos de tutela que fueron proferidos en primera instancia en ese sentido, fueron revocados por la Sección Tercera (…) En ese orden de ideas, i) como el fundamento de la posición que se rectificará era la interpretación que la Sección Quinta creía que la Sección Tercera sostenía y ii) en atención a que esta última dejó claro que ese tesis no es unificada y pacífica, se procederá a fallar conforme lo criterios fijados para tal efecto por la Sección Tercera de esta Corporación. (…) la Sala encuentra que, tal como lo ha indicado la Sección Tercera, no existe una posición unificada respecto del valor probatorio del Acta de la Junta Médico Laboral para acceder al reconocimiento de los perjuicios materiales en la modalidad de lucro cesante, toda vez que como quedó en evidencia, algunas subsecciones los han reconocido con fundamento en el contenido de ese medio probatorio, mientras que otras han establecido que es necesario que este sea valorado en conjunto con las demás pruebas obrantes en cada proceso. En este orden de ideas, la Sala considera que imponer alguna de las tesis que tiene la Sección Tercera frente al tema objeto de estudio, implicaría invadir la autonomía e independencia del tribunal para acoger uno u otro criterio, pues como ya se expuso, no hay unanimidad al interior de la Corporación, razón por la cual esta autoridad judicial podía válidamente, con base en su sana crítica, las reglas de la lógica y de la experiencia, considerar que esta prueba no resultaba

suficiente para acceder a su reconocimiento. En ese sentido, no se desconoció precedente alguno INDEMNIZACIÓN A FORFAIT – Compatible con la indemnización derivada de un daño / PERJUICIO MATERIAL – Ausencia de acreditación Cargo: la indemnización a forfait y el reconocimiento y pago de perjuicios materiales no son excluyentes, pues sus causas son distintas. (…) la posición de la Sección Tercera de esta Corporación ha sido la de indicar que la indemnización a forfait o legal no excluye la indemnización por daño o plena, toda vez que su causa o fuente son distintas. Lo anterior implica que la víctima puede recibir estas dos indemnizaciones, sin que entre ellas haya lugar a descuento o subrogación cuando una es reconocida primero que la otra. Ahora bien, de lo que expuso el tribunal cuestionado se advierte que si bien este admitió la compatibilidad entre la indemnización a forfait y aquella derivada de la responsabilidad extracontractual, lo cierto es que también indicó que como en este caso ya en sede administrativa se le reconoció la indemnización a forfait, el accionante “en sede de reparación, pued[e] demostrar con los medios probatorios correspondientes, que no fue reparado de manera integral y que el perjuicio, era superior al liquidado por la Entidad demandada”, afirmación que se aparta del precedente de la Sección Tercera del Consejo de Estado, el cual, como quedo expuesto en precedencia, además de referirse a la compatibilidad, señaló que entre estas no opera descuento o subrogación, luego el tutelante no tenía que demostrar en el proceso de reparación directa que la indemnización era mayor a la que se configuró en sede administrativa, pues son independientes. Sin embargo, a reglón seguido el

tribunal concluyó que “con fundamento en las anteriores precisiones, encuentra la Sala que, en sede de reparación no se demostró con los medios de prueba correspondientes el perjuicio reclamado. La parte actora no acreditó en esta instancia el perjuicio, ni tampoco el monto de aquel”, de lo que esta Sala advierte que, a pesar de que son compatibles ambas indemnizaciones, en este caso no se probó el perjuicio material solicitado en sede judicial. En ese orden de ideas, la Sala encuentra que si bien el tribunal se refirió a un eventual descuento entre las dos indemnizaciones, lo cual se aparta de la tesis de la Sección Tercera; lo cierto es que i) reconoció la compatibilidad entre la indemnización a forfait y la derivada de un daño o plena y ii) el fundamento de su decisión fue que no se encontró demostrado el perjuicio alegado, lo que no desconoce el precedente de la Sección Tercera

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Consejero ponente: ALBERTO YEPES BARREIRO

Bogotá, D.C., veinticinco (25) de abril de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-15-000-2019-01105-00(AC)

Actor: GERMÁN MORENO OLIVEROS

Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA - SECCIÓN TERCERA - SUBSECCIÓN A Tema: Tutela contra providencia judicial, desconocimiento del precedente, defecto fáctico por indebida valoración y defecto sustantivo

TUTELA – SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA

Procede la Sala a resolver la acción de tutela formulada por el señor Germán Moreno Oliveros en contra del Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Tercera – Subsección “A”, de conformidad con el Decreto Ley 2591 de 1991.

1. ANTECEDENTES 1.1. Solicitud El señor Germán Moreno Oliveros, por medio de apoderado, con escrito presentado el 13 de marzo de 2019, interpuso acción de tutela en contra del Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Tercera – Subsección “A”, con el fin de reclamar el amparo de sus derechos fundamentales a la igualdad y al debido proceso.

Las mencionadas garantías constitucionales las consideró vulneradas como consecuencia de la sentencia de 13 de diciembre de 2018, que revocó la decisión de primera instancia proferida por el Juzgado 34 Administrativo de Bogotá, que negó las pretensiones de la demanda de reparación directa promovida por Germán Moreno Oliveros y otros, contra la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional, identificada con el número de radicado 11001-33-36-034-201500647-01, para en su lugar, concederlas parcialmente. 1.2. Hechos La solicitud de tutela se sustentó en los siguientes hechos que, a juicio de la Sala, son relevantes para la decisión que se adoptará en esta sentencia:  El señor Germán Moreno Oliveros y otros1, interpusieron demanda en ejercicio del medio de control de reparación directa contra la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional, con el fin de que dichas entidades fueran

declaradas responsables por los perjuicios materiales, morales y “daño a la salud” derivados de las heridas y pérdida de capacidad laboral del soldado (hoy tutelante) en hechos (explosivo tipo anti-persona) ocurridos el 15 de septiembre de 2013, en la Rivera (Puerto Rico – Caquetá).  Mediante sentencia de 29 de septiembre de 2017, el Juzgado 34 Administrativo de Bogotá negó las pretensiones de la demanda, toda vez que no advirtió la existencia de una falla del servicio porque “Revisado el Manual de Búsqueda y Destrucción de Artefactos Explosivos Improvisados se encontró que se realizaron todos los métodos de búsqueda de artefactos, el visual, el electrónico, peri cuerda y el canino, sin que se encontrara en el sector algún A.E.I. (…) Así las cosas, no se evidencia que la causa adecuada del daño del soldado GERMAN (sic) MORENO OLIVEROS obedezca a una falla del servicio, pues se demostró que a pesar de realizar los métodos de búsqueda de artefactos explosivos, no fue posible hallarlo. En consecuencia, se negarán las pretensiones de la demanda”. 1 Los señores Ashley Dayana Moreno Fuli, Ingrith Daliana Moreno Fuli, Alis Ximena Moreno Fuli, Derly Tatiana Moreno Toledo, Mary Luz Fuli Valencia, Alicia Oliveros Vargas, Epaminondas Moreno Oliveros, Haider Andrés Moreno Oliveros, Mary Moreno Oliveros, Disney Moreno Oliveros, Elayde Moreno Oliveros, Wilson Moreno Oliveros, Ulesner Moreno Oliveros, Norma Constanza Moreno Vásquez y Dilia Oliveros.

 Inconforme con la decisión de primera instancia, el demandante presentó recurso de apelación.  El Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Tercera – Subsección “A”, mediante providencia de 13 de diciembre de 2018, revocó lo resuelto por el a quo y, en su lugar, accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, toda vez que si bien reconoció a favor de los demandantes los perjuicios morales y el “daño a la salud”, no sucedió lo mismo con los perjuicios materiales. Entre otros argumentos para sustentar su decisión el tribunal expuso lo siguiente: - En lo relacionado con el incumplimiento de los protocolos de seguridad, se encontró acreditado con el material probatorio obrante en el expediente que “no se realizó debidamente la labor de detectar artefactos explosivos, puesto que luego de hacerse revisión del terreno resultó lesionado el soldado MORENO OLIVEROS”. - Frente al estudio de los perjuicios, reconoció solo los morales y “el daño a la salud”. En lo que atañe a los perjuicios materiales, en concreto el lucro cesante que solicitó el actor, el tribunal explicó que este “implica demostrar esa expectativa objetiva de remuneración antes del daño (…) Actualmente la tendencia jurisprudencial que comparte esa Sala, es aceptar la compatibilidad de la indemnización a forfait y la derivada de responsabilidad extracontractual”. Señaló que, en casos como este, “en donde se pretende el reconocimiento de un perjuicio de índole material – cuando ya en sede administrativa se le reconoció indemnización a for fait (sic)- es claro que la causa del perjuicio es diferente, sin embargo la finalidad de

ambas es la misma, si se tiene en cuenta que, el concepto reconocido por la Entidad demandada en sede administrativa tiene relación con una compensación dineraria inherente a la actividad militar y que puede dar lugar, a que el demandante, pueda: i) objetar el reconocimiento hecho por la Junta Médico Laboral ò, ii) demandar ese acto administrativo de carácter laboral, iii) sin embargo, esta situación no es óbice para que, en sede de reparación, pueda demostrar con los medios probatorios correspondientes, que no fue reparado de manera integral y que el perjuicio, era superior al liquidado por la Entidad demanda, en razón a la normativa especial existente a favor del personal de las fuerzas militares”. En ese sentido, adujo que: “(…) encuentra la Sala que, en sede de reparación no se demostró con los medios de prueba correspondientes el perjuicio reclamado. La parte actora no acreditó en esta instancia el perjuicio, ni tampoco el monto de aquel. En este punto, considera la Sala pertinente recordar que el principio de reparación integral, implica restituir a la víctima del daño, a la situación en la que se encontraba con anterioridad a este o en condiciones similares a las que estaba (…) bajo esa premisa, al juez de la reparación le corresponde establecer la diferencia entre lo pagado por la Entidad y el derecho de la víctima directa a causa del daño causado: en otras palabras, determinar cuánto faltó para reparar a la víctima integralmente. Finalmente, (…) el legislador estableció su forma de reparación integral, y es por medio de la pensión de invalidez, con la cual se reconoce el lucro cesante dejado de percibir por

la víctima (…) en el presente caso, no existe la prueba de su reconocimiento, es claro que este trámite debe adelantarse ante la Entidad o autoridad pública pertinente. Por lo anterior encuentra la Sala que, en el presente asunto, resaltando que se reconoce la compatibilidad, la parte actora no asumió la carga procesal de demostrar los perjuicios materiales solicitados, en la modalidad de lucro cesante (consolidado y futuro) y, en ese sentido NO SE RECONOCERA (sic) lo pretendido en la demanda”. 1.3. Fundamentos de la solicitud A juicio del tutelante, la autoridad judicial demandada vulneró sus derechos fundamentales a la igualdad y al debido proceso, toda vez que incurrió en los siguientes defectos: 1.3.1. Desconocimiento del precedente Indicó que i) es “contradictorio que se haya negado el reconocimiento económico del lucro cesante cuando por vía jurisprudencial es claro que no existe incompatibilidad alguna entre el pago de una pensión de invalidez y el lucro cesante por la existencia de un daño antijurídico de un miembro de las fuerzas militares” y ii) el acta de Junta Médico Laboral obra como prueba para demostrar el perjuicio material por lucro cesante. Para tal efecto citó las siguientes sentencias proferidas por la Sección Tercera del Consejo de Estado: - Sentencia de 11 de abril de 2016, radicado No. 36079. - Sentencia de 12 de junio de 2014, radicado No. 40727. - Sentencia de 27 de marzo de 2014, radicado No. 1996-00104-01.

• Sentencia de 14 de mayo de 2014, radicado No. 33679. - Sentencia de 20 de febrero de 2014, radicado No. 30132. - Sentencia de unificación de 28 de agosto de 2014, radicado No. 31170, M.P.

Enrique Gil Botero. - Sentencia con radicado No. 28832, M.P. Danilo Rojas Betancourth. - Sentencia de unificación de 28 de agosto de 2014, con radicado No. 199900326 (31172), M.P. Olga Mélida Valle de la Hoz. - Sentencia de 27 de septiembre de 2013, radicado No. 29259. - Sentencia de 25 de agosto2 de 2009, radicado No. 15793. Asimismo, los siguientes fallos de tutela: - Sentencia de 28 de septiembre de 2017, radicado No. 2017-01947-00, de la Sección Segunda. 2 Pese a que el accionante señala que dicha sentencia es del mes de agosto, revisado el sistema se advierte que el radicado al que se hace referencia corresponde a la sentencia de 25 de febrero de 2009. - Sentencia de 15 de febrero de 2018, radicado No. 2018-01318-00, de la Sección Quinta. En ese sentido, insistió en que el precedente es “contundente” en indicar que la indemnización a forfait y el reconocimiento y pago de perjuicios materiales no son excluyentes, pues sus causas son distintas. 1.3.2. Defecto fáctico Alegó la “valoración indebida de las pruebas al negar el reconocimiento de los perjuicios materiales solicitados en favor del soldado profesional GERMÁN MORENO OLIVEROS”. Precisó

que “Con el debido respeto que me merece la conclusión del fallo impugnado, manifiesto que existe prueba legal, contundente y fehaciente que demuestra la existencia tanto del perjuicio material sufrido por la víctima como su monto”. Esa prueba a la que hace referencia el accionante es la copia del Acta de Junta Médico Laboral No. 88332 de 27 de julio de 2016, en virtud de la cual se le dictaminó un 93.23% de disminución de la capacidad laboral, se determinó su invalidez y se declaró no apto para seguir ejerciendo su profesión militar. 1.3.3. Defecto sustantivo Explicó que en lo que atañe a los perjuicios materiales y teniendo en cuenta que se allegó el Acta de Junta Médico Laboral, la sentencia censurada debió aplicar el Decreto 1796 de 2000 del Ministerio de Defensa Nacional, a la luz del cual ha debido conceder el reconocimiento y pago de tales perjuicios. Precisó que en virtud del artículo 3º la calificación de la capacidad psicofísica la determina los médicos que “la Dirección de Sanidad de la respectiva Fuerza o de la Policía Nacional autoricen para tal efecto”, de lo que derivó que “La sentencia impugnada no le otorgó el valor que conforme al Decreto 1796 de 2000 y la jurisprudencia vigente le correspondía al Acta de la Junta Médica Laboral No. 88332 del 27 de julio de 2016. Sí la Junta Médica Laboral fue allegada al proceso como prueba y en ella se determinó un grado de incapacidad del 93.23% y se determinó que el demandante no era apto para permanecer en el ejército, la sentencia ha debido

aplicar el decreto citado y conceder el reconocimiento y pago de los perjuicios materiales”. 1. 4. Petición de amparo constitucional Las pretensiones de la demanda de tutela son las siguientes: “PRIMERA. – Que se amparen los derechos fundamentales de GERMÁN MORENO OLIVEROS, en relación con los derechos fundamentales vulnerados, a saber, el derecho a la igualdad y el derecho a un debido proceso. SEGUNDA. – Que se deje sin efecto la sentencia dictada el día trece (13) de diciembre de 2018, por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Tercera – Subsección “A”, Magistrado ponente doctor JUAN CARLOS GARZÓN MARTÍNEZ, dentro del proceso 11001333603420150064701, actor GERMÁN MORENO OLIVEROS y otros contra la Nación (Ministerio de Defensa – Ejército Nacional), EXCLUSIVAMENTE, en lo referente al tema de los perjuicios materiales por lucro cesante. TERCERA. – Que se ordene al Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Tercera – Subsección “A”, que dicte una nueva sentencia de segunda instancia en donde tenga en cuenta (i) la incapacidad del 93.23% reconocida mediante Acta de Junta Médico Laboral No. 88332 del 27 de julio de 2016 al soldado GERMÁN MORENO OLIVEROS, (ii) las sentencias de unificación de la Sección Tercera del Consejo de Estado de 28 de agosto de 2014, EXP. 31170, C.P. Enrique Gil Botero, Exp. 28832, M.P. Danilo rojas (sic) Betancourth y Dra. Olga Mélida Valle De La Hoz, expediente 199900326 (31172), y (iii) los argumentos expuestos en

la tutela. PERJUICIOS MATERIALES Los perjuicios materiales deben liquidarse con base en una invalidez del 100% y se deben tener en cuenta los siguientes parámetros, de acuerdo con la reiterada jurisprudencia del H.

Consejo de Estado: (i) Edad de la víctima y vida probable según las tablas de supervivencia aprobadas por

la Superintendencia Financiera. (ii) Ingreso base de liquidación debidamente actualizado (salario que devengaba el soldado profesional GERMÁN MORENO OLIVEROS que obra en el expediente al momento de proferirse el fallo definitivo. (iii) 25% adicional a título de prestaciones sociales. (iv) Indemnización debida o consolidad que se liquida desde la fecha de los hechos hasta la fecha en que se produzca el fallo definitivo. (v) Indemnización futura o anticipada: se liquida desde la fecha de la sentencia definitiva y hasta la vida probable de la víctima. (vi) Porcentaje de incapacidad laboral del 100%. CUARTA. – En los demás puntos estese a lo resuelto por la sentencia de segunda instancia proferida por el H. Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección “A” MP (sic) JUAN CARLOS GARZÓN MARTÍNEZ que reconoció los perjuicios morales y el daño a la salud de GERMÁN MORENO OLIVEROS y de su grupo familiar”3. 1.5. Trámite de la acción Mediante auto de 15 de marzo de 20194, el Magistrado Ponente de la Sección Quinta admitió la acción de tutela y ordenó notificar a los magistrados del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección “A” y al Juez 34

Administrativo de Bogotá. Asimismo, dispuso vincular como terceros con interés a la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional, a Ashley Dayana Moreno Fuli, Ingrith Daliana Moreno Fuli, Alis Ximena Moreno Fuli, Derly Tatiana Moreno Toledo, Mary Luz Fuli Valencia, Alicia Oliveros Vargas, Epaminondas Moreno Oliveros, Haider Andrés Moreno Oliveros, Mary Moreno Oliveros, Disney Moreno Oliveros, Elayde Moreno Oliveros, Wilson Moreno Oliveros, Ulesner Moreno Oliveros, Norma Constanza Moreno Vásquez y Dilia Oliveros. 1.6. Contestaciones 1.6.1. Ministerio de Defensa Nacional5 3 Folios 1 y 2. 4 Folio 38. 5 Folios 47 a 50. Mediante escrito enviado por correo electrónico el 29 de marzo de 2019, adujo que la presente de acción de tutela no cumple con los requisitos para habilitar su estudio, toda vez que no se evidencia la vulneración de los derechos fundamentales. Precisó que “El apoderado judicial pretende a través de esta instancia subsanar los errores y la carencia de material probatorio que debió allegar al proceso judicial, esto es, acreditar en debida forma los perjuicios materiales en su modalidad de lucro cesante para determinar el perjuicio económico causado”. De este modo, solicitó negar las pretensiones de la demanda. 1.6.2. Juzgado 34 Administrativo de Bogotá6 Con escrito enviado por correo electrónico el 28 de marzo de 2019, envió digitalizado el expediente de reparación directa, identificado con el número de radicado 11001-33-36-034-2015-00647-01.

Indicó que no existe vulneración de derecho fundamental alguno y fue enfático en advertir que la tutela no se puede convertir en una tercera instancia para revivir términos. 1.6.3. Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Tercera – Subsección “A”7 Manifestó que con la providencia censurada no desconoció el precedente, “por cuanto no hay pronunciamiento de unificación relacionado con los medios probatorios idóneos a efectos de establecer la tasación de los perjuicios que se pretenden en cada caso concreto”. Explicó que la sentencia censurada no desconoció la compatibilidad que existe entre la indemnización a forfait y aquella que se deriva de un daño, sino que advirtió que su reconocimiento no es automático, razón por la cual se debe probar en sede judicial el perjuicio material que se alega. En lo que se refiere al defecto fáctico expuso que “en momento alguno se desconoció la prueba de la disminución de la capacidad presentada por la actora. Es claro para la Sala que, el medio probatorio por medio del cual se pretendió el reconocimiento del perjuicio material en la modalidad de lucro cesante, fue el dictamen de la Junta Médico Laboral; la Sala dentro de la providencia de fecha de 13 de diciembre de 2018, expuso en primer lugar que debe entender por lucro cesante (…) Ahora bien, dentro de la providencia objeto de la presente, se llegó a la conclusión que la forma por medio de la cual se indemnizó al demandante por esa ganancia o remuneración que objetivamente iba a recibir el demandante antes de (sic) daño, fue la indemnización a for fait (sic), la cual compensa esa expectativa de ingreso que a raíz del daño

antijurídico no puede recibir el demandante y, aunado a lo anterior, el derecho que tiene a ser beneficiario de una pensión de invalidez, la cual recibiría mes a mes”. Manifestó que no existe una posición unificada sobre el valor probatorio del acta de Junta Médica Laboral en el Consejo de Estado, por eso no incurrió en desconocimiento del precedente. Incluso, señaló que en la “sentencia de unificación jurisprudencial de fecha 15 de agosto de 2018, se reiteró que el Acta de Junta Médico Laboral no 6 Folios 51 a 53. 7 Folios 54 a 59. es la única prueba admisible para acreditar la pérdida de capacidad laboral, y que en consecuencia, el actor puede acudir, por ejemplo, a la historia clínica, dictámenes del Instituto Colombiano de Medicina Legal, dictámenes judiciales o psiquiátricos, entre otros”. 1.6.4. Las demás personas, no obstante, haber sido notificadas, guardaron silencio. 1.7. Memorial allegado por el apoderado del tutelante El 4 de abril de 2019, el apoderado del señor Germán Moreno Oliveros allegó escrito mediante el cual solicitó adicionar las siguientes consideraciones al escrito inicial de tutela: i) el fallo censurado “no sigue ni la tesis que dice respetar, ni las jurisprudencias reiteradas del Consejo de Estado sobre la compatibilidad de las dos indemnizaciones”, y ii) en el proceso de reparación directa se demostraron los perjuicios materiales sufridos por el demandante toda vez que se adjuntó el acta de Junta Médico Laboral, la cual, según la jurisprudencia de la Sección Tercera es

suficiente para tal fin.

2. CONSIDERACIONES DE LA SALA 2.1. Competencia Esta Sala es competente para conocer de la acción tutela instaurada por el señor Germán Moreno Oliveros en contra del Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Tercera – Subsección “A”, de conformidad con lo establecido en el Decreto 2591 de 1991, el Decreto 1983 de 2017 y el Acuerdo 377 de 2018 de la Sala Plena de esta Corporación. 2.2. Problema jurídico En el asunto bajo estudio, corresponde a la Sala determinar si la autoridad judicial accionada vulneró los derechos fundamentales invocados por el accionante, al acceder parcialmente a las pretensiones de la demanda de reparación directa que interpuso junto con otros en contra de la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército

Nacional. Para resolver este problema, se analizarán los siguientes aspectos: (i) el criterio de la Sala sobre procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial, (ii) un análisis de los requisitos de procedibilidad adjetiva y, (iii) el análisis del caso concreto. 2.3. La procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial Esta Sección, mayoritariamente8, venía considerando que la acción de tutela contra providencia judicial era improcedente por dirigirse contra una decisión de esta naturaleza. Solo en casos excepcionales se admitía su procedencia, eventos éstos que estaban relacionados con un vicio procesal ostensible y desproporcionado que lesionara el derecho de acceso a la administración de justicia en forma individual o en conexidad con el derecho de defensa y contradicción. Sin embargo, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en fallo de 31 de

julio de 20129 unificó la diversidad de criterios que la Corporación tenía sobre la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, por cuanto las distintas Secciones y la misma Sala Plena habían adoptado posturas diversas sobre el tema10. Así, después de un recuento de los criterios expuestos por cada Sección, decidió modificarlos y unificarlos para declarar expresamente en la parte resolutiva de la providencia, la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales11. Señaló la Sala Plena en el fallo en mención: “De lo que ha quedado reseñado se concluye que si bien es cierto que el criterio mayoritario de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo ha sido el de considerar improcedente la acción de tutela contra providencias judiciales, no lo es menos que las distintas Secciones que la componen, antes y después del pronunciamiento de 29 de junio de 2004 (Expediente AC-10203), han abierto paso a dicha acción constitucional, de manera excepcional, cuando se ha advertido la vulneración de derechos constitucionales fundamentales, de ahí que se modifique tal criterio radical y se admita, como se hace en esta providencia, que debe acometerse el estudio de fondo, cuando se esté en presencia de providencias judiciales que resulten violatorias de tales derechos, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento Jurisprudencialmente.”12 (Negrilla fuera de texto) A partir de esa decisión de la Sala Plena, la Corporación debe modificar su criterio sobre la procedencia de la acción de tutela y, en consecuencia, estudiar las acciones de tutela que se presenten contra providencia judicial y analizar si

ellas vulneran algún derecho fundamental, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento jurisprudencialmente como expresamente lo indica la decisión de unificación. 8 Sobre el particular, el Magistrado Ponente mantuvo una tesis diferente sobre la procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial que se puede consultar en los salvamentos y aclaraciones de voto que se hicieron en todas las acciones de tutela que conoció la Sección. Ver, por ejemplo, salvamento a la sentencia Magistrada Ponente: Dra. Susana Buitrago Valencia. Radicación: 11001-03-15-000-2011-00546-01.

Accionante: Oscar Enrique Forero Nontien. Accionado: Consejo de Estado, Sección Segunda, y otro. 9 Sala Plena. Consejo de Estado. Ref.: Exp. No. 11001-03-15-000-2009-01328-01. ACCIÓN DE TUTELAImportancia jurídica. Actora: NERY GERMANIA ÁLVAREZ BELLO. Magistrada Ponente: María Elizabeth García González. 10 El recuento de esos criterios se encuentra en las páginas 13 a 50 del fallo de la Sala Plena antes reseñada. 11 Se dijo en la mencionada sentencia: “DECLÁRASE la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, de conformidad con lo expuesto a folios 2 a 50 de esta providencia. 12 Sala Plena. Consejo de Estado. Ref.: Exp. No. 11001-03-15-000-2009-01328-01. ACCIÓN DE TUTELAImportancia jurídica. Actora: NERY GERMANIA ÁLVAREZ BELLO. Magistrada Ponente: María Elizabeth García

González. Sin embargo, fue importante precisar bajo qué parámetros procedería ese estudio,

pues la sentencia de unificación simplemente se refirió a los “fijados hasta el momento jurisprudencialmente”. Al efecto, en virtud de la sentencia de unificación de 5 de agosto de 201413, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, decidió adoptar los criterios expuestos por la Corte Constitucional en la sentencia C-590 de 2005 para determinar la procedencia de la acción constitucional contra providencia judicial y reiteró que la tutela es un mecanismo residual y excepcional para la protección de derechos fundamentales como lo señala el artículo 86 Constitucional y, por ende, el amparo frente a decisiones judiciales no puede ser ajeno a esas características. A p