CE-11001-03-15-000-2019-01117-01(AC)-2019

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / IMPROCEDENCIA POR INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE SUBSIDIARIEDAD - No se agotaron los medios idóneos y eficaces [C]orresponde a la Sala determinar: i. La procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales. ii. En caso de superarse lo anterior, se estudiará si el fallo de tutela de primera instancia se debe confirmar, modificar o revocar, a partir de los argumentos dados en la impugnación y en ese sentido deberá establecerse si las providencias cuestionadas incurrieron en el defecto fáctico alegado. (…) Para este juez constitucional, en el presente caso, no se supera el requisito de procedibilidad adjetiva de la subsidiariedad, (…) [en tanto que,] [s]iendo la conciliación extrajudicial un requisito de procedibilidad del medio de control y, como en el presente caso, la parte demandada alegó que no se cumplió con lo establecido en el numeral 1º de la anterior normativa, los argumentos planteados a través de las excepciones previas propuestas dentro del proceso ordinario y que ahora vía tutela se presentan como un defecto fáctico, debieron ser presentados por [la parte actora] ante el Juzgado Segundo Administrativo Oral del Circuito Judicial de Yopal, a través del recurso de reposición contra el auto que admitió la demanda de reparación directa. (…) Así las cosas, cualquier intervención en el presente asunto de este juez constitucional desnaturaliza el carácter excepcional y residual del mecanismo de amparo, ante el no uso debido de los mecanismos judiciales ordinarios idóneos establecidos por el

legislador para tal fin, como ocurre en el presente caso; en ese orden de ideas, al no superar el requisito de procedibilidad adjetiva de la subsidiaridad, esta Sala de Decisión confirmará, por las razones acá expuestas, la providencia impugnada.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Consejera ponente: LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ

Bogotá, D.C., cuatro (4) de julio de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-15-000-2019-01117-01(AC)

Actor: HARBEY AUGUSTO RAMÍREZ ÁVILA Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CASANARE Y OTRO Resuelve la Sala la impugnación interpuesta por el apoderado judicial del señor HARBEY AUGUSTO RAMÍREZ ÁVILA contra el fallo de 25 de abril de 2019, dictado por la Sección Primera del Consejo de Estado, por medio del cual se declaró improcedente el amparo deprecado por éste.

I. ANTECEDENTES

1. La tutela El señor RAMÍREZ ÁVILA, en su condición de representante legal del Cuerpo de Bomberos Voluntarios de Yopal, en adelante CBVY,1 mediante apoderado judicial, promovió acción de tutela, el 14 de marzo de 2019,2 invocando la protección de su derecho fundamental al debido proceso, presuntamente vulnerado por el Tribunal Administrativo de Casanare y el

Juzgado Segundo Administrativo Oral del Circuito Judicial de Yopal. Las mencionadas autoridades judiciales en primera y segunda instancia, negaron las excepciones previas propuestas por el CBVY, dentro del medio de control de

reparación directa, radicado con el No. 85001-33-33-002-2016-00381-01. 1.1. Hechos Los supuestos fácticos de la presente acción, en síntesis, son los siguientes: 1.1.1. Los ciudadanos Carlos Arturo Quintana Delgado (hermano), María Alejandra Quintana Padilla (sobrina) y Carlos Mauricio Quintana Padilla (sobrino), mediante apoderado judicial, el 2 de noviembre de 2016,3 promovieron el medio de control de reparación directa, buscando la declaratoria de responsabilidad extracontractual y administrativa del municipio de Yopal y del Cuerpo de Bomberos Voluntarios de esa ciudad, como consecuencia de ello, solicitaron se condene al reconocimiento de perjuicios, con fundamento en los siguientes hechos: «2. El día 9 de octubre de 2014, siendo aproximadamente la 1:30 P.M., el señor JORGE ENRIQUE QUINTANA DELGADO (Q.E.P.D.), se desplazaba en su motocicleta de placas CNG 13D desde su lugar de residencia hacia la sede administrativa de la Gobernación de Casanare, lugar donde laboraba, cuando a la altura de la calle 19 con carrera 16, zona urbana del Municipio de Yopal, un vehículo de propiedad del CUERPO DE BOMBEROS VOLUNTARIOS DE YOPAL, lo arrolló ocasionándole la muerte, al desobedecer el conductor señales o normas de tránsito “PARE”, que había en el lugar, tal como consta en el Informe ejecutivo FPJ-3 del 09 de octubre de 2014, elaborado por funcionarios de la Policía Nacional, quienes hicieron presencia en el lugar de

los hechos una vez ocurridos los mismos.

3. El vehículo con que se causó el accidente es de propiedad del CUERPO DE BOMBEROS VOLUNTARIOS DE YOPAL y corresponde a las siguientes características: Vehículo de Bomberos tipo carro tanque, marca Chevrolet, modelo STR camión SWB 2007, capacidad 2000 galones de agua, carrocería en aluminio, sobre chasis No. JALFTR32G77000133 - MODELO 2007, placa TL, servicio oficial y quien al momento del accidente prestaba el servicio de gestión del riesgo (Actividad Bomberil)». 1 Condición que demostró, por un lado, con la Resolución No. 3777 del 1º de septiembre de 1983, por medio de la cual, el Ministerio de Justicia reconoció personería jurídica al Cuerpo de Bomberos Voluntarios de Yopal (fl. 34) y, por el otro, la Resolución No. 176 del 29 de diciembre de 2015, de la Gobernación de Casanare, a través de la cual, se reconoció e inscribió la junta directiva de dicha institución, en la que se disputo al señor HARBEY AUGUSTO RAMÍREZ ÁVILA como comandante y representante legal de dicha entidad (fl. 35). 2 Fls. 1 – 12. Poder fl. 31.

3 Fls. 4 – 14 cuaderno No. 1 del expediente ordinario allegado en calidad de préstamo (en adelante Exp. Ord.). 1.1.2. Admitida4 y notificada la demanda, tanto el municipio5 como el CBVY6 la contestaron, el hoy accionante propuso como excepciones previas, las

siguientes: «1. Falta de competencia por ausencia del requisito de procedibilidad: El actor efectuó ante la procuraduría 72 Judicial I para asuntos administrativos, solicitud de conciliación prejudicial, hecho este del cual nunca se tuvo conocimiento por parte del Cuerpo de Bomberos de Yopal, respecto de la realización de dicha audiencia. Si bien es cierto se advierte una constancia de conciliación fallida, y se aclara además que El {sic} cuerpo de bomberos no se hizo presente, ello obedeció simplemente a que nunca fue convocado. Para tales efectos se arrimara {sic} constancia por parte del funcionario de archivo de bomberos, de no existir citación alguna para el mes en que se llevó a cabo dicha diligencia. Lo anterior de acuerdo con lo normado en el art 161 del CPACA Codigo {sic} de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, que refiere el procedimiento previo antes de recurrir a la Accion {sic} judicial administrativa. En ese orden de ideas no es competente el señor Juez administrativo como quiera que aún no se ha agotado la conciliación administrativa con el Cuerpo de Bomberos de Yopal, no se le ha dado la posibilidad al Cuerpo de Bomberos de Yopal de pronunciarse en dicha audiencia de conciliación.

2. Inepta presentación de la demanda por falta de requisitos formales: La demanda para ser tenida en cuenta debe contar con el agotamiento de ciertos requisitos contemplados en la ley, artículos 35 y 37 de la ley {sic} 640 de 2001, concordante con el artículo 161 del CPACA Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, que hacen especial

referencia al agotamiento de la conciliación extrajudicial. Es cierto que la Procuraduría 72 Judicial I para asuntos Administrativos expidió una constancia en donde se declaró fallida la conciliación. Sin embargo como ya se dijo mal podría declararse fallida si no se cito {sic} correctamente al Cuerpo de Bomberos. De igual manera se tiene que la demanda debía ser presentada en su totalidad tanto en medio físico como en medio magnético. Se extrae de la revisión del expediente que el despacho inicialmente había inadmitido la demanda y esta tuvo que ser subsanada. (No esta {sic} el auto que inadmitió la demanda inicialmente). De igual manera la copia digitalizada que se aportó en cd esta vacia {sic}, (no se grabó el cd)».7 Posteriormente, el apoderado judicial de CBVY allegó memorial complementando las excepciones propuestas, en los siguientes términos:8 «Atendiendo el sorprendimiento {sic} de la notificación de la presente demanda por parte de su despacho, nos dimos a la tarea de buscar cada uno de los documentos indicados por el demandante y efectivamente encontramos la radicación en físico de la solicitud de Conciliación {sic} realizada por el señor Abogado de la Contraparte {sic} en donde nos da a conocer de unas pretensiones en representación de unas personas naturales. Ante estos hechos señor juez, elevamos un derecho de petición al señor Procurador 72 judicial Administrativo de Yopal, indicándole que requeríamos 4 Fl. 30. Idem. 5 Fls. 50 – 64. C. 1. Exp. Ord. 6 Fls. 95 – 106. Idem.

7 Énfasis del original. 8 Fls. 129 – 131. C. 1. Exp. Ord. constancia de la notificación efectuada por ellos, dirigida al Cuerpo de bomberos {sic} de Yopal. Es así como nos contesta dicho derecho de petición aportando copia del recibo de interrapidisimo {sic} que como ya lo indique, efectivamente si fue recepcionado por mi poderdante y que hace referencia a la solicitud de Conciliación {sic} elevada por el doctor Carlos Gonzales Carcamo. Sin embargo respecto a la comunicación de la citación a audiencia de conciliación por parte de la procuraduría, aporta el señor Procurador copia de un pantallazo correspondiente a una citación para el Comando de Bomberos indicando fecha y hora determinada para la audiencia. Lamentablemente luego de efectuado todo un barrido y búsqueda de información en las diferentes terminales de sistemas del Cuerpo de Bomberos y solicitando al proveedor de soporte de la entidad se diera a la tarea de buscar cualquier correo que proviniera del iniciador wmesa@procuraduria.gov.co, así como en las diferentes bandejas de entrada de los correos electrónicos con los que cuenta el Departamento de Bomberos de Yopal, sin que se haya encontrado rastro alguno de dicho documento, lo que lamentablemente nos lleva a evidenciar de la manera más respetuosa que el iniciador de dicho correo no logró enviar al destinatario Cuerpo de Bomberos de Yopal, el correo de citación a audiencia de conciliación».9 Con el anterior escrito allegó los soportes de lo afirmado.10 1.1.3. El Juzgado Segundo Administrativo Oral del Circuito Judicial de Yopal,

en audiencia inicial del 18 de diciembre de 2018,11 negó la excepción previa propuesta, al indicar: «Considera este operador judicial que la discusión, fue debidamente dilucidada por la Procuraduría 72 Judicial Delegada en lo administrativo al señalar folios 134 y 135 que la citación vía web fue realizada a los correos suministrados de la parte demandada, su no asistencia ni pronunciamiento a la etapa de conciliación extrajudicial dio por resultado que la misma fuera fallida. (27:01) En dichas condiciones se despachará en forma desfavorable la excepción previa a quien la propuso. Las anteriores decisiones adoptadas en materia de excepciones previas se notifican en estrado». 1.1.4. La anterior decisión fue apelada por el apoderado del CBVY, en la misma audiencia. Como sustento del recurso insistió en que debe declararse a su favor la excepción de falta de agotar el requisito de procedibilidad y dar terminación al proceso en lo que corresponde a su responsabilidad. Para lo anterior, afirmó que la notificación realizada por la Procuraduría mediante correo electrónico debe atender unos requisitos fijados en la Ley 527 de 1999 y el artículo 199 del CPACA, debe existir una constancia de entrega del mensaje como lo establece el artículo 20 de Ley 527 e insistió que no fue notificado de la citación a la audiencia de conciliación prejudicial; 9 Énfasis del original. 10 Fls. 132 – 166. C. 1. Exp. Ord. 11 Fls. 167 – 168. Idem. por ello no hay reporte ni acuse de la recepción de la citación. Afirmó que, no

basta la sola respuesta del procurador, pues nada se alude allí al acuse del recibido. Finalmente, solicitó tener en cuenta los documentos que aportó el día de la audiencia inicial toda vez que, al contestar la demanda, advirtió que los allegaría y los gestionó una vez conoció la respuesta del Ministerio Público que precisa la forma como notificó la citación de la audiencia. Resaltó que aquella contiene un pantallazo electrónico que carece de acuse de recibido y allegó comunicación del proveedor de soporte de sistema de la entidad que buscó en los correos enviados el 20 de septiembre de 2016 y no encontró rastro alguno del remitido por la Procuraduría; luego no se envió al buzón del cuerpo de bomberos citación alguna. 1.1.5. El Tribunal Administrativo de Casanare, con providencia del 7 de febrero de 2019,12 confirmó el auto del juzgado, bajo las siguientes consideraciones: «4.1 Acorde con el medio de control escogido y el litigio propuesto, el requisito de procedibilidad de la conciliación prejudicial previsto en el art. 161 del CPACA resulta exigible; con relación al demandante, tanto para el Ministerio Público como para la jurisdicción contencioso administrativa, basta con acreditar que se intentó en debida forma la conciliación extrajudicial, para que se considere cumplido, sin que sea forzoso lograr acuerdo. La prueba de haberse agotado con ese requisito es la constancia que al respecto expide el agente del Ministerio Público ante quien se llevó a cabo el

trámite y ella se extiende cuando no fuere posible la celebración del acuerdo por falta de ánimo entre las partes o por inasistencia de las mismas (art. 2.2.4.3.1.1.9 y 2.2.4.3.1.1.11 del Decreto 1069 de 2015). 4.2 En el sub-lite, con la demanda la parte actora acreditó que agotó el trámite de la conciliación prejudicial con la constancia que al respecto expidió el procurador 72 judicial I, declarada fallida ante la imposibilidad de llegar a un acuerdo por no existir ánimo conciliatorio entre las partes convocadas y por la inasistencia de una de ellas (Cuerpo de Bomberos Voluntarios de Yopal), fol.

15. Tanto el Ministerio Público como el juez, válidamente, dieron por satisfecho el requisito de procedibilidad de que trata el art. 161 del CPACA y por ende se expidió la respectiva constancia y se admitió la demanda, auto que no fue recurrido. 4.3 Tal como lo indicó el a-quo, en la audiencia inicial el Cuerpo de Bomberos pudo, si era ese su interés, proponer alguna opción para configurar acuerdo conciliatorio con la parte actora. Así que el ritual su finalidad, la parte demandante honró su carga y lo que haya pasado después no puede imputársele; la pasiva recurrente no fue privada de derecho fundamental alguno y si hubo alguna irregularidad, tampoco comprometió el derecho a su defensa, pues a lo sumo, de encontrarse demostrada, quedaría liberada de sanciones u otras consecuencias adversas por no haber asistido; nada más. 12 Fls. 3 – 5. C. 2. Exp. Ord.

4:3 {sic} No se tiene en el expediente la evidencia de haber dirigido copia de la solicitud de conciliación al convocado, aspecto que le correspondía controlar al procurador. El auto admisorio y la citación a la audiencia se dirigió a un buzón del Cuerpo de Bomberos de Yopal, el 20/09/2016, según la constancia de la Procuraduría (fol. 136). Efectivamente no hay acuse de recibo y el funcionario conductor del trámite, al parecer, no tuvo el cuidado de hacer verificar {sic} eficacia del mecanismo electrónico que utilizó. Esa carga es del Ministerio Público, no de la parte actora; pero se acreditó que también se remitió por medio físico (fol. 137), sin que se haya probado devolución. De manera que resulta ocioso el tardío esfuerzo del recurrente, orientado a demostrar que a su buzón electrónico no llegó el mensaje de datos; basta que por cualquier medio idóneo haya sido citado a la audiencia. Su carga y opción era comparecer. No hacerlo es inoponible a la parte actora. 4.3.1 Los sujetos procesales no recurrentes y el mismo juez resaltaron que las pruebas allegadas resultan extemporáneas; les asiste razón pues el art. 212 del CPACA limita el momento en que deben aportarse y solicitarse, así: “Para que sean apreciadas por el juez las pruebas deberán solicitarse, practicarse e incorporarse al proceso dentro de los términos y oportunidades señalados en este Código (...) En primera instancia, son oportunidades para aportar o solicitar la práctica de pruebas: la demanda y su contestación; la reforma de la

misma y su respuesta; la demanda de reconvención y su contestación; las excepciones y la oposición a las mismas; y los incidentes y su respuesta, en este último evento circunscritas a la cuestión planteada.” 4.3.2 No se pasa por alto que: i) el Cuerpo de Bomberos Voluntarios de Yopal al proponer las excepciones solicitó oficiar a la Procuraduría para que entregue copia de las citaciones enviadas y del recibido de las mismas, fol. 103, ii) el mismo día de la audiencia inicial radicó memorial en el que insiste que no fue citado a la audiencia y anexó varias pruebas con las que dice acreditar esa situación; entre ellas, la respuesta dada por la PGN al derecho de petición ya aludido. Adicional a ello, aportó respuestas de funcionarios del cuerpo de bomberos {sic} y del proveedor de soporte de sistema de la entidad que refieren no haberse recibido citación alguna; pruebas que difieren de lo pedido y que debieron ser aportadas al contestarse la demanda pues provienen de la misma parte, las tenía en su poder y debió gestionarse oportunamente su recaudo una vez se notificó la admisión de la demanda. 4.3.3 A su vez, el juez no se pronunció frente a la solicitud probatoria; empero, una de las pruebas allegadas por el apelante antes de iniciar la audiencia inicial le sirvió de sustento fáctico para declarar infundada la excepción pues encontró en la respuesta de la Procuraduría al derecho de petición que se envió citación a los dos convocados a través de correo electrónico y, en particular, al Cuerpo de Bomberos Voluntarios de Yopal al email

“asistentecomando@bomberosyopal.com”, fol. 136. Sin embargo, como ya se dijo, basta la certificación aportada con la demanda para encontrar acreditado el requisito de procedibilidad y prueba de haberse enviado la citación lo constituye la respuesta y el soporte dado por quien la expidió. En consecuencia, la decisión apelada será confirmada al encontrarse que la parte actora no pretermitió solicitar oportunamente el trámite de la conciliación prejudicial, que era lo que podía exigírsele como carga procesal propia».13 1.2. Fundamentos de la solicitud La tutelante consideró que en la anterior providencia se configuró un defecto fáctico pues el juez negó las excepciones propuestas sin haber tenido en cuenta las pruebas aportadas y habiendo hecho una indebida valoración probatoria de los hechos relacionados con el envío y la recepción de la citación de la conciliación prejudicial al CBVY. Finalmente, solicitó como medida provisional la suspensión de la continuación de la audiencia inicial, programada para el 26 de marzo de 2019 a las 2:00 pm. 1.3. Pretensiones Como consecuencia del amparo de su derecho fundamental, en la tutela se solicitó: «Sírvase honorables magistrados tutelar el derecho al debido proceso al que tiene el Cuerpo de Bomberos Voluntarios de Yopal y en consecuencia revocar el fallo del Tribunal Administrativo de Casanare, calendado 7 de febrero de 2019, cuyo Magistrado ponente es el Dr NÉSTOR TRUJILLO GONZALES, así como el fallo del señor Juez 2do administrativo {sic} de Yopal, calendado 18

de diciembre de 2018, para que en su lugar se decreten probadas las excepciones previas planteadas en la contestación de la demanda, por no haberse agotado el requisito de procedibilidad, e inepta presentación de la demanda por falta de requisitos formales, en virtud a la no citación del demandado Cuerpo de Bomberos de Yopal por parte de la procuraduría {sic}».

2. Trámite en primera instancia La Sección Primera del Consejo de Estado, con auto de 19 de marzo de 2019,14 admitió la tutela y ordenó notificar a los Magistrados del Tribunal

Administrativo de Casanare. De igual manera dispuso vincular al Juzgado Segundo Administrativo Oral del Circuito Judicial de Yopal, a la Procuraduría Judicial 72 Asuntos Administrativos, al Municipio de Yopal, a los ciudadanos Carlos Arturo Quintana Delgado, María Alejandra Quintana Padilla, Carlos Mauricio Quintana Padilla y al representante legal de la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado, como terceros interesados en el proceso. Finalmente, se negó la media provisional elevada, por no cumplirse con los presupuestos establecido en el Decreto No. 2591 de 1991, para decretarla. 13 Énfasis del original. 14 Fls. 38 y 40.

3. Intervenciones Remitidos los oficios de caso,15 se recibieron las siguientes: 3.1. El Tribunal Administrativo de Casanare Al contestar explicó que el recurrente en sede ordinaria, ahora libelista en tutela, adujo que no pudo asistir a la audiencia de conciliación prejudicial porque no fue adecuada y oportunamente citado; dicho aspecto, en lo que

atañe a la apelación, no fue un elemento determinante de la providencia acusada, pues no estuvo en discusión la conducta procesal del Cuerpo de Bomberos Voluntarios de Yopal, sino el agotamiento de una carga de quien demandó en reparación directa. Puso de presente que, dicha carga, que constituye además requisito de procedibilidad para acudir al estrado, se encontró satisfecha; la diferenciación abstracta ofrecida en la ratio del auto que ahora es cuestionado condujo a verificar si la parte actora en el ordinario cumplió con radicar la solicitud de conciliación oportunamente, lo que efectivamente ocurrió. Ahora bien, citar, notificar y conducir el trámite de la conciliación prejudicial le correspondía al procurador como agente del Ministerio Público; para precisar que si alguna falla tuvo, no es atribuible al demandante ordinario. Finalmente, afirmó que por ello no se acogió la posición del apelante y conservó la convicción de haberse resuelto el punto instrumental conforme al ordenamiento y lo probado en el proceso, sin que pueda ahora modificar la motivación. En todo caso, se acatará lo que decida el juez constitucional.16 3.2. La Procuraduría General de la Nación Al intervenir solicitó negar el amparo deprecado, al sostener que en el presente caso, el tutelante no demostró la ocurrencia de los requisitos generales de procedibilidad de la tutela contra providencia judiciales, ya que este puede acudir ante las instancias pertinentes para que su fallo sea revisado, por lo que no puede considerar que vía tutela se cree una instancia adicional dejando de lado las características de este instrumento y las

circunstancias particulares que han de tenerse en cuenta para su procedencia.17 3.3. El Juzgado Segundo Administrativo Oral del Circuito Judicial de Yopal 15 Fls 41 – 46. Una vez recibida la información de notificación de las partes del proceso de reparación directa, se le vinculó en debía forma, fls. 52 – 54. 16 Fl. 49. 17 Fls. 57 – 59. La anterior autoridad judicial allegó copia del medio de control de reparación directa, sin realizar intervención alguna.18

4. Decisión de primera instancia La Sección Primera del Consejo de Estado con providencia del 25 de abril de 2019, declaró improcedente el amparo deprecado, por no superar el requisito de la subsidiariedad.19

Para lo anterior, trajo a colación la sentencia de unificación SU-695 de 2015, en la que se reiteró que el fundamento de este presupuesto es prevenir la intromisión indebida de una autoridad distinta al juez natural, de tal forma que no se suplanten de manera fraudulenta las competencias propias de cada juicio y, además, que los ciudadanos cumplan con la carga mínima de diligencia en la defensa de sus intereses agotando los medios de defensa con los que cuente. Luego, en el presente caso, encontró que el proceso de reparación directa se está en curso, toda vez que se halla en etapa de audiencia inicial y se han resuelto las excepciones previas planteadas; por lo tanto, la tutela resulta improcedente y será al interior del proceso donde tendrá la parte accionante en la tutela, pueda agotar los recursos ordinarios y extraordinarios que consagra el CPACA para la defensa de sus intereses, en las oportunidades

procesales, correspondiente. Lo anterior, toda vez que la parte actora en la presente acción de tutela no demostró un perjuicio irremediable inminente causado con la decisión del ad quem, en la medida que, como demandada en el proceso ordinario, podrá hacer valer sus argumentos y derechos, dentro del proceso ordinario.

5. La impugnación La anterior decisión fue impugnada, por la parte accionante, quien la sustentó reiterando los argumentos expuestos en escrito inicial frente al defecto fáctico alegado.20

6. Trámite en segunda instancia La Magistrada que sustancia la actuación, con auto del 7 de junio de 2019,21 para mejor proveer, requirió en calidad de préstamo el original del proceso de reparación directa No. 85001-33-33-002-2016-00381-01.

7. Impedimento 18 Fl. 82. 19 Fls. 87 – 93. 20 Fls. 104 – 109. El fallo de primera instancia se notificó por correo electrónico el 14 de mayo de 2019 (fls. 94 – 102). La impugnación se radicó el día 16 de ese mes y año, es decir, dentro del término establecido por el artículo 31 del Decreto No. 2591 de 1991. 21 Fl. 130.

La Magistrada (E) NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN el día 3 de julio del año en curso,22 presentó memorial donde expresó estar impedida para conocer la presente tutela, con fundamento en la causal 6ª del artículo 56 del Código de Procedimiento Penal, bajo los siguientes términos: «Me permito manifestar impedimento para participar en el debate y decisión

del proceso de la referencia, pues considero que me encuentro incursa en la causal establecida en el numeral 6º del artículo 56 del Código de Procedimiento Penal23, aplicable al caso por disposición del artículo 39 del Decreto 2591 de 1991. Lo anterior, toda vez que como Magistrada de la Sección Primera de esta Corporación, hice parte de la Sala de magistrados que dictó la sentencia de tutela proferida el 25 de abril de 2019, la cual es objeto de estudio en segunda instancia por parte de la Sección Quinta». La Sala con auto del día 4 de julio del año en curso, lo declaró fundado y la separó del conocimiento del presente asunto, pues al revisar el expediente de tutela, la mencionada Magistrada hizo parte de la Sala de Decisión que resolvió la primera instancia de esta acción constitucional (fls. 87 a 93).

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. Competencia Esta Sala es competente para asumir el conocimiento de la impugnación presentada, según lo establecido por el Decreto No. 2591 de 1991, en concordancia con el Decreto No. 1069 de 2015 modificado por el Decreto No. 1983 de 2017 y el Acuerdo No. 80 del 12 de marzo de 2019 de la Sala Plena del Consejo de Estado.

2. Asunto bajo análisis De conformidad con el fallo de primera instancia y la impugnación

presentada, corresponde a la Sala determinar:

1. La procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales. ii. En caso de superarse lo anterior, se estudiará si el fallo de tutela de primera instancia se debe confirmar, modificar o revocar, a partir de los

argumentos dados en la impugnación y en ese sentido deberá establecerse si las providencias cuestionadas incurrieron en el defecto fáctico alegado.

3. Procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales 22 Fl. 143. 23 «“ARTÍCULO 56. CAUSALES DE IMPEDIMENTO. Son causales de impedimento:

(…)

6. Que el funcionario haya dictado la providencia de cuya revisión se trata, o hubiere participado dentro del proceso, o sea cónyuge o compañero o compañera permanente o pariente dentro del cuarto grado de consanguinidad o civil, o segundo de afinidad, del funcionario que dictó la providencia a revisar.”».

Esta Sección, mayoritariamente,24 venía considerando que la acción de tutela contra providencia judicial era improcedente por dirigirse contra una decisión judicial. Solo en casos excepcionales se admitía su procedencia, eventos estos que estaban relacionados con un vicio procesal ostensible y desproporcionado que lesionara el derecho de acceso a la administración de justicia en forma individual o en conexidad con el derecho de defensa y contradicción. Sin embargo, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en fallo de 31 de julio de 201225 unificó la diversidad de criterios que la Corporación tenía sobre la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, por cuanto las distintas secciones y la misma Sala Plena habían adoptado posturas desemejantes sobre el tema.26 Así, después de un recuento de los criterios expuestos por cada Sección, decidió modificarlos y unificarlos para declarar expresamente en la parte resolutiva de la providencia, la procedencia de la acción de tutela contra

providencias judiciales.27 Señaló la Sala Plena en el fallo en mención: «De lo que ha quedado reseñado se concluye que si bien es cierto que el criterio mayoritario de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo ha sido el de considerar improcedente la acción de tutela contra providencias judiciales, no lo es menos que las distintas Secciones que la componen, antes y después del pronunciamiento de 29 de junio de 2004 (Expediente AC10203), han abierto paso a dicha acción constitucional, de manera excepcional, cuando se ha advertido la vulneración de derechos constitucionales fundamentales, de ahí que se modifique tal criterio radical y se admita, como se hace en esta providencia, que debe acometerse el estudio de fondo, cuando se esté en presencia de providencias judiciales que resulten violatorias de tales derechos, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento Jurisprudencialmente».28 Énfasis propio. 24 Sobre el particular, el Magistrado Ponente mantuvo una tesis diferente sobre la procedencia de la acción de tutela contra providenc