CE-11001-03-15-000-2019-01121-00(AC)-2019

TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / DESCONOCIMIENTO DEL

PRECEDENTE - No configuración / FACTORES SALARIALES A TENER EN CUENTA PARA LA RELIQUIDACIÓN DE PENSIÓN A DOCENTE - Los cotizados al sistema / APLICACIÓN DEL PRECEDENTE DE UNIFICACIÓN DEL CONSEJO DE ESTADO - SU del 28 de agosto de 2018 Frente al reparo de la parte actora, según el cual, debía aplicarse la postura de 4 de agosto de 2010, basta señalar que la misma, fue revaluada y rectificada con la Sentencia de la Sala Plena de 28 de agosto de 2018, luego, para la fecha en que se profirió la Sentencia enjuiciada, esto es, 22 de noviembre de 2018, la citada Sentencia, había perdido vigencia. En consecuencia, para la Sala no se configuró el defecto de desconocimiento del precedente del Consejo de Estado, por las razones expuestas. (…) En el caso concreto, de acuerdo con los hechos probados, la parte accionante se vinculó antes del 27 de junio de 2003, razón por la cual le resulta aplicable la Ley 91 de 1989, y de contera, la Ley 33 y 62 de 1985, en los términos definidos por la Sala Plena de la Sección Segunda de esta Corporación, en la aludida Sentencia de Unificación. Ahora bien, se reclama la inclusión en la base pensional del auxilio de movilización, la prima de vacaciones y la prima de navidad Frente a ellos, debe indicarse que no hacen parte de los factores previstos en la Ley 62 de 1985, y, en esa medida, a la luz de la regla citada en el párrafo 61 de esta providencia, los mismos no pueden ser incluidos en

la base de liquidación pensional, razón por la cual, no queda otro camino que despachar desfavorablemente su pretensión

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN B

Consejero ponente: ALBERTO MONTAÑA PLATA

Bogotá, D.C., veintisiete (27) de mayo de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-15-000-2019-01121-00(AC)

Actor: MYRIAM BARRETO BONILLA Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE META Procede la Sala a resolver la acción de tutela de primera instancia instaurada por la señora Myriam Barreto Bonilla, mediante apoderado judicial, en contra del

Tribunal Administrativo de MetaSala de Decisión Oral No. 2.

Contenido: 1. Antecedentes. 2. Consideraciones. 3. Decisión.

1. ANTECEDENTES Contenido: 1.1 Solicitud de amparo. 1.2 Hechos. 1.3 Fundamentos de la vulneración. 1.4 Actuaciones procesales relevantes. 1.1. Solicitud de amparo

1. La señora Myriam Barreto Bonilla, mediante apoderado judicial, instauró acción de tutela contra la Sentencia de 22 de noviembre de 2018, proferida por el

Tribunal Administrativo de Meta - Sala de Decisión Oral No. 2, por la presunta vulneración de sus derechos fundamentales a la igualdad, al debido proceso y a la seguridad social, por el desconocimiento del precedente de esta Corporación en la orden judicial de negar las pretensiones de reliquidación de su pensión de jubilación.

2. A título de amparo constitucional, la parte actora pidió (se trascribe): “1. Se tutelen los derechos fundamentales del debido Proceso (Art. 29), por cuanto se desconoció el principio de la condición más favorable, el acceso a la administración de justicia, los derechos adquiridos, el derecho constitucional de igualdad (Art. 13), y a la seguridad social (Art. 48), previstos en la Constitución Política de Colombia de 1991, materializando lo anterior en un defecto f{actico por indebida aplicación de precedente, desconocimiento de precedente, y violación directa de la constitución.

2. Se deje sin efectos la sentencia judicial de segunda instancia de fecha 10 de octubre de 2018, proferida por el Tribunal Administrativo del

META.

3. Que como consecuencia delo anterior se ordene al Tribunal Administrativo del META que en un término perentorio a la comunicación de esta decisión, proferir nueva sentencia teniendo en cuenta la norma verídicamente aplicable y el precedente jurisprudencial del Consejo de Estado en el que se reconoce que es procedente la liquidación de la pensión de vejez en los términos previstos en el artículo 279 de la Ley 100 de 1993 y la exclusión expresa de la sentencia de unificación del 28 de Agosto de 2018 MP: Cesar Palomino, esto es: teniendo en cuenta el 75% de todos los factores percibidos en el último año de presentación de servicios sin que medie relevancia alguna sobre su de estas se efectuó la totalidad de aportes o si se encontraban contemplados de manera taxativa.

(Subrayado del texto) 1.2. Hechos

3. 1) La señora Myriam Barreto Bonilla laboró como docente oficial desde el 23 de abril de 1971 hasta el 13 de noviembre de 2004. 4. 2) Mediante la Resolución No. 006, aclarada por la Resolución No.026 de 20 de febrero de 2007, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio

(FOMAG)- Secretaría de Educación del Guainía le reconoció su pensión de jubilación, en cuantía de $869.425 pesos, a partir del 14 de noviembre de 2004. 5. 3) Posteriormente, el Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio (FOMAG) – Secretaría de Educación de Guainía, a través de Resolución No. 017 de 10 de abril de 2015, reliquidó la pensión de la señora Myriam Barreto Bonilla, por retiro definitivo, en cuantía de $2.033.954 pesos, efectiva a partir de 1 de enero de 2015. 6. 4) En desacuerdo con lo anterior, la señora Myriam Barreto Bonilla solicitó la reliquidación de su pensión con la inclusión de todos los factores salarialessueldo básico, auxilio de movilizaciónprima de vacaciones y prima de navidaddevengados en el último año de servicios. 7. 5) Mediante oficio SED-1660-0361-16 de 19 de mayo de 2019, la Secretaría de Educación del Guainía negó la solicitud de ajuste pensional. 8. 6) Inconforme con la respuesta de la Secretaría de Educación del Guainía, la

señora Myriam Barreto Bonilla, por intermedio de apoderado judicial, acudió al juez de lo contencioso administrativo, para que se declarara la nulidad de las Resoluciones No. 026 de 20 de febrero de 2007 y No. 017 de 10 de abril de 2015, así como del oficio SED-1660-0361-16 de 19 de mayo de 2016 y se ordenara la reliquidación de su pensión con la inclusión de todos los factores salariales devengados durante el año de servicios. 9. 7) En virtud de lo anterior, mediante Sentencia de 16 de marzo de 2018, el Juzgado 2 Administrativo del circuito de Villavicencio accedió a las pretensiones de la demanda, al declarar la nulidad parcial de las Resoluciones demandadas y ordenar la reliquidación de la pensión de jubilación de la señora Myriam Barreto Bonilla, en un monto de 75% del promedio de lo devengado en el último año de servicios. 10. 8) La Nación – Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (FOMAG) apeló la anterior decisión y, mediante Sentencia de 22 de noviembre de 2018, el Tribunal Administrativo de MetaSala de Decisión Oral No. 2 revocó la providencia de primera instancia. En ese orden, denegó las pretensiones de la demanda al concluir que la liquidación de la pensión de los docentes únicamente debía incluir los factores que se encuentran enlistados en el artículo 3 de la Ley 33 de 1985 y sobre los que se

cotizó al Sistema de Pensiones. 1.3. Fundamentos de la vulneración y causales específicas invocadas

11. La accionante manifestó que el Tribunal Administrativo de MetaSala de

Decisión Oral No. 2 incurrió en una vía de hecho por defecto sustantivo al aplicar el precedente fijado por la Corte Constitucional en las Sentencias C-258 de 2013 y SU 230 de 2015 y por el Consejo de Estado en la Sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, cuando en ninguno de ellos ha habido pronunciamiento sobre la situación pensional de los docentes.

12. Precisó que la Sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018 es inaplicable a su caso, toda vez que la liquidación de la pensión de los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, vinculados con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, es excluida de las reglas y subreglas sobre aplicación del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de1993.

13. Así mismo, señaló que el precedente fijado por la Corte Constitucional tampoco le es aplicable, debido a que las situaciones fácticas allí analizadas no guardan similitud con su caso, motivo por el cual, aduce que cuando el Tribunal accionado lo acogió, vulneró de manera flagrante sus derechos a la seguridad social, debido proceso, vida digna e igualdad, junto con los principios de favorabilidad, inescindibilidad de la norma y no regresividad, configurándose con ello, una vulneración directa a la Constitución.

14. Finalmente indico que el Tribunal accionado erró cuando se apartó sin

suficiente carga argumentativa del precedente preexistenteSentencia de unificación de 4 de agosto de 2010 del Consejo de Estadoy de la Ley 91 de 1989 y, acogió un precedente inaplicable.

15. Con fundamento en lo anterior, el accionante invocó como casuales específicas: 1) defecto sustantivo 2) violación directa de la Constitución y 3) desconocimiento del precedente. 1.4. Actuaciones procesales relevantes 1.4.1. Admisión de la acción de tutela

16. Por Auto de 19 de marzo de 20191, el despacho sustanciador admitió la acción de tutela y ordenó notificar a las partes, al Juzgado 2 Administrativo Oral del Circuito de Villavicencio junto a la NaciónMinisterio de Educación NacionalFondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (FOMAG) como terceros vinculados y a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado. 1.4.2. Intervenciones 17. - El Tribunal Administrativo de Meta, por conducto de su magistrado titular, adujo que como a los docentes vinculados con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 91 de 1989, les aplica el régimen general de los servidores públicos, establecido en las Leyes 33 y 62 de 1985, igualmente les resulta aplicable la segunda sub regla fijada en la Sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, en el entendido que para efectos de calcular el ingreso base para liquidar la pensión, solamente se tendrán en cuenta los factores salariales respecto de los cuales se haya realizado aportes.

18. Manifestó que razonar en sentido contrario supondría que 1) el artículo 3 de las Leyes 33 y 62 de 1985 tenga dos interpretaciones, una para docentes según la cual deben ser tenidos en cuenta todos los factores salariales devengados y otra para los demás empleados públicos, según la cual solo deben ser tenidos en cuenta los factores sobre los cuales se haya realizado cotización y 2) que se pase por alto lo dispuesto en el artículo 1 del Acto Legislativo 01 de 2005. 1 Folio 44.

19. Adicionalmente, puso de presente que la acción de tutela no cumple con el requisito de procedencia de relevancia constitucional, debido a que la accionante pretende con su ejercicio revivir la discusión sobre los fundamentos jurisprudenciales que se utilizaron en la Sentencia de segunda instancia respecto a la reliquidación de su pensión y manifestar su inconformidad respecto de esta.

20. En ese sentido, sostuvo que su decisión no vulneró los derechos fundamentales invocados por la parte actora, en la medida que en la Sentencia acusada se expuso las razones por las cuales se cambiaba de postura y consigo se adoptaba el fallo de 28 de agosto de 2018, con sujeción a los principios y garantías que orientan el ejercicio de la función jurisdiccional.

21. En virtud de lo anterior, solicitó que se niegue el amparo solicitado o que si se accede, se suspenda la expedición de la nueva decisión por parte del Tribunal hasta tanto se profiera la Sentencia de unificación para docentes por parte de la Sección Segunda de esta Corporación, que mediante Auto de 31 de octubre de 2018 avocó conocimiento del asunto.

22. – El Juzgado 2 Administrativo del Circuito de Villavicencio, a través del ponente del fallo de primera instancia, solicitó que se nieguen las pretensiones de la acción de tutela, toda vez que las decisiones adoptadas fueron proferidas con respeto del debido proceso y en el marco de la Constitución y el postulado jurisprudencialSentencia de 28 de agosto de 2018que regulan la interpretación y aplicación de las Leyes 33 y 62 de 1985, razón por la cual, indicó que en el caso bajo estudio no se presenta menoscabo alguno de los derechos fundamentales invocados.

23. Por otro lado, pidió que se decretaran y valoraran como prueba los documentos contenidos en el expediente bajo el radicado No. 50001-33-33-0022016-00454-00 del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho. 24. -El Ministerio de Educación, por intermedio del Jefe de la Oficina Asesora Jurídica, solicito su desvinculación de la presente acción de tutela al señalar que, sus objetivos, competencias y/o funciones normativas no contemplaban las solicitudes de la accionante ni ocasionaban una afectación de sus derechos fundamentales, además que no había participado en los hechos expuestos en la tutela y, por ello, no tenía injerencia en la decisión que se tomara al respecto.

25. Por otro lado, puso de presente que la acción era improcedente, por ausencia de vulneración de derechos fundamentales, perjuicio irremediable y requisitos generales y especiales, establecidos por la jurisprudencia Constitucional para que proceda la acción de tutela contra providencias judiciales por “vía de

hecho”.

26. La Fiduprevisora S.A, en calidad de vocera y administradora del Patrimonio Autónomo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio solicitó se declarara la improcedencia de la acción de tutela, en la medida que esta no podía ser utilizada para invalidar actuaciones procesales que se surtieron conforme a la normatividad establecida para el caso. En el mismo sentido, manifestó que no advertía vulneración alguna de derechos fundamentales, toda vez que las decisiones adoptadas, tanto en primera como segunda instancia, garantizaron el debido proceso y no desconocieron el precedente aplicable.

27. Adicional a lo anterior, la entidad solicitó su desvinculación del proceso de la referencia por no detentar legitimidad pasiva en la causa.

2. CONSIDERACIONES DE LA SALA Contenido: 2.1 Competencia. 2.2 Cuestiones Preliminares. 2.3 Problemas jurídicos. 2.4. Verificación de requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial. 2.5. Verificación de causales específicas de la acción de tutela contra providencia judicial.

2.1. Competencia

28. De acuerdo con el artículo 86 de la Constitución Política, los Decretos 2591 de 1991, 1382 de 2000, 1069 de 2015 y 1983 de 2017 y el Acuerdo 377 de 2018 de esta Corporación, la Sala es competente para resolver el presente asunto. 2.2. Cuestiones preliminares 2.2.1. Legitimación pasiva en la causa de la Fiduprevisora S.A y el Ministerio de Educación.

29. Respecto de las solicitudes de desvinculación elevadas por la Fiduprevisora

S.A, en calidad de vocera y administradora del Patrimonio Autónomo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (FOMAG), como por el Ministerio de Educación en sus respectivos informes, la Sala las despachará desfavorablemente, en la medida que dichas entidades hicieron parte en calidad de demandados dentro del proceso ordinario de nulidad y restablecimiento del derecho con radicado No. 50001-33-33-002-2016-00454-01 que se adelantó en primera instancia ante el Juzgado 2 Administrativo Oral del Circuito de Villavicencio y en segunda instancia ante el Tribunal Administrativo de MetaSala de Decisión Oral No. 2, y que culminó con la sentencia que se enjuicia, asistiéndoles de esta forma interés sustancial sobre lo que se decida en el asunto de la referencia. 2.2.2. De los defectos alegados

30. Si bien la parte accionante alegó tres defectos respecto de la providencia

proferida por el Tribunal Administrativo de MeraSala de Decisión Oral No. 2, a saber, 1) violación directa de la Constitución, 2) desconocimiento del precedente y 3) defecto sustantivo, la Sala considera oportuno indicar que de una lectura integral de la acción, los argumentos expuestos fundamentan las causales de desconocimiento del precedente – Sentencia de 4 de agosto de 2010y, defecto sustantivo por indebida aplicación de la Sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018 del Consejo de Estado y de Sentencias de la Corte Constitucional contenidas en las Sentencias C 258 de 2013, SU 230 de 2015 y SU 395 de 2017,

motivo por el cual, la Sala procederá a estudiar específicamente estas dos causales, como quiera que si bien se hace alusión a la violación directa de la Constitución, no existe un argumento autónomo frente a ese defecto. 2.3. Problemas jurídicos

31. Corresponde a esta Sala de Decisión determinar si se cumplen, o no, los requisitos generales de procedencia de tutela contra providencia judicial.

32. De resultar afirmativo, deberá establecerse si la Sentencia acusada, vulneró el derecho fundamental al debido proceso por configurarse las causales específicas de procedencia de defecto sustantivo y desconocimiento del precedente al (1) haber aplicado las subreglas jurisprudenciales fijadas por la Corte Constitucional en las Sentencias C258 de 2013, SU 230 de 2015 y SU 395 de 2017 y por el Consejo de Estado en la Sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018 sobre factores salariales a tener en cuenta en el IBL pensional de docentes oficiales (2) haber desconocido el precedente establecido por esta Corporación en Sentencia de 4 de agosto de 2010, en la que se indicó que la liquidación de las pensiones sujetas a las Leyes 33 y 62 de 1985, debe realizarse con base en la totalidad de los factores salariales devengados en último año de servicios. 2.4. Verificación de los requisitos generales de procedencia de la acción de tutelas contra providencia judicial2

33. En el sub judice, se cumplen los requisitos generales de procedibilidad de la

acción de tutela, toda vez que3:

34. Frente a la subsidiariedad, debe indicarse que el proceso de nulidad y

restablecimiento del derecho finalizó con la Sentencia de 22 de noviembre de 2018 del Tribunal Administrativo de Meta – Sala de Decisión Oral No. 2, mediante la cual, se revocó el fallo de primera instancia que accedió a las pretensiones de la demanda, razón por la cual contra la decisión controvertida no procede el recurso de alzada. Asimismo, tampoco se estima que sean procedentes los recursos extraordinarios de revisión y de unificación de jurisprudencia (arts. 248-258 del CAPACA), para analizar todos y cada uno de los motivos de inconformidad que expone el peticionario.

35. Con relación al requisito de inmediatez, este se cumple, como quiera que, la Sentencia enjuiciada se profirió el 22 de noviembre de 2018 y la acción de tutela se interpuso el 14 de marzo de 2019, encontrándose dentro de un término razonable.

36. De igual manera, se advierte que la tutela se interpone contra una decisión adoptada dentro de un proceso de nulidad y restablecimiento del derecho y no de un fallo de tutela.

37. Así mismo, se identificaron los hechos y derechos vulnerados, en la medida que el apoderado judicial de la accionante expuso con claridad y precisión la situación fáctica, que en su sentir, sustenta la vulneración. 2 Al respecto: Corte Constitucional, Sentencia C-590 de 2005; Consejo de Estado. Sala Plena, Sentencia de 5 de agosto de 2014, Exp. 11001-03-15-000-2012-02201-01 3 El siguiente análisis se hace de conformidad con el orden establecido por la Corte Constitucional en la Sentencia T-066 de 2019.

38. Finalmente, el asunto reviste de relevancia constitucional, al atacar una providencia judicial por aplicación del precedente constitucional y vulneración de la Carta Política y recaer sobre los derechos fundamentales a la igualdad, debido proceso y seguridad social.

39. En ese orden, evidencia la Sala que, en el presente caso, se encuentran configurados los requisitos generales, que habilitan a la accionante, para la interposición del amparo de tutela.

40. Superado este filtro inicial, se procede a estudiar si la decisión adoptada por

el Tribunal Administrativo de MetaSala de Decisión Oral No. 2, el 22 de noviembre de 2018, se configuraron los defectos invocados. 2.5. Verificación de las causales específicas de la acción de tutela contra providencia judicial4 2.5.1. Defecto sustantivo por indebida aplicación del precedente5 y desconocimiento del precedente6

41. A juicio de la accionante, la providencia del Tribunal Administrativo de Meta

• Sala de Decisión Oral No. 2, de un lado aplicó indebidamente las Sentencias C258 de 2013, SU–230 de 2015 y SU–395 de 2017 de la Corte Constitucional y la Sentencia de 28 de agosto de 2018 del Consejo de Estado, que no se ajustan a su situación particular, y de otro lado, desconoció el precedente del Consejo de Estado contenido en la Sentencia de 4 de agosto de 2010.

42. Para comprender el asunto y determinar si, en efecto, ese precedente era o no aplicable, es necesario revisar, cuatro aspectos del tema que ocupa: (1) El marco normativo que envuelve la liquidación de la pensión del sector docente

4 Supra. pie de página 2. 5 Según la Sentencia T 781 de 2011, "Se podría configurar un defecto sustantivo siempre que: (i) la decisión cuestionada se funda en una norma indiscutiblemente inaplicable al caso concreto, por ejemplo, ora porque la norma empleada no se ajusta al caso, no se encuentra vigente por haber sido derogada, o ha sido declarada inconstitucional; (...) 6 Según la Sentencia C-590 de 2005, este defecto se configura “cuando la Corte Constitucional establece el alcance de un derecho fundamental y el juez ordinario aplica una ley limitando sustancialmente dicho alcance. En estos casos la tutela procede como mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerado”. oficial, (2) El precedente construido por la Corte Constitucional y el Consejo de Estado citado en el anterior párrafo. (3) El estado actual de la jurisprudencia frente a la liquidación de la pensión del sector docente oficial. 43. (1) El marco normativo que envuelve la liquidación de la pensión del sector docente oficial

44. La Ley 91 de 1989 creó el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, con el fin de atender las prestaciones sociales de los docentes oficiales, sin contemplar un régimen especial prestacional para ellos. En consecuencia, y, para lo que nos ocupa, conviene tener presente que ese instrumento normativo: 1) En su artículo 8 estableció un método para la composición del fondo y con ello un sistema de cotización específico –diferente al resto de empleados públicospara las pensiones docentes7 y 2) En su artículo 15

7 Artículo 8. El Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, estará constituido por los siguientes recursos:

1. El 5% del sueldo básico mensual del personal afiliado al Fondo.

2. Las cuotas personales de inscripción equivalentes a una tercera parte del primer sueldo mensual devengado, y una tercera parte de sus posteriores aumentos.

3. El aporte de la Nación equivalente al 8% mensual liquidado sobre los factores salariales que forman parte del rubro de pago por servicios personales de los docentes.

4. El aporte de la Nación equivalente a una doceava anual, liquidada sobre los factores salariales que forman parte del rubro de servicios personales de los docentes.

5. El 5% de cada mesada pensional que pague el Fondo, incluidas las mesadas adicionales, como aporte de los pensionados.

6. El 5 por mil, de que hablan las Leyes 4a. de 1966 y 33 de 1985, a cargo de los docentes, de toda nómina que les pague la Nación por servicios personales.

7. El porcentaje del IVA que las entidades territoriales destinen para el pago de las prestaciones del Magisterio.

8. Las sumas que debe recibir de la Nación y de las entidades territoriales por concepto de las prestaciones sociales adeudadas, así como los dineros que por el mismo concepto resulten adeudar la Caja Nacional de Previsión Social y el Fondo Nacional de Ahorro, las cuales se destinarán a constituir las reservas para el pago de las prestaciones económicas.

Para este último efecto, el Fondo realizará un corte de cuentas con las mencionadas

dispuso que los docentes nacionales y los que se vincule a partir del 1 de enero de 1990, se regían por las normas vigentes aplicables a los empleados públicos del orden nacional, es decir, que por remisión, a éstos, les es aplicable la Ley 33 y 62 de 1985 (régimen general pensional del sector público para la fecha).

45. Posteriormente, la Ley 100 de 1993 “por la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones”, estableció un régimen general de pensiones; sin embargo, de un lado (1) fijó un régimen de transición pensional en su artículo 36 para proteger las expectativas legitimas de aquellos que a la entrada de vigencia de la citada ley estuvieran próximos a cumplir los requisitos para pensionarse y a quienes se les aplicaría en determinados elementos de la pensión la norma anterior; y de otro lado, (2) excluyó de su aplicación, entre otros, a los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, a través de su artículo 279.

46. Luego, el inciso 1 del artículo 115 de la Ley 115 de 1994 “por la cual se expide la ley general de educación”, reafirmó que el régimen prestacional del sector docente oficial sería el contenido en las Leyes 91 de 1989 y 60 de 1993, que a su vez, como ya se explicó remiten a la Ley 33 y 62 de 1985.

47. Adicionalmente, la Ley 812 de 2003, por la cual se aprobó el Plan de Desarrollo 2003-2006 determinó, en su artículo 81, que el régimen prestacional

aplicable sería 1) A los docentes vinculados antes de 27 de junio de 20038, el establecido para el magisterio en las disposiciones vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la referida ley, esto es, el previsto en la Ley 91 de 1989 (Ley 33 y 62 de 1985); y 2) A los docentes vinculados a partir del 27 de junio de 2003, el de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003.

48. La citada disposición fue ratificada y elevada a rango constitucional por el Parágrafo transitorio 1 del Acto Legislativo 1 de 2005 “por el cual se adiciona el artículo 48 de la Constitución Política”. En esos términos, el Legislador reiteró, expresamente, su intención de mantener las condiciones pensionales de los docentes vinculados al servicio público oficial con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, es decir, al 27 de junio de 2003, el cual, sería el consagrado en la Ley 91 de 1989 (Ley 33 y 62 de 1985). 49. (2) El precedente construido por la Corte Constitucional y el Consejo de

Estado

50. La Corte Constitucional en las Sentencias C-258 de 2013, SU 230 de 2015 y SU 395 de 2017, abordó casos cobijados por el régimen de transición contemplado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, para indicar que en procura entidades con el fin de determinar las sumas que éstas adeudan al momento de su iniciación. Dicho corte de cuentas deberá estar perfeccionado a más tardar en un año.

9. Las utilidades provenientes de las inversiones que haga el Fondo con fines de rentabilidad y los intereses recibidos por concepto de los préstamos que conceda.

10. Los recursos que reciba por cualquier otro concepto Parágrafo 1. En ningún caso podrán destinarse los recursos del Fondo al pago de prestaciones sociales para personal diferente al señalado en el artículo 4. de la presente Ley, en concordancia con el artículo 2. 8 Fecha de entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003. de la sostenibilidad financiera del sistema pensional, todas las pensiones, independientemente del régimen aplicable, debía liquidarse con el IBL de la Ley 100 de 1993.

51. Ahora, el Consejo de Estado frente a la interpretación del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, mediante Sentencia de Unificación de 4 de agosto de 2010, en la que se discutía la situación pensional de una persona cuyo último cargo fue Auxiliar IV dentro de la Aeronáutica Civil, había establecido que el IBL era un elemento objeto de transición y que, en esa medida, debía calcularse de acuerdo con la Ley 33 y 62 de 1985, partiendo de la base que los factores enlistados en la última norma no era taxativa sino meramente enunciativa.

52. Sin embargo, esa postura fue reevaluada en Sentencia de Unificación de 28 de agosto de 2018, al determinarse que, el IBL no era un elemento de transición de aquellos beneficiarios del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, a quienes, en efecto, debía aplicarse la Ley 33 de 1985. En la citada Sentencia de 28 de agosto de 2018, se fijaron dos subreglas que resultan esenciales en esta oportunidad:

(1) A los beneficiarios del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que se pensionen con la Ley 33 de 1985, se les debe aplicar el ingreso base de liquidación de la Ley 100 de 1993. Frente a esta subregla y el sector docente oficial, expresamente, el Consejo de Estado agregó: "La Sala Plena considera importante precisar que la regla establecida en esta providencia, así como la primera subregla, no cobija a los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, pues fueron exceptuados del Sistema Integral de Seguridad Social por virtud del artículo 279 de la Ley 100 de 1993 y su régimen pensional está previsto en la Ley 91 de 1989. Por esta razón, estos servidores no están cobijados por el régimen de transición." (2) En la segunda subregla se señaló que los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones.

53. En esos términos, a muy grandes rasgos, quedó sentada la nueva posición del Consejo de Estado, adoptada el 28 de agosto de 2018.

54. De lo expuesto, es posible concluir que: (1) el precedente de la Corte Constitucional se construyó a partir del análisis del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que no le es aplicable al sector docente oficial, (2) El Consejo de Estado, el 28 de agosto de 2018, expresamen