CE-11001-03-15-000-2019-01134-00(AC)-2019

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / DEFECTO

SUSTANTIVO Y DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE - Inexistencia / RÉGIMEN PENSIONAL DE JUBILACIÓN APLICABLE A DOCENTES VINCULADOS ANTES DE LA LEY 812 DE 2003 / RELIQUIDACIÓN DE PENSIÓN DE JUBILACIÓN DOCENTE / FACTORES SALARIALES PARA DETERMINAR EL SALARIO BASE DE LIQUIDACIÓN - Aquellos sobre los cuales se realizaron cotizaciones o aportes al sistema de seguridad social [S]e advierte que el tribunal cuestionado realizó un análisis normativo del régimen pensional de los docentes estatales, del cual concluyó que de conformidad con la Ley 91 de 1989, el aplicable a la demandante era el previsto en las Leyes 33 y 62 de 1985, las cuales establecieron que las pensiones de los empleados oficiales de cualquier orden serían liquidadas sobre los mismos factores que sirvieron de base para calcular los aportes. (…) De lo afirmado, la Sala no encuentra que exista algún elemento que vulnere los derechos fundamentales cuya protección invocó la actora, pues la autoridad judicial enjuiciada se sustentó en argumentos razonables, ponderados, con análisis de la certificación de salarios aportada al expediente, compatibles con las formas propias del régimen especial de los docentes, razón por la que el defecto sustantivo no está llamado a prosperar. (…) Así las cosas, la interpretación de la colegiatura tutelada según la cual, la pensión de la actora debía calcularse teniendo en cuenta los factores salariales sobre los

que se efectuaron cotizaciones y aquellos taxativamente establecidos en la ley, resulta razonada, comoquiera que fue una consecuencia de un análisis ajustado al régimen aplicable. (…) es preciso tener presente que la Corte Constitucional, en las sentencias C-258 de 2013, SU-230 de 2015 y SU-395 de 2017, aunque tampoco se pronunció en concreto sobre el régimen de los docentes, lo cierto es que sí indicó que en procura de la sostenibilidad financiera del sistema pensional todas las pensiones, independientemente del régimen que les sea aplicable, deben liquidarse conforme a los factores salariales frente a los cuales se realizaron efectivamente los aportes, y en ese sentido, en la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018 se reprodujo el criterio fijado en los referidos pronunciamientos. (…) Teniendo en cuenta lo anterior, la Sala concluye que la autoridad judicial accionada no incurrió en los defectos alegados por la parte actora en el escrito de tutela, por lo que no se evidencia vulneración alguna de los derechos fundamentales invocados por la actora, razón por la cual se negará el amparo solicitado. NOTA DE RELATORÍA: Con aclaración de voto del Consejero Alberto Yepes Barreiro y salvamento de voto de la Consejera Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez, sin medio magnético a la fecha 13 de mayo de 2019.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 86 / DECRETO 2591 DE 1991 / DECRETO 1069 DE 2015 - ARTÍCULO 2.2.3.1.2.1 - NUMERAL 2 / DECRETO 1983 DE 2017 / Decreto 2591 de 1991 / Decreto 1069 de 2015,

modificado por el Decreto 1983 del 30 de noviembre de 2017

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Consejero ponente: CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO

Bogotá, D.C., dos (2) de mayo de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-15-000-2019-01134-00(AC)

Actor: MARIELA LÓPEZ HENAO

Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL TOLIMA SENTENCIA PRIMERA INSTANCIA Decide la Sala en primera instancia la acción de tutela promovida por la señora Mariela López Henao contra el Tribunal Administrativo del Tolima, de conformidad con lo dispuesto en el inciso 1º del numeral 2º del artículo 2.2.3.1.2.1 del Decreto 1069 de 2015, modificado por el Decreto 1983 del 30 de noviembre de 2017.

I. ANTECEDENTES

1. La petición de amparo La señora Mariela López Henao, por conducto de apoderado judicial, ejerció acción de tutela1 con el fin de obtener la protección sus derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad, de acceso a la administración de justicia y “al disfrute pleno de la pensión”, que estimó vulnerados con ocasión de la providencia proferida el 14 de febrero de 2019 por el Tribunal Administrativo del Tolima, por medio de la cual revocó la decisión adoptada por el Juzgado Noveno Administrativo Oral del Circuito Judicial de Ibagué el 27 de junio de 2018 y, en su lugar, denegó las súplicas de la demanda de nulidad y restablecimiento del

derecho que promovió contra la Nación - Ministerio de Educación NacionalFondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (Fomag) - departamento del Tolima. En consecuencia, la actora solicitó: “1. Se amparen los derechos fundamentales vulnerados por la Sala accionada, como son (sic) derecho de igualdad, debido proceso, derecho al disfrute completo de la pensión, principio de favorabilidad en materia laboral, entre otros.

2. Como consecuencia de lo anterior dejar sin efectos la (sic) 14 de febrero de 2019, por la que se REVOCÓ la sentencia del 27 de junio de 2018, proferida por el Juzgado Noveno Administrativo del Circuito de Ibagué, que había accedido a las pretensiones de la demanda y ordenar a la accionada proferir sentencia de reemplazo, accediendo a la reliquidación de la pensión del (sic) accionante.

3. Como consecuencia de lo anterior determinar si deben o no realizarse los descuentos de aportes correspondientes a los factores sobre los cuales no se haya efectuado la deducción; y en caso afirmativo estableciendo en qué condiciones y por cual (sic) periodo deben aplicarse.”2

La petición de tutela, tuvo como fundamento los siguientes: 1 La acción de tutela se presentó el 15 de marzo de 2019 ante la Secretaría General de esta Corporación. 2 Folio 28.

2. Hechos3

La señora López Henao relató que estuvo vinculada como docente nacionalizada en el departamento del Tolima por más 20 años, esto es, desde el 17 de julio de 1978 hasta el 5 de enero de 2015, y que adquirió su estatus pensional el 8 de mayo de 2012.

Relató que mediante Resolución 1243 de 21 de marzo de 2013 se le reconoció pensión de jubilación, pero sin la inclusión de todos los factores salariales que devengó en el año inmediatamente anterior a que obtuvo la calidad de pensionada. Adujo que su beneficio pensional se reliquidó por medio de la Resolución 5249 de 13 de agosto de 2015 con ocasión al retiro definitivo del servicio, teniendo en cuenta como factores salariales la asignación básica, la prima de vacaciones y la prima de navidad. Sostuvo que en vista de lo anterior, promovió el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho4 para que se dejara parcialmente sin efectos la mencionada decisión administrativa, y en consecuencia, se ordenara la inclusión de todos los factores salariales que percibió durante el último año de servicio, es especial, teniendo en cuenta la prima de servicios. Afirmó que del proceso conoció el Juzgado Noveno Administrativo Oral del Circuito de Ibagué, que en providencia de 27 de junio de 2018 accedió a las pretensiones de la demanda y, en consecuencia, ordenó a la parte demandada reliquidar su prestación pensional con la inclusión además del salario básico, la prima de vacaciones y la prima de navidad, de la doceava parte de la prima de servicios, con sustento en el criterio fijado por la Sección Segunda de esta Corporación en la sentencia del 4 de agosto de 2010. Señaló que el Tribunal Administrativo del Tolima con providencia de 14 de febrero de 2019, al resolver el recurso de apelación interpuesto por ambas partes, revocó

la decisión del a quo y, en su lugar, negó las súplicas de la demanda, al concluir que los factores sobre los cuales debía reconocerse su pensión eran sólo aquellos contemplados taxativamente en el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, dentro de los cuales no se encuentra prevista la prima de servicio.

3. Sustento de la vulneración A juicio de la parte actora, la autoridad judicial censurada incurrió en defecto sustantivo al considerar que respaldó su proveído con normas que no aplican para su caso, pues está demostrado que su situación pensional se debe regular es por la Ley 91 de 1989.

En concordancia con lo anterior, sostuvo que en el asunto sub judice se presentó una violación directa de la Constitución, por cuanto se aplicó una normativa diferente a la que reglamenta la pensión de los docentes que ingresaron después del 1º de enero de 1981. 3 Es de anotar que algunos de los hechos fueros extraídos del expediente, pues en el escrito de la tutela no se expusieron a pesar de que son relevantes para lograr una mayor comprensión de la decisión que se adoptará. 4 Proceso identificado con radicado 73001-33-33-009-2017-00246-00. Sostuvo que “pareciera que a la Sala accionada no le interesaran las sentencias de unificación que el propio Consejo de Estado ha proferido y se le quiere dar un alcance y una interpretación que no tienen esas providencias”, comoquiera que la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018 proferida por la Sala Plena de esta Corporación ratificó que no se aplica para los educadores.

4. Trámite, contestaciones e intervenciones Mediante auto de 19 de marzo de 20195, el despacho de la magistrada Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez admitió la solicitud de amparo y ordenó notificar esta decisión como tutelados a los magistrados que integran la Sala de Decisión del Tribunal Administrativo del Tolima; por tener interés en el resultado de la presente tutela decidió comunicar al juez Noveno Administrativo Oral del Circuito de Ibagué, al Ministerio de Educación – Fomag y al gobernador del departamento del Tolima.

Remitidas las respectivas comunicaciones6, intervinieron como sigue: 4.1. Fiduciaria La Previsora S.A.7 En calidad de vocera y administradora del patrimonio autónomo del Fomag, intervino con memorial del 28 de marzo de 20198, por medio del cual solicitó declarar improcedente la acción de tutela de la referencia, por cuanto el tribunal tutelado actuó conforme a la normativa que regula la materia, sin desconocer precedente alguno ni vulnerar los derechos fundamentales invocados; además requirió su desvinculación por falta de legitimación en la causa por pasiva. 4.2. Tribunal Administrativo del Tolima El magistrado ponente de la providencia objeto de reparo9 se opuso a las pretensiones elevadas por la parte actora, toda vez que en aquella oportunidad si bien trajo a colación la sentencia de unificación proferida el 28 de agosto de 2018 por esta Corporación, lo cierto es que expresamente expuso que no era aplicable a los docentes, pero que en procura del mandato constitucional de la sostenibilidad financiera del sistema pensional, todas las pensiones deben

liquidarse conforme a los factores salariales frente a los cuales se realizaron los respectivos aportes al sistema. 4.3. Ministerio de Educación Nacional Se pronunció por intermedio del jefe de la Oficina Asesora Jurídica de la entidad, quien en escrito enviado por correo electrónico el 1º de abril del año en curso10 solicitó su desvinculación en la presente acción de tutela pues, en su sentir, no tiene competencia para pronunciarse sobre los hechos y las pretensiones elevadas por la actora. 5 Folio 31. 6 Folios 32 a 37. 7 Cabe precisar que si bien esta entidad no fue vinculada al presente trámite en el auto admisorio, lo cierto es que se le notificó dicha actuación mediante oficio 29215 enviado vía electrónica el 26 de marzo del presente año. 8 Folios 38 a 42. 9 Folios 43 a 45. 10 Folios 49 a 53. 4.4. El juez Noveno Administrativo Oral del Circuito de Ibagué con escrito del 27 de marzo 22 de 201911, remitió en calidad de préstamo el proceso ordinario dentro del cual se profirió la providencia controvertida en la tutela, pero no se pronunció frente al reparo planteado. 4.5. El gobernador del Tolima, a pesar de que fue debidamente notificado del presente trámite guardó silencio.

5. Trámite de instancia Teniendo en cuenta que el proyecto sometido a consideración de la Sala de la Sección Quinta no obtuvo la mayoría requerida, mediante auto de 11 de abril de 201912 la magistrada Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez remitió el expediente de la referencia a este despacho para que se elaborara la respectiva ponencia.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA 2.1. Competencia Esta Sala es competente para conocer de la presente acción de tutela, de conformidad con lo establecido por el Decreto 2591 de 199113, el numeral 2° del artículo 2.2.3.1.2.1 del Decreto 1069 de 201514, modificado por el Decreto 1983 del 30 de noviembre de 2017, y el artículo 2º del Acuerdo 377 de 2018 de la Sala Plena de esta Corporación. 2.2. Cuestión previa Previo a resolver el fondo del asunto, observa la Sala que la Fiduciaria La Previsora S.A. y el Ministerio de Educación Nacional, en sus escritos de contestación de la tutela, requirieron su desvinculación por falta de legitimación en la causa por pasiva.

Al respecto, se advierte que dicha petición no procede teniendo en cuenta que su vinculación se hizo en atención al interés que les asiste en las resultas del presente trámite debido a que actuaron como parte demandada en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho que originó la providencia judicial controvertida, mas no como autoridades contra las cuales se encuentre dirigida la solicitud de amparo. 2.3. Problema jurídico De conformidad con los antecedentes, corresponde a la Sala determinar si procede o no la acción de tutela promovida por la parte actora para cuestionar la decisión proferida por el Tribunal Administrativo del Tolima y, de superarse lo anterior, deberá examinar si la mencionada autoridad judicial vulneró los derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad, de acceso a la administración de justicia y “al disfrute pleno de la pensión”, al incurrir en los yerros invocados.

Para resolver este problema, se analizarán los siguientes aspectos: i) el criterio de la Sección sobre la procedencia de la acción de tutela contra decisiones judiciales; 11 Folio 46. 12 Folio 55. 13 “Por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política.” 14 “Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Justicia y del Derecho.” ii) estudio sobre los requisitos adjetivos de procedibilidad; y finalmente, de encontrarse superados se estudiará, iii) el fondo del reclamo. 2.4. Procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en sentencia de 31 de julio de 201215, unificó la diversidad de criterios que la Corporación tenía sobre la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales16, y en ella concluyó: “…si bien es cierto que el criterio mayoritario de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo ha sido el de considerar improcedente la acción de tutela contra providencias judiciales, no lo es menos que las distintas Secciones que la componen, antes y después del pronunciamiento de 29 de junio de 2004 (Expediente AC-10203), han abierto paso a dicha acción constitucional, de manera excepcional, cuando se ha advertido la vulneración de derechos constitucionales fundamentales, de ahí que se modifique tal criterio radical y se admita, como se hace en esta providencia, que debe acometerse el estudio de fondo, cuando se esté en presencia de providencias judiciales que resulten violatorias de tales derechos, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento

Jurisprudencialmente.”17 (Negrilla fuera de texto) Conforme al anterior precedente, es claro que la Corporación ha modificado su criterio sobre la procedencia de la acción de tutela y, en consecuencia, conforme a él, es necesario estudiar las acciones de tutela que se presenten contra providencia judicial y analizar si ellas vulneran algún derecho fundamental, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento por la jurisprudencia, como expresamente lo indica la decisión de unificación. Así, para la Sala ahora es importante precisar bajo qué parámetros se hará ese estudio, pues la sentencia de unificación se refirió a los “…fijados hasta el momento jurisprudencialmente…”. En efecto, sabido es que la tutela es un mecanismo residual y excepcional para la protección de derechos fundamentales como lo señala el artículo 86 constitucional y, por ende, la procedencia de esta acción constitucional contra providencia judicial no puede ser ajena a esas características. La Corte Constitucional se ha referido en forma amplia18 a unos requisitos generales y otros específicos de procedencia de la acción de tutela, sin distinguir cuáles dan origen a que se conceda o niegue el derecho al amparo –procedencia sustantiva– y cuáles impiden efectivamente adentrarnos en el fondo del asunto –procedencia adjetiva–. En ese orden, primero se verificará que la solicitud de tutela cumpla unos presupuestos generales de procedibilidad. Estos requisitos son: i) que no se trate de tutela contra tutela; ii) subsidiariedad, es decir, agotamiento de los requisitos ordinarios y extraordinarios, siempre y cuando ellos sean idóneos y eficaces para la protección del derecho que se dice vulnerado; y iii) inmediatez.

15 Sala Plena del Consejo de Estado. Exp. No. 11001-03-15-000-2009-01328-01. Acción de tutelaImportancia jurídica. Actora: Nery Germania Álvarez Bello. M.P. María Elizabeth García González. 16 El recuento de esos criterios se encuentra de páginas 13 a 50 del fallo de la Sala Plena antes reseñado. 17 Ibídem. 18 Entre otras en las T-949 del 16 de octubre de 2003, T-774 del 13 de agosto de 2004 y C-590 de 2005. Cuando no se cumpla con uno de esos presupuestos, la Sección declarará improcedente el amparo solicitado y no entrará a analizar el fondo del asunto. Por el contrario, cumplidos esos parámetros, corresponderá a la Sala adentrarse en la materia objeto del amparo, a partir de los argumentos expuestos en la solicitud y de los derechos fundamentales que se afirmen vulnerados, en donde para la prosperidad o negación del amparo impetrado, se requerirá: i) que la causa, motivo o razón a la que se atribuya la transgresión sea de tal entidad que incida directamente en el sentido de la decisión y ii) que la acción no intente reabrir el debate de instancia. Cabe reiterar que esta acción constitucional no puede ser considerada como una “tercera instancia” que se emplee, por ejemplo, para revivir términos, interpretaciones o valoraciones probatorias que son propias del juez natural. 2.5. Examen de los requisitos: Procedencia adjetiva 2.5.1. No se trata de una tutela contra decisión de igual naturaleza, puesto que la providencia que controvierte la parte actora fue proferida dentro del proceso de

nulidad y restablecimiento del derecho que promovió contra la Nación - Ministerio de Educación Nacional - Fomag - departamento del Tolima, identificado con radicado 73001-33-33-009-2017-00246-00. 2.5.2. De igual manera, en el presente asunto se cumple con el requisito de inmediatez pues la acción de tutela pretende cuestionar el fallo proferido el 14 de febrero de 2019, y si bien el término para calcular el plazo prudencial para promover la solicitud de amparo se contabiliza a partir del día siguiente de la ejecutoria de la sentencia reprochada, lo cierto es que la presente tutela fue presentada el 15 de marzo del presente año, lo que desde ya implica un ejercicio oportuno de este mecanismo constitucional. 2.5.3. Respecto a la subsidiariedad, la Sala encuentra que la accionante no dispone de otros medios de defensa judicial, ordinarios o extraordinarios, para censurar el proveído proferido por la aludida autoridad judicial, pues lo que manifiesta no se ajusta a las causales taxativas contempladas en el artículo 248 de la Ley 1437 de 2011 para que proceda el recurso extraordinario de revisión. A su vez, cabe destacar que si bien los supuestos fácticos y jurídicos contenidos en la presente acción de tutela concuerdan con la causal señalada en el artículo 258 de la Ley 1437 de 201119, instituida para que se formule el recurso extraordinario de unificación de jurisprudencial, lo cierto es que no se cumple la cuantía mínima exigida para su procedencia pues debe tenerse en cuenta que el medio de control promovido por la señora López Henao se tramitó en primera

instancia ante un juzgado administrativo, lo que de conformidad con el numeral 2º del artículo 155 ejusdem implica que se trata de un asunto cuya cuantía no excede los 50 smlmv. Superadas dichas exigencias, la Sala abordará el fondo de la solicitud, sin perjuicio de resaltar el carácter excepcional de la tutela, que tiene como fin garantizar la intangibilidad de la cosa juzgada, el respeto de la autonomía judicial, la protección de derechos de terceros de buena fe, la seguridad jurídica y la confianza en los fallos judiciales. 19 “Habrá lugar al recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia cuando la sentencia impugnada contraríe o se oponga a una sentencia de unificación del Consejo de Estado.” 2.6. Caso concreto De acuerdo con lo expuesto en el sub lite, se tiene que la actora considera que el Tribunal Administrativo del Tolima, en la providencia objeto de reproche, vulneró sus derechos fundamentales invocados toda vez que revocó la decisión adoptada por el a quo para, en su lugar, negar las súplicas de la demanda que presentó en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, con la finalidad de obtener la nulidad parcial del acto administrativo que reliquidó su pensión de jubilación, pero sin la inclusión de todos los factores salariales que percibió en el año inmediatamente anterior al retiro definitivo del servicio. Pues bien, lo primero que resulta necesario precisar, es que si bien esta Sección en casos similares al aquí estudiado20, amparaba el derecho fundamental al debido proceso invocado por los docentes accionantes, también lo es que a partir

de las providencias proferidas en la Sala de Decisión del 7 de febrero de 201921, se recogió dicho criterio por los motivos que se exponen a continuación: Para resolver el problema jurídico planteado, la Sala realizará un recuento sobre el régimen aplicable a los docentes, para luego, abordar el estudio de los yerros planteados, así: i) El régimen legal aplicable al sector docente en relación con el IBL para pensionados cuya vinculación sea anterior a la Ley 812 de 2003. ii) Si la autoridad judicial cuestionada incurrió en un defecto sustantivo22 al aplicar una normativa diferente a la que, a su juicio, regula su situación pensional. iii) Si desconoció el precedente al sustentar su decisión en el criterio fijado por la Sala Plena del Consejo de Estado en la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018. 2.6.1. Régimen legal aplicable al sector docente en relación con el IBL para pensionados cuya vinculación sea anterior a la Ley 812 de 2003 La Ley 100 de 1993 al circunscribir su campo de aplicación, dispuso que el sistema general de pensiones se aplicaría a todos los habitantes del territorio nacional, salvo los casos previstos en su artículo 279, entre las cuales se incluyó a los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio: “ARTÍCULO. 279. - Excepciones. El sistema integral de seguridad social contenido en la presente ley no se aplica a los miembros de las fuerzas militares y de la Policía Nacional, ni al personal regido por el Decreto Ley 1214 de 1990, con excepción de aquél que se vincule a partir de la vigencia de la presente ley, ni a

los miembros no remunerados de las corporaciones públicas. Así mismo, se exceptúa a los afiliados al fondo nacional de prestaciones sociales del magisterio, creado por la Ley 91 de 1989, cuyas prestaciones a cargo serán compatibles con pensiones o cualquier clase de remuneración. Este fondo será 20 Ver entre otras, Consejo de Estado, sentencias del 13 de diciembre de 2018, M.P. Rocío Araújo Oñate, rad. 11001-03-15-000-2018-02632-01 y M.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez, rad. 11001-03-15-000-2018-01853-01. 21 Ver entre otros, radicados 11001-03-15-000-2019-00194-00 y 11001-03-15-000-2018-04340-00; M.P. Carlos Enrique Moreno Rubio. 22 Cabe señalar que no se estudiará el defecto por violación directa de la Constitución, toda vez que se expuso el mismo argumento para invocar la presunta configuración del defecto sustantivo. responsable de la expedición y pago de bonos pensionales en favor de educadores que se retiren del servicio, de conformidad con la reglamentación que para el efecto se expida. (Subrayado Declarado Exequible por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-461 de 1995).” Por lo tanto, es claro que la referida norma exceptuó a los docentes, disposición que fue ratificada por el Acto Legislativo 01 de 2005, que señaló expresamente en el parágrafo transitorio 1º lo siguiente: «A partir de la vigencia del presente Acto Legislativo, no habrá regímenes

especiales ni exceptuados, sin perjuicio del aplicable a la fuerza pública, al Presidente de la República y a lo establecido en los parágrafos del presente artículo’. (…) Parágrafo transitorio 1º. El régimen pensional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial es el establecido para el Magisterio en las disposiciones legales vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, y lo preceptuado en el artículo 81 de esta. Los docentes que se hayan vinculado o se vinculen a partir de la vigencia de la citada ley, tendrán los derechos de prima media establecidos en las leyes del Sistema General de Pensiones, en los términos del artículo 81 de la Ley 812 de 2003». (Subrayado fuera de texto original) De la simple lectura de esa disposición en concordancia con el artículo 279 de la Ley 100 de 1993, resulta evidente que persiste la existencia de una regulación especial para el reconocimiento de los derechos pensionales de los docentes, tal como lo sostuvo la Sala en los fallos del 10 de agosto23, 6 de septiembre24 y 23 de noviembre de 2017.25 Para determinar cuál es el régimen aplicable a este sector (docentes), es necesario hacer referencia al artículo 81 de la Ley 812 de 2003, según el cual: El régimen prestacional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, que se encontraban vinculados antes de la entrada en vigencia de dicha ley al servicio público educativo oficial, es el establecido para el Magisterio en las disposiciones vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la presente ley.

Los docentes que se vinculen a partir de la entrada en vigencia de la referida ley, quienes deben ser afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y tendrán los derechos pensionales del régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en este, con excepción de la edad de pensión de vejez que será de 57 años para hombres y mujeres. De lo anterior se deduce que el momento en el cual haya sido vinculado el docente, definirá el régimen pensional aplicable, pues si se trata de una persona vinculada con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, como ocurre en el presente caso, se respetará la aplicación de las leyes que venían regulando su situación. 23 M.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez, rad. 11001-03-15-000-2017-00901-01. 24 M.P. Alberto Yepes Barreiro, rad. 11001-03-15-000-2017-01898-00. 25 M.P. Rocío Araújo Oñate, rad. 11001-03-15-000-2017-02760-00. Es de anotar, que antes de la Ley 812 de 2003 la norma que regulaba el régimen pensional de los docentes era la Ley 91 de 1989 «Por la cual se crea el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio»; al respecto, esta ley estableció en el artículo 15: “A partir de la vigencia de la presente Ley el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1 de enero de 1990 será regido por las siguientes disposiciones:

1.- Los docentes nacionalizados que figuren vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, para efectos de las prestaciones económicas y sociales, mantendrán el régimen prestacional que han venido gozando en cada entidad territorial de conformidad con las normas vigentes. Los docentes nacionales y los que se vinculen a partir del 1 de enero de 1990, para efectos de las prestaciones económicas y sociales se regirán por las normas vigentes aplicables a los empleados públicos del orden nacional, Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978, o que se expidan en el futuro, con las excepciones consagradas en esta Ley.” (Destacado por la Sala) Además, es necesario tener en cuenta que antes de la Ley 100 de 1993, el régimen general de pensiones estaba contemplado en la Ley 33 de 198526, cuyo artículo 3º fue modificado por la Ley 62 de 198527, según las cuales para el reconocimiento de la pensión de jubilación se debe acreditar el cumplimiento de: i) 20 años continuos o discontinuos de servicio, y ii) 55 años de edad, para acceder al pago del setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes realizados. Es así como el inciso segundo del artículo 1° de la Ley 33 de 1985, modificada por la Ley 62 del mismo año, dispuso que no quedarían sujetos a la regla general de pensiones, los empleados oficiales que trabajaran en actividades que por su naturaleza justificaran la excepción, ni aquellos que por ley disfrutaran de un régimen especial.

Por disposición del artículo 3° del Decreto 2277 de 1979 “Por el cual se adoptan normas sobre el ejercicio de la profesión docente”, los educadores que prestaran sus servicios en entidades oficiales del orden Nacional, Departamental, Distrital y Municipal, son empleados oficiales de régimen especial. 26 “ARTÍCULO 1º.- El empleado oficial que sirva o haya servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de cincuenta y cinco (55) tendrá derecho a que por la respectiva Caja de Previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último