CE-11001-03-15-000-2019-01134-01(AC)-2019

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL - Sentencia de segunda instancia que niega pretensiones de la demanda / MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHOReliquidación de pensión de jubilación de docente oficial / DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE - Inexistencia / APLICACIÓN DEL PRINCIPIO DE AUTONOMÍA JUDICIAL - Criterio expuesto en la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018 del Consejo de Estado / FACTORES DE

LIQUIDACIÓN DE LA PENSIÓN DE JUBILACIÓN - Aquellos objeto de

cotización / AUSENCIA DE VULNERACIÓN DE DERECHOS

FUNDAMENTALES

[L]a Subsección advierte que el ad quem, en virtud del estudio normativo y jurisprudencial efectuado, encontró que la [actora] no tenía derecho a la reliquidación pensional, toda vez que los factores salariales solicitados no estaban enlistados en el artículo 3.° de la Ley 33 de 1985, modificado por el artículo 1.° de la Ley 62 del mismo año y, tampoco estaba acreditado que sobre los mismos se efectuaron los correspondientes aportes o cotizaciones al sistema pensional. Para el efecto, se observa que la Sala Plena del Consejo de Estado en la sentencia de unificación proferida el 28 de agosto de 2018 excluyó a los docentes de la aplicación de la regla jurisprudencial, según la cual el IBL regulado en el inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición; y de la primera subregla que trata sobre los periodos para liquidar la pensión (…)

porque es una consecuencia lógica del hecho de que si a los docentes no se les aplican las normas del régimen general de seguridad social por exclusión expresa del artículo 279 de la Ley 100 de 1993, luego también están excluidos del régimen de transición del artículo 36 ejusdem. En lo que respecta a los factores a tener presente en la liquidación pensional, tema objeto de controversia en el presente asunto, la Sala Plena indicó lo siguiente: « […] 96. La segunda subregla es que los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones. […]» Y si bien en el aparte transcrito se hizo referencia a « […] los factores salariales que deben incluirse […] para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición […]», no se tenía certeza, en aquel momento, si a los docentes estatales también era aplicable la modificación de la posición imperante en la Corporación desde el año 2010, respecto a los factores salariales que deben ser incluidos para efectos de la liquidación de la pensión. Obsérvese que ante la ausencia de una postura unificada al instante de expedirse la providencia discutida, porque la sentencia de unificación SUJ-014 -CE-S2-2019 se expidió el 25 de abril de 2019, el Tribunal adoptó el criterio que consideró apropiado y justificó su posición no sólo con la tesis jurisprudencial definida en la sentencia de unificación a la que viene haciéndose referencia, sino con

argumentos de carácter legal y constitucional, como se explicó en párrafos precedentes. Así, la Subsección advierte que, en virtud a la libertad de interpretación y autonomía del juez, el Tribunal Administrativo del Tolima optó por aplicar el criterio jurisprudencial determinado por el Consejo de Estado en la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018

FUENTE FORMAL: LEY 33 DE 1985 – ARTÍCULO 3 / LEY 62 DE 1985 – ARTÍCULO 1 / LEY 100 DE 1993 - ARTÍCULO 279 / LEY 812 DE 2003ARTÍCULO 81 / ACTO LEGISLATIVO 01 DE 2005

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN A

Consejero ponente: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ

Bogotá, D.C., seis (6) de junio de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-15-000-2019-01134-01(AC)

Actor: MARIELA LÓPEZ HENAO Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL TOLIMA Temas: Reliquidación pensión – Docentes. Desconocimiento del precedente.

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado, en sede de tutela, decide la impugnación presentada por la parte accionante, contra la sentencia del 2 de mayo de 2019 proferida por la Sección Quinta de esta Corporación. HECHOS RELEVANTES a) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho

El Juzgado Noveno Administrativo del Circuito Judicial de Ibagué, mediante sentencia del 27 de junio de 2018, concedió las pretensiones de la demanda interpuesta por la señora Mariela López Henao en contra de la Nación, Ministerio de Educación Nacional, el Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio y el Departamento del Tolima. En su lugar, declaró la nulidad parcial de la Resolución 5249 del 13 de agosto de 2015, a través de la cual se reliquidó la pensión de jubilación. En consecuencia, ordenó la reliquidación de la pensión con la inclusión de todos los factores salariales devengados durante el último año de servicios. La parte demandada apeló la decisión anterior. El 14 de febrero de 2019 el Tribunal Administrativo del Tolima revocó el fallo de primera instancia y en su lugar, negó lo pretendido. b) Inconformidad Afirmó que el Tribunal accionado incurrió en un defecto sustantivo y violación directa de la constitución al desconocer el régimen pensional de los docentes contenido en la Ley 91 de 1989 y aplicar al caso la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018, proferida por el Consejo de Estado. Manifestó que la decisión acusada desconoce el precedente constituido para docentes tales como las sentencias del 22 de noviembre de 2012, radicado 68001-23-31-000-200900528-01 (2330-2011) y del 6 de abril de 2017 con radicado 66001-23-33-000-201400476-01 (0674-16), mediante las cuales se ha ordenado la reliquidación de la pensión

con la inclusión de todos los factores salariales devengados durante el último año. Por otra parte, alegó que en las sentencias judiciales que el Tribunal ha emitido en acatamiento de fallos de tutela y sobre los cuales amparan el derecho de la reliquidación de los docentes, ordena el descuesto de los aportes correspondientes a los factores sobre los cuales no se hayan realizado deducción legal, esto, durante todo el tiempo que tuvo vigencia la relación laboral, sin tener en cuenta la declaratoria de la prescripción. Situación que considera nugatoria de todos los efectos de la liquidación ordenada y que suscita amenaza para las expectativas de los docentes. PRETENSIONES Solicitó el amparo de los derechos fundamentales al debido proceso, igualdad y acceso a la administración de justicia. En consecuencia, dejar sin efectos la providencia del 14 de febrero de 2019 emitida por el Tribunal Administrativo del Tolima y, en su lugar, ordenar proferir una decisión que acceda a la reliquidación de la pensión con la inclusión de todos los factores salariales durante el último año de servicios. Además, solicitó determinar en qué casos corresponde ordenar el descuento de los aportes en las sentencias que acceden a la reliquidación de la pensión. CONTESTACIONES AL REQUERIMIENTO Tribunal Administrativo del Tolima (ff. 44-45) El magistrado Ángel Ignacio Álvarez Silva solicitó declarar improcedente el amparo constitucional teniendo en cuenta que no se configura ninguna de las causales de procedibilidad contra providencias judiciales ni puede evidenciarse la vulneración de los derechos fundamentales deprecados por la accionante. Advirtió que la decisión adoptada en el medio de control de nulidad y restablecimiento del

derecho con radicado 73001-33-33-009-2017-00246-01 no vulnera el precedente, pues tal y como lo ha determinado la Corte Constitucional, cuando la decisión se fundamenta en interpretaciones sobre el alcance de las normas aplicables al caso o cuando el ejercicio hermenéutico determina el alcance de las mismas, no puede alegarse dicho defecto. Agregó que acogió el precedente del Consejo de Estado previsto en una sentencia del 10 de octubre de 2018, mediante la cual reiteró que no es posible al momento de reconocer la pensión, tener en cuenta la totalidad de los factores devengados en el último año de servicios, ya que para el efecto de la liquidación deberá tenerse en cuenta sobre los que se realizaron aportes pensionales atendiendo el criterio general de la Corte Constitucional y, de conformidad con las Leyes 33 y 62 de 1985. Finalmente, indicó que si bien es cierto en la sentencia acusada mencionó la sentencia de unificación proferida por el Consejo de Estado el 28 de agosto de 2018, en la que se dispuso en una de las reglas que su contenido no sería aplicable a los docentes, también lo es que hizo alusión al mandato constitucional de sostenibilidad financiera del sistema pensional sobre todas las pensiones, independientemente del régimen al que pertenezcan, las cuales deberán liquidarse teniendo en cuenta los factores salariales en los que efectuaron aportes al sistema. Ministerio de Educación (ff.50-51) El señor Luis Gustavo Fierro Maya, Jefe de la Oficina Asesora Jurídica, solicitó desvincular al Ministerio toda vez que lo pretendido por la accionante no es contra alguna

actuación efectuada por parte de la entidad y sobre la cual haya generado vulneración de los derechos fundamentales invocados. Consideró que el asunto deriva de la facultad interpretativa que les asiste a los jueces en virtud del principio de independencia judicial, situación respecto a la cual el Ministerio no tiene injerencia alguna. Por otra parte, señaló que la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha dispuesto el acatamiento de requisitos generales y específicos, los cuales deben ser verificables y, en el presente asunto no puede observarse el cumplimiento de los mismos. Fiduprevisora S.A. (ff.39-40) La coordinadora de tutelas, Aidee Johanna Galindo Acero, solicitó declarar improcedente el amparo constitucional y desvincularla por falta de legitimación en la causa por pasiva. Advirtió que la autoridad accionada actúo conforme a la normativa establecida sin que pueda evidenciarse el desconocimiento del precedente ni se ha vulnerado derecho fundamental alguno, máxime cuando el juez realizó de manera acorde el respectivo control de legalidad en todas las etapas procesales surtidas. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El 2 de mayo de 2019 la Sección Quinta de esta Corporación negó el amparo al considerar que la autoridad judicial accionada no incurrió en los defectos alegados por la parte actora, ni evidencia alguna vulneración sobre sus derechos fundamentales. Indicó que la docente Mariela López fue vinculada con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, razón por la cual, le era aplicable la Ley 91 de 1989, que a su vez se remite a la Ley 33 de 1985 en relación con el

reconocimiento de la pensión jubilación. En ese orden, no resultaba procedente acoger el régimen de transición contenido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en virtud de las excepciones establecidas en el artículo 279 ibídem. Precisó que la anterior interpretación fue adoptada por el Tribunal accionado y además sostuvo que sobre la inclusión de los factores salariales habría lugar solamente en los que estuvieren señalados en el artículo 1.º de la Ley 62 de 1985 y que hubiesen realizado cotizaciones o aportes al sistema. Así las cosas, el Tribunal sustentó la decisión bajo argumentos razonables, ponderados y, de conformidad con las disposiciones del régimen aplicable, por lo que no incurrió en defecto sustantivo. En relación con el desconocimiento del precedente, sostuvo que el Tribunal Administrativo del Tolima citó la sentencia del 28 de agosto de 2018 para respaldar su decisión, en cuanto a la regla establecida sobre los factores salariales que debían tenerse en cuenta para la liquidación de las pensiones. Lo anterior, de conformidad con las sentencias de la Corte Constitucional C-258 de 2013, SU-230 de 2015 y SU-395 de 2017, en procura de la sostenibilidad financiera del sistema, que predica que independientemente del régimen, los factores salariales a liquidar son únicamente sobre los que se efectuaron aportes. Agregó que a la fecha de la expedición de la decisión, no existía una posición unificada del Consejo de Estado en relación con la inclusión de los factores salariales que deben incluirse para calcular el IBL de las pensiones de jubilación

de los docentes, razón por la cual, en algunas secciones se ha determinado la aplicación de la regla contenida en la sentencia del 28 de agosto de 2018, sin que tal situación constituya vulneración alguna de derechos o incurra en una vía de hecho. IMPUGNACIÓN La parte accionante impugnó la sentencia de primera instancia, reiterando que el fallo acusado configura un defecto sustantivo y una violación directa de la constitución al aplicar equivocadamente el régimen de transición propuesto en la Ley 100 de 1993 y no el contenido integral de la Ley 91 de 1989. Advierte que no comparte los argumentos expuestos por la Sección Quinta para negar el amparo deprecado, máxime cuando siempre ha insistido que los docentes pertenecen a un régimen especial exceptuado de la Ley 100 de 1993 y, que además desconoció que la Ley 91 de 1989 no predica en ninguno de sus apartes, las Leyes 33 y 62 de 1985, para la liquidación de las pensiones de los docentes nacionales o nacionalizados. CONSIDERACIONES - Competencia La Subsección “A”, de la Sección Segunda del Consejo de Estado es la competente para conocer del asunto, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 86 de la Constitución Política y el artículo 2.° del Acuerdo 377 de 20181, en cuanto estipula que “Las tutelas que sean de competencia del Consejo de Estado en primera instancia y en segunda instancia se someterán a reparto por igual entre todos los magistrados de la Sala de lo Contencioso Administrativo y serán resueltas por la sección

o subsección de la cual haga parte el magistrado a quien le haya correspondido el reparto”. Procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales. Tratándose de la acción de tutela contra providencias judiciales la postura reiterada y uniforme de la Corte Constitucional2 y el Consejo de Estado3 ha sido admitir su procedencia excepcional, siempre que se cumplan los requisitos generales de procedibilidad (exigencias generales) y las causales específicas de procedencia (defectos). 1 Por medio del cual se modificó el reglamento interno del Consejo de Estado. 2 Al respecto ver, entre otras, sentencias T-573 de 1997, T-567 de 1998, T-001 de 1999, T-377 de 2000, T1009 de 2000, T-852 de 2002, T-453 de 2005, T-061 de 2007, T-079 de 1993,T-231 de 1994, T-001 de 1999, T-814 de 1999,T-522 de 2001, T-842 de 2001, SU-159 de 2002, T-462 de 2003,T-205 de 2004, T-701 de 2004, T-807 de 2004, T-1244 de 2004, T-056 de 2005, T-189 de 2005, T-800 de 2006, T-061 de 2007, T-018 de 2008, T-051 de 2009, T-060 de 2009, T-066 de 2009, T-889 de 2011, T010 de 2012, T1090 de 2012, T074 de 2012, T399 de 2013, T-482 de 2013, T509 de 2013, , T254 de 2014, T941 de 2014 y T-059 de 2015.

2015. 3 Sentencia de unificación por importancia jurídica, proferida por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo el 5 de agosto de 2014. M.P: Jorge Octavio Ramírez Ramírez. Exp. n. º 11001-03-15-0002012-02201-01 (IJ) Demandante: Alpina Productos Alimenticios S.A.

La posición actual ha evolucionado en la jurisprudencia constitucional, entre otras providencias, empezando por la tesis de la vía de hecho fijada en las sentencias C-543 de 1992 y T-079 de 1993 y su redefinición en la T-949 de 2003, hasta llegar a su sistematización en la sentencia C-590 de 2005. Por su parte el Consejo de Estado en sentencia de unificación por importancia jurídica, del 5 de agosto de 2014, con ponencia de Jorge Octavio Ramírez, concluyó que la acción de tutela procede contra providencias judiciales siempre y cuando se respete el principio de autonomía del juez natural, y se cumplan los requisitos generales y específicos precisados por la Corte Constitucional. Veamos: Requisitos generales: Los requisitos generales de procedibilidad son exigibles en su totalidad, porque la ausencia de alguno impide el estudio de fondo de la vía de hecho planteada. Estos son los siguientes: (i) La cuestión que se discute tiene relevancia constitucional; (ii) se agotaron todos los medios de defensa judicial con los que cuenta la persona afectada; (iii) se cumple el requisito de inmediatez; (iv) no se argumentó una irregularidad procesal; (v) se expresaron de manera clara los hechos y argumentos que

controvierten la providencia bajo estudio; y; (vi) la providencia objeto de la presente acción no fue dictada dentro de una acción de tutela.

Causales específicas: Las causales específicas de procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial son aquellos defectos o errores en los cuales puede incurrir la decisión cuestionada. Son las siguientes4: a) Defecto orgánico, que se presenta cuando el juez carece de forma absoluta de competencia; b) defecto procedimental, el cual ocurre cuando la autoridad judicial actúa completamente al margen del procedimiento establecido; c) defecto fáctico, esto ocurre cuando: el juez carece de apoyo probatorio, la valoración es absolutamente equivocada o no tiene en cuenta el material probatorio obrante en el expediente para proferir la decisión; d) defecto material o sustantivo, el cual se origina cuando exista un error judicial ostentoso, arbitrario y caprichoso que desconozca lineamientos constitucionales y/o legales, específicamente ocurre cuando: se decida con fundamento en normas inexistentes o inconstitucionales, en contravía de ellas o exista una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión; e) error inducido, cuando la autoridad judicial es víctima de engaño por terceros y el mismo lo condujo a tomar una decisión que afecta derechos fundamentales; f) decisión sin motivación; g) desconocimiento del precedente judicial y h) violación directa de la

Constitución Política. Es importante advertir que si la decisión judicial cuestionada incurrió en alguna de las causales específicas, podrá ser razón suficiente para el amparo constitucional. Problema jurídico

En el caso concreto se cumplen los requisitos generales de procedibilidad, por tanto, la parte motiva se ocupará de las causales específicas, que para el asunto bajo examen el análisis se centra en el desconocimiento del precedente jurisprudencial. Así las cosas, el problema jurídico en esta instancia puede resumirse en la siguiente pregunta: 1. ¿El Tribunal Administrativo del Tolima expuso las razones por las cuales para efectos de negar la reliquidación de la pensión reconocida a la docente Mariela 4Sentencias T-352 de 2012, T-103 de 2014, T-125 de 2012, T-176 de 2016, SU-573 de 2017, entre otras. López Henao acogió el criterio fijado por el Consejo de Estado en la sentencia del 28 de agosto de 2018? Para resolver el problema así planteado se abordarán las siguientes temáticas: (I) Defecto sustantivo; (II) Desconocimiento del precedente judicial; (III) Violación directa de la Constitución Política; (IV) Régimen pensional para los docentes estatales y; sentencia discutida. Veamos:

I. Defecto sustantivo.

En diferentes pronunciamientos5, la Corte ha denominado el defecto sustantivo como una condición de procedibilidad de la acción de tutela contra las providencias judiciales. Al respecto, ha señalado que se presenta por las siguientes razones6:

1. La decisión cuestionada se funda en una norma indiscutiblemente inaplicable al caso concreto, bien sea, porque la norma empleada no se ajusta al caso, no se encuentra vigente por haber sido derogada, o ha sido declarada inconstitucional.

2. La interpretación o aplicación que se hace de la norma en el caso concreto, desconoce sentencias con efectos erga omnes que han definido su alcance.

3. Se fija el alcance de una norma desatendiendo otras disposiciones aplicables al caso y que son necesarias para efectuar una interpretación sistemática.

4. La norma pertinente es inobservada y, por ende, inaplicada.

5. Se aplica una norma que a pesar de estar vigente y ser constitucional, no se adecúa a la situación fáctica a la cual se aplicó, porque a ésta, por ejemplo, se le reconocen efectos distintos a los expresamente señalados por el legislador.

6. Evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión.

7. Insuficiencia en la sustentación o argumentación que afecte los derechos fundamentales.

II. Desconocimiento del precedente judicial La Corte Constitucional ha sostenido que el desconocimiento del precedente jurisprudencial constituye una causal de procedibilidad de la acción de tutela7, pues si bien es cierto los jueces gozan de autonomía para adoptar la decisión a que haya lugar, también lo es que la misma goza de unos límites como es el respeto por el precedente judicial.

Debe precisarse que el respeto por el precedente jurisprudencial no puede ser entendido de manera absoluta, ya que se trata de armonizar y salvaguardar los principios constitucionales. No obstante, se ha admitido la separación del mismo siempre que se expongan las razones por las cuales se aparta. 5 Ver entre otras, sentencias T-364 de 2009, T-189 de 2005, T-205 de 2004, T-800 de 2006, SU-159 de 2002.

6 Corte Constitucional, Sentencia T-781 de 2011, M.P. Humberto Antonio Sierra Porto. 7 Ver entre otras sentencias: T-446/13. T-360/14 y T-309/15. En sentencia T-446/13, la Corte Constitucional sostuvo que para el efecto deben cumplirse dos requisitos: (i) hacer una referencia expresa del precedente aplicado a casos similares y (ii) exponer las razones suficientes por las que considera que el mismo no resulta ajustado al asunto estudiado. En ese orden de ideas, cuando un juez se aleja del precedente judicial sin exponer los motivos para hacerlo, tal actuación constituye una vulneración al derecho a la igualdad.

III. Violación directa de la Constitución Política La Constitución Política es norma de normas por lo que en caso de incompatibilidad prevalecen las disposiciones constitucionales. En esa medida, las autoridades se encuentran en la obligación de respetar y garantizar el cumplimiento, de conformidad con el artículo 4.º de dicha normativa.

Así las cosas, la jurisprudencia Constitucional ha establecido que se presenta violación directa de la Constitución Política, como causal específica de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales, cuando el juez la desconoce por: 1. No aplicar una de sus disposiciones o 2. Aplicar la ley sin tener en cuenta un mandato constitucional. En el primero de los casos ha establecido tres subreglas a saber: a) cuando dejó de interpretarse y aplicarse una disposición legal conforme al precedente constitucional, b) se trata de un derecho fundamental de aplicación inmediata y c) el juez vulneró derechos fundamentales y no tuvo en cuenta la interpretación de acuerdo con la Constitución

Política. Así las cosas, al juez le corresponde determinar en cada caso concreto cuándo se presenta violación directa de la Constitución Política dentro del proceso ordinario.

IV. Régimen pensional para los docentes estatales Lo primero que se advierte es que a través de la Ley 100 de 1993 se reformó el sistema general de seguridad social en pensiones. Sin embargo, de acuerdo con lo ordenado en los artículos 53 y 58 de la Constitución Política, no alteró aquellas situaciones pensionales que bajo el imperio de normas anteriores fueron adquiridas.

Sobre el particular, se resalta que por disposición de la norma en comento, específicamente, en su artículo 279, algunos servidores públicos y trabajadores fueron exceptuados de la aplicación de la misma al gozar de normas especiales, entre los cuales se encuentra el Magisterio, cuyas prestaciones se rigen por lo dispuesto en la Ley 91 de 1989. De conformidad con el literal b), numeral 2.º del artículo 15 de la mencionada Ley 91 de 1989, se tiene que los docentes vinculados a partir del 1.º de enero de 1981, nacionales y nacionalizados, y para aquellos que se nombren desde el 1.º de enero de 1990, cuando cumplan los requisitos de ley, se les reconocerá sólo una pensión de jubilación en cuantía del 75% del salario mensual promedio del último año. Ahora bien, de conformidad con el artículo 81 de la Ley 812 de 20038, las personas vinculadas al servicio educativo, a partir de la entrada en vigencia de dicha norma, se encuentran amparadas por el régimen pensional de prima media contemplado en las

Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003. Y a los docentes vinculados con anterioridad a la misma, se les aplica la normativa anterior a la Ley 812 de 2003. Criterio que fue ratificado por el parágrafo transitorio 1.° del Acto Legislativo 001 de 2005: «[…] Parágrafo transitorio 1º. El régimen pensional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial es el establecido para el Magisterio en las disposiciones legales vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, y lo preceptuado en el artículo 81 de esta. Los docentes que se hayan vinculado o se vinculen a partir de la vigencia de la citada ley, tendrán los derechos de prima media establecidos en las leyes del Sistema General de Pensiones, en los términos del artículo 81 de la Ley 812 de 2003 […]». Así las cosas, en el evento en el cual la vinculación al servicio docente hubiese sido con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, esto es, el 26 de junio de 2003, los docentes se regirán por la Ley 91 de 1989 y las respectivas normas concordantes. Por último, esta Sección mediante la sentencia de unificación SUJ-014-CE-S2-2019 proferida el 25 de abril de 2019, precisó que los docentes se encuentran exceptuados del Sistema Integral de Seguridad Social establecido en la Ley 100 de 1993, por lo que no son sujetos de la transición pensional. En ese orden, sostuvo que el régimen previsto es el establecido en la Ley 91 de 1989 y para los docentes vinculados a partir de la entrada

en vigencia de la Ley 812 de 2003, les resulta aplicable lo dispuesto en el artículo 81 ibídem y en el Acto Legislativo 01 de 2005. En ese sentido definió que son dos los regímenes prestacionales que regulan el derecho a la pensión de jubilación y/o vejez para los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial y los cuales pueden determinarse por la fecha de ingreso o la vinculación al servicio, en los siguientes términos: « […] a. En la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, que gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación para los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985, los factores que se deben tener en cuenta son solo aquellos sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes de acuerdo con el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, y por lo tanto, no se puede incluir ningún factor diferente a los enlistados en el mencionado artículo. b. Los docentes vinculados a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, les aplica el régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 8 Artículo 81. Régimen prestacional de los docentes oficiales. El régimen prestacional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, que se encuentren vinculados al servicio público educativo oficial, es el establecido para el Magisterio en las disposiciones vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la presente ley. Los docentes que se vinculen a partir de la entrada en vigencia de la presente ley, serán afiliados al Fondo

Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y tendrán los derechos pensionales del régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en él, con excepción de la edad de pensión de vejez que será de 57 años para hombres y mujeres. […]. 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en dicho régimen, con excepción de la edad que será de 57 años para hombres y mujeres. Los factores que se deben incluir en el ingreso base de liquidación son los previstos en el Decreto 1158 de 1994 sobre los que se efectuaron las respectivas cotizaciones […]». En consecuencia, la anterior decisión constituye precedente para las autoridades judiciales y administrativas a partir de la expedición de la misma y frente a los casos que se encuentren pendientes de resolver. - Sentencia discutida. La señora Mariela López Henao pretende a través de la presente acción de tutela que se protejan sus derechos fundamentales al debido proceso, igualdad y acceso a la administración de justicia, presuntamente vulnerados por el Tribunal Administrativo del Tolima. Para ello, sostuvo que la autoridad judicial mencionada al emitir la providencia del 14 de febrero de 2019 incurrió en un defecto sustantivo, violación directa de la Constitución Política y en desconocimiento del precedente judicial, específicamente, de las sentencias proferidas por el Consejo de Estado respecto al régimen especial de docentes y la excepción al régimen de transición contenido en la Ley 100 de 1993 y al sustentar su decisión con los argumentos expuestos en la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018 (ff.1-4). La Sección Quinta del Consejo de Estado, por medio de fallo de tutela del 2 de mayo de

2019, negó el amparo invocado por la señora Mariela López Henao al considerar que no se configuraba ninguno de los defectos invocados por la accionante, y que por el contrario, en sede ordinaria su caso fue resuelto de conformidad con la normativa aplicable a los docentes exceptuados del régimen de transición previsto en la Ley 100 de 1993. Agregó además que a la fecha, no existía una posición unificada del Consejo de Estado en relación con la inclusión de los factores salariales que deben incluirse para calcular el IBL de las pensiones de jubilación de