CE-11001-03-15-000-2019-01136-00(AC)-2019

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL - Sentencia proferida en el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho / DEFECTOS FÁCTICO Y SUSTANTIVO - Inexistencia / DAÑO INDEMNIZABLEDeber acreditación de perjuicio cierto [E]l Tribunal (…) decidió negar las pretensiones de la demanda pues no encontró probado el perjuicio y porque no se acreditó el carácter cierto del daño. (…) esta Sala advierte que a pesar de que podría adoptar una decisión diferente con base en las mismas pruebas, el fallo no incurrió en el defecto fáctico debido a que la valoración no fue irracional (…) la parte accionante no logró probar que efectivamente se haya producido un lucro cesante pues no se acreditó el carácter cierto del perjuicio. (…) la argumentación expuesta por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca es coherente y racional (…). En ese sentido, esta Sala de subsección encuentra que tampoco se configuró el defecto sustantivo.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 86 / DECRETO 2591 DE 1991 / DECRETO 1069 DE 2015 - ARTÍCULO 2.2.3.1.2.1. - NUMERAL 5 / DECRETO 1983 DE 2017 - ARTÍCULO 1

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

Consejero ponente: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ

Bogotá D.C., veinticinco (25) de abril de dos mil diecinueve (2019)

Radicación número: 11001-03-15-000-2019-01136-00(AC)

Actor: ANA MILENA MARTÍNEZ GONZÁLEZ Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA Decide la Sala la acción de tutela interpuesta por ANA MILENA MARTÍNEZ GONZÁLEZ, en contra del TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, de acuerdo con lo dispuesto en el numeral 5 del artículo 2.2.3.1.2.1 del Decreto 1069 de 2015, modificado por el artículo 1 del Decreto 1983 de 2017.

I. ANTECEDENTES El 15 de marzo de 2019 ANA MILENA MARTÍNEZ GONZÁLEZ, a través de apoderado judicial, instauró acción de tutela contra EL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, por considerar vulnerados su derecho fundamental al debido proceso, con ocasión de la providencia proferida el 19 de noviembre de 2018 dentro del expediente que cursó con el radicado 2012-00069-01

1. Hechos.

Como hechos relevantes, narró los que a continuación se resumen: 1.1. La demandante acudió ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo en nulidad y restablecimiento del derecho contra la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos de Melgar, Tolima, por la negativa de esta a realizar la inscripción de la escritura pública 3261 del 2010 otorgada en la Notaría 64 del Círculo de Bogotá. 1.2. El Juzgado Cuarenta y Cinco Administrativo del Circuito de Bogotá negó las

pretensiones de la demanda, pues consideró que por tratarse de una unidad privada dentro de una urbanización, debía aportarse el paz y salvo de las expensas comunes de acuerdo con lo expuesto en la Ley 675 de 2001. 1.3. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, por medio de la sentencia de 19 de noviembre de 2018 accedió a las pretensiones de nulidad, pero negó el restablecimiento del derecho pues a su juicio no se acreditó que a la parte actora se le hubiera causado ningún perjuicio, pues no se demostró que su actividad fuese la compra venta de inmuebles.

2. Fundamentos de la acción.

La accionante manifestó que se incurrió en los defectos fáctico y sustantivo, pues es un absurdo pensar que alguien va a pretender construir cuatro viviendas para vivir simultáneamente en las mismas. Adicionalmente, señaló que no tiene sentido que se exija a la accionante que allegue contratos de compraventa cuando no podía disponer de los inmuebles por la falta de la inscripción en el registro de instrumentos públicos.

3. Pretensiones La accionante solicitó lo siguiente: «Respetados señores magistrados del Honorable Consejo de Estado, en esta oportunidad constituidos por virtud de la misma Carta, (sic) en Jueces Constitucionales de la Tutela (sic), con toda consideración y respeto, ruego a su despacho que, dados los supuestos de hecho, normativos, probatorios y consideraciones expuestas en la presente actuación, se conceda el amparo constitucional impetrado, ordenando a la Sala Transitoria de la Sección Primera del Tribunal Administrativo de

Cundinamarca, que en el término de 48 horas, proceda a revocar parcialmente su sentencia de fecha 19 de noviembre de 2018, y se acceda a la pretensión de la demandante del decido restablecimiento del derecho, condenando a la parte demandada al pago de los perjuicios materiales causados a la demandante, y debidamente acreditados y probados dentro del proceso, tutelándose de esta manera el ya mencionado derecho constitucional fundamental al debido proceso judicial de mi representada,

señora ANA MILENA MARTÍNEZ GONZÁLEZ».

4. Intervenciones.

Una vez avocado el conocimiento de la presente acción mediante auto del 21 de marzo de 2019, se ordenó notificar al TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA como accionado, y a la SUPERINTENDENCIA DE NOTARIADO Y REGISTRO – OFICINA DE REGISTRO DE MELGAR como tercero interesado en el resultado del proceso. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, por intermedio la ponente de la decisión rindió informe1 en el que solicitó que se nieguen las pretensiones de acción de tutela, debido a que no es obligación del juez, el acoger las conclusiones de un dictamen pericial. Adicionalmente, sostuvo que no se incurrió en un defecto sustantivo debido a que la decisión se fundamentó en las normas aplicables al caso, y, adicionalmente, que en la misma fue determinante la falta de prueba. Por su parte, la Superintendencia de Notariado y Registro2, en su calidad de tercero interesado en el resultado del proceso, solicitó que se declare la improcedencia de la acción pues con la misma se persigue una finalidad

puramente económica y que por lo tanto carece de relevancia constitucional. 1 Folios 136 a 138 a 41 del cuaderno principal. 2 Folios 43 a 46 vto. del cuaderno principal. Adicionalmente, manifestó que no se violó ningún derecho fundamental.

II. CONSIDERACIONES De conformidad con lo dispuesto en el artículo 1 del Decreto 2591 de 1991, reglamentario de la acción de tutela prevista en el artículo 86 de la Constitución Política «Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe en su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que estos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos que señala este decreto».

Este mecanismo fue concebido por el constituyente para la protección inmediata, oportuna y adecuada, ante situaciones de amenaza o vulneración, de los derechos fundamentales, por la acción u omisión de las autoridades públicas, o de los particulares en casos concretos y excepcionales. La acción, sin embargo, es subsidiaria a otras herramientas judiciales que permitan proteger los derechos fundamentales del tutelante, salvo que se interponga como mecanismo transitorio para evitar la configuración de un perjuicio irremediable.

1. Problema Jurídico.

Le corresponde a la Sala determinar si en la providencia de 19 de noviembre de 2018 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, se incurrió en defecto fáctico o sustantivo.

2. La tutela contra providencias judiciales.

En términos generales y de acuerdo con la jurisprudencia constitucional vigente3, aceptada mayoritariamente por la Sala Plena de esta Corporación4, es posible acudir al recurso de amparo para obtener la protección material de los derechos 3 Corte Constitucional, sentencia C – 590 de 8 de junio de 2005, magistrado ponente: JAIME CÓRDOBA TRIVIÑO. 4 Consejo de Estado, Sala Plena, sentencia de 31de julio de 2012, radicación número: 11001-0315-000-2009-01328-01(IJ), consejero ponente: MARÍA ELIZABETH GARCÍA GONZÁLEZ. fundamentales, cuando éstos resulten amenazados o vulnerados por decisiones judiciales. Ello atendiendo a que el ejercicio de la judicatura, como cualquier rama del poder en el Estado democrático, supone la absoluta sujeción a los valores, principios y derechos que la propia Constitución establece; y en esa perspectiva, cualquier autoridad investida de la potestad de administrar justicia, sin importar su linaje, es susceptible de ser controlada a través de ese mecanismo constitucional cuando se desbordan los límites que la Carta le impone. Ahora bien, siendo la tutela una acción de carácter excepcional y residual, supone el cumplimiento de ciertas exigencias por parte de quien pretende la protección de sus derechos, en tanto que el ejercicio natural de la jurisdicción se inscribe dentro de procedimientos destinados a la eficacia de los mismos y en esa medida las irregularidades que allí surjan son subsanables en el contexto del proceso. De ahí que la Corte Constitucional estructurara, después de años de elaboración

jurisprudencial, los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra decisiones judiciales, que tienen como propósito garantizar el delicado equilibrio entre el principio de seguridad jurídica, la autonomía e independencia de los jueces para interpretar la ley y la necesidad de asegurar la vigencia efectiva de los derechos constitucionales fundamentales. De tal suerte, que se erigieron como requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra decisiones judiciales: «Los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra decisiones judiciales son los siguientes: a. Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional. Como ya se mencionó, el juez constitucional no puede entrar a estudiar cuestiones que no tienen una clara y marcada importancia constitucional so pena de involucrarse en asuntos que corresponde definir a otras jurisdicciones. En consecuencia, el juez de tutela debe indicar con toda claridad y de forma expresa porqué la cuestión que entra a resolver es genuinamente una cuestión de relevancia constitucional que afecta los derechos fundamentales de las partes. b. Que se hayan agotado todos los medios -ordinarios y extraordinariosde defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable. De allí que sea un deber del actor desplegar todos los mecanismos judiciales ordinarios que el sistema jurídico le otorga para la defensa de sus derechos. De no ser así, esto es, de asumirse la acción de tutela como un mecanismo de protección alternativo, se correría el riesgo de vaciar

las competencias de las distintas autoridades judiciales, de concentrar en la jurisdicción constitucional todas las decisiones inherentes a ellas y de propiciar un desborde institucional en el cumplimiento de las funciones de esta última. c. Que se cumpla el requisito de la inmediatez, es decir, que la tutela se hubiere interpuesto en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración. De lo contrario, esto es, de permitir que la acción de tutela proceda meses o aún años después de proferida la decisión, se sacrificarían los principios de cosa juzgada y seguridad jurídica ya que sobre todas las decisiones judiciales se cerniría una absoluta incertidumbre que las desdibujaría como mecanismos institucionales legítimos de resolución de conflictos. d. Cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que la misma tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora. No obstante, de acuerdo con la doctrina fijada en la Sentencia C-591-05, si la irregularidad comporta una grave lesión de derechos fundamentales, tal como ocurre con los casos de pruebas ilícitas susceptibles de imputarse como crímenes de lesa humanidad, la protección de tales derechos se genera independientemente de la incidencia que tengan en el litigio y por ello hay lugar a la anulación del juicio. e. Que la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible. Esta exigencia es comprensible pues, sin que la

acción de tutela llegue a rodearse de unas exigencias formales contrarias a su naturaleza y no previstas por el constituyente, sí es menester que el actor tenga claridad en cuanto al fundamento de la afectación de derechos que imputa a la decisión judicial, que la haya planteado al interior del proceso y que dé cuenta de todo ello al momento de pretender la protección constitucional de sus derechos. f. Que no se trate de sentencias de tutela. Esto por cuanto los debates sobre la protección de los derechos fundamentales no pueden prolongarse de manera indefinida, mucho más si todas las sentencias proferidas son sometidas a un riguroso proceso de selección ante esta Corporación, proceso en virtud del cual las sentencias no seleccionadas para revisión, por decisión de la sala respectiva, se tornan definitivas»5. Como se puede observar son múltiples los requisitos establecidos por la Corte Constitucional para efectos de que proceda la tutela contra providencia judicial. En consecuencia, se procederá a analizar si en el caso concreto se encuentran reunidos los requisitos generales de procedibilidad.

3. Análisis de los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela. 5 Corte Constitucional, sentencia C – 590 de 8 de junio de 2005, magistrado ponente: JAIME

CÓRDOBA TRIVIÑO.

En el presente caso, advierte la Sala que la pretensión de amparo constitucional cumple con los requisitos generales diseñados por la jurisprudencia, que habilitan su interposición. 3.1. En efecto, esta Sala considera que los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados se encuentran plenamente

individualizados. 3.2. Así mismo se encuentra que la providencia objeto de tutela carece de recursos eficaces para obtener el amparo constitucional, toda vez que mediante la providencia de 19 de noviembre de 2018, accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho. 3.3. Se advierte igualmente que la interposición del mecanismo constitucional se dio en un lapso «razonable y proporcionado», contado desde la fecha de ejecutoria de providencia de 19 de noviembre de 2018, esto es, desde el 14 de enero de 2019, hasta la radicación de la acción de tutela en la Secretaría General de esta Corporación, el 15 de marzo de 2019. 3.4. Es evidente la relevancia constitucional del asunto a tratar, debido a que se cuestiona el derecho al debido proceso y el acceso a la administración de justicia.

4. De los requisitos específicos de procedibilidad de la acción de tutela.

Además de los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela, en la sentencia C – 590 de 2005 se establecieron unos específicos, en los siguientes términos: «Ahora, además de los requisitos generales mencionados, para que proceda una acción de tutela contra una sentencia judicial es necesario acreditar la existencia de requisitos o causales especiales de procedibilidad, las que deben quedar plenamente demostradas. En este sentido, como lo ha señalado la Corte, para que proceda una tutela contra una sentencia se requiere que se presente, al menos, uno de los vicios o defectos que adelante se explican.

a. Defecto orgánico, que se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada, carece, absolutamente, de competencia para ello. b. Defecto procedimental absoluto, que se origina cuando el juez actuó completamente al margen del procedimiento establecido. c. Defecto fáctico, que surge cuando el juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión. d. Defecto material o sustantivo, como son los casos en que se decide con base en normas inexistentes o inconstitucionales o que presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión. f. Error inducido, que se presenta cuando el juez o tribunal fue víctima de un engaño por parte de terceros y ese engaño lo condujo a la toma de una decisión que afecta derechos fundamentales. g. Decisión sin motivación, que implica el incumplimiento de los servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones en el entendido que precisamente en esa motivación reposa la legitimidad de su órbita funcional. h. Desconocimiento del precedente, hipótesis que se presenta, por ejemplo, cuando la Corte Constitucional establece el alcance de un derecho fundamental y el juez ordinario aplica una ley limitando sustancialmente dicho alcance. En estos casos la tutela procede como mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerado». En el caso concreto, corresponde analizar los cargos de defecto fáctico y sustantivo. 4.1. Defecto fáctico

El defecto fáctico es aquel vicio relacionado con la práctica o valoración de las pruebas, que tiene una incidencia directa en la decisión. La Corte Constitucional, de forma reiterada, e inclusive en sentencia de unificación, ha definido los contornos de este defecto en los siguientes términos: «12.- La jurisprudencia de esta Corporación ha precisado de forma reiterada que el defecto fáctico tiene lugar cuando el juez toma una decisión (i) sin que se halle plenamente comprobado el supuesto de hecho que legalmente la determina; (ii) como consecuencia de una omisión en el decreto o valoración de las pruebas; (iii) de una valoración irrazonable de las mismas; (iv) de la suposición de una prueba; o (v) del otorgamiento de un alcance contraevidente a los medios probatorios. Y ha sostenido, de igual manera, que la acción de tutela únicamente procede cuando se hace manifiestamente irrazonable la valoración probatoria hecha por el juez en su providencia. Así, ha indicado que el error en el juicio valorativo de la prueba debe ser de tal entidad que sea ostensible, flagrante y manifiesto, y el mismo debe tener una incidencia directa en la decisión, pues según las reglas generales de competencia el juez de tutela no puede convertirse en una instancia revisora de la actividad de evaluación probatoria del juez que ordinariamente conoce de un asunto. 13.- El defecto fáctico, según ha estipulado (sic) la jurisprudencia de la Corte, es un error relacionado con asuntos probatorios, que tiene dos dimensiones. Una dimensión negativa, que se produce por omisiones del

juez, como por ejemplo, (i) por ignorar o no valorar, injustificadamente, una realidad probatoria determinante en el desenlace del proceso;(ii) por decidir sin el apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión; o (iii) por no decretar pruebas de oficio en los procedimientos en que el juez está legal y constitucionalmente obligado a hacerlo. Y una dimensión positiva, que tiene lugar por actuaciones positivas del juez, en la que se incurre ya sea (iv) por valorar y decidir con fundamento en pruebas ilícitas, si estas resultan determinantes en el sentido de la decisión; o (v) por decidir con medios de prueba que, por disposición legal, no conducen a demostrar el hecho en que se basa la providencia»6. Adicionalmente, ha sostenido que se presenta en los siguientes eventos: «Defecto fáctico como violación al debido proceso Como fue explicado anteriormente, otro de los yerros que configura una violación al debido proceso en que puede incurrir una providencia judicial es el defecto fáctico. Tal vicio se configura cuando no existe el sustento probatorio necesario para adoptar la decisión, por la falta de apreciación del material probatorio anexado al expediente o por un error grave en su valoración. Sobre este punto la Corte aclara que la jurisdicción constitucional, por vía de tutela, no es competente para resolver la controversia litigiosa de los procesos, por lo que en materia probatoria la revisión que efectúa el juez de tutela es muy limitada; su valoración se restringe a encontrar el error que alega el accionante, y disponer que la autoridad respectiva adopte los

correctivos a que hubiere lugar. Cuando se pretende aducir un posible vicio fáctico en una decisión judicial, ya sea por inexistencia, insuficiencia o irrelevancia en el material probatorio que la sustenta, se debe acreditar que dicha decisión es ostensiblemente irregular, donde el fallador antepuso su voluntad por encima de los criterios que objetiva y razonablemente arrojan los medios de prueba. El comportamiento del juez que incurre en un defecto fáctico da lugar a la violación del derecho al debido proceso, a la igualdad de las partes ante la ley procesal, al acceso a la administración de justicia, así como a obtener un trato imparcial de quien dirige el proceso; el funcionario distorsiona la verdad para darle un alcance a los hechos que en realidad no tienen, por lo que no dicta una decisión en derecho sino lo quebranta. Por ello, cuando estos supuestos converjan, la acción de tutela resulta idónea porque, además, tal error incide de manera determinante en el sentido de la decisión final. 6 Corte Constitucional, sentencia SU - 226 de 17 de abril de 2013, magistrado ponente: ALEXEI

JULIO ESTRADA.

Sobre la procedencia de la tutela cuando se configura la vía de hecho por defecto fáctico la Corte ha indicado que: “La falta de consideración de un medio probatorio que determina el sentido de un fallo, constituye una vía de hecho susceptible de control por vía de tutela. Como la prueba es el fundamento de las decisiones de la justicia, es obvio que su desconocimiento, ya sea por ausencia de apreciación o por manifiesto error en su entendimiento, conduce indefectiblemente a la

injusticia judicial. La necesidad de evitar tan funesta consecuencia, violatoria del derecho al debido proceso, ha llevado a la Corte a sostener que los yerros ostensibles en esta delicada materia, pueden remediarse mediante la acción de tutela, siempre y cuando, claro está, los interesados no dispongan de otro medio de defensa judicial.” Así, se puede incurrir en defecto fáctico cuando: i) el funcionario judicial omite valorar las pruebas debidamente allegadas al proceso y que son determinantes para identificar la veracidad de los hechos bajo su conocimiento; es decir, cuando ignora una prueba u omite su valoración, o cuando da por no probado el hecho o la circunstancia que de la misma emerge claramente. Esto es el defecto fáctico en su dimensión omisiva. ii)También se presenta cuando aprecia pruebas que no ha debido admitir ni valorar, porque fueron indebidamente recaudadas o porque el mismo funcionario le ha restado valor probatorio pero posteriormente las toma en cuenta como fundamento de su decisión. Esto es, defecto fáctico en su dimensión positiva. Finalmente, la Corte aclara que sólo es posible instaurar la acción de tutela cuando de forma manifiesta se observa la arbitraria valoración de las pruebas en la providencia que resuelve de fondo el asunto o cuando la misma carece de todo sustento probatorio que afecte ostensiblemente las pretensiones de la demanda, pues el juez de tutela no puede convertirse en una instancia para revisar la actividad del fallador en materia probatoria que ordinariamente conoce del asunto». En atención a lo expuesto por la Corte Constitucional y teniendo en cuenta que la

parte accionante señaló que, en la providencia 19 de noviembre de 2018 el Tribunal Administrativo de Cundinamarca realizó una valoración contraevidente del material probatorio, se pasará a analizar el cargo expuesto. 4.2. La valoración probatoria realizada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca en la providencia de 19 de noviembre de 2018. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en la providencia del 19 de noviembre de 2018, decidió revocar la sentencia de primera instancia que negó las pretensiones de la demanda con fundamento en los argumentos que se transcriben a continuación: «En el caso concreto, la parte demandante manifiesta que la expedición del acto demandado le causó perjuicios por el hecho de que el inmueble objeto de la escritura pública de compraventa que se devolvió sin registrar, no ingresó a su patrimonio, no obstante, advierte la Sala que este perjuicio se entiende reparado una vez se efectúe el respectivo registro conforme se ordenará en la parte resolutiva de este fallo. Ahora bien, en cuanto a la pretensión de lucro cesante, observa la Sala que en el presente proceso obra el dictamen técnico financiero, elaborado por el economista (…) con el cual se pretende demostrar el valor del lucro cesante. Al respecto, el artículo 241 del Código de Procedimiento Civil establece que el juez al valorar el dictamen, debe tener en cuenta “la firmeza, precisión y claridad de sus fundamentos, la competencia de los peritos y los demás elementos probatorios que obren en el proceso”, lo que claramente se traduce en que el fallador es autónomo para valorar el

dictamen y verificar la lógica de sus fundamentos y conclusiones, toda vez que el perito es un auxiliar de la justicia, pero no es a quien corresponde impartirla. (…) Atendiendo los derroteros expuestos en la providencia citada, resulta claro para la Sala que para la apreciación del dictamen pericial se debe tener en cuenta la solidez, claridad, exhaustividad, precisión y calidad de sus fundamentos, la idoneidad del perito y las demás pruebas que obran en el proceso, por lo que, conforme a las anteriores precisiones, se analizará su valor probatorio en el presente asunto, pues si bien es cierto, en el trámite jurídico procesal las partes aceptaron su contenido al no objetarlo, ello no constituye para esta Sala que inescindiblemente deba acoger en su totalidad los planteamientos expuestos por el perito, e inclusive, se destaca la posibilidad que las conclusiones periciales puedan ser acogidas de manera parcial o inclusive restarles valor probatorio. (…) No obstante, el perito experto no soportó tales conclusiones en documentos, instrumentos materiales o sustanciales, o estudios técnicos que le permitieran a esta Sala tener claridad sobre la razón del porcentaje de utilidad aplicado (12,70%), del porcentaje de valorización o de la existencia de posibles negocios jurídicos que la demandante pretendiera realizar sobre dicho bien. Finalmente, basa su experticia en el cálculo del avalúo comercial de la construcción, no obstante, para determinar el valor del lucro cesante en el presente caso, no pueden tenerse en cuenta las mejoras realizadas en el lote con posterioridad al hecho que generó el daño, como lo es la nota

devolutiva de la inscripción, pues precisamente lo que se pretende indemnizar es la afectación económica derivada de no haber podido ejercer su derecho de dominio, y estas – las mejoras – son, en efecto, la materialización del ejercicio de ese derecho – al contar con uno de los elementos traslaticios de dominio como es el título (escritura pública de compraventa). Frente al cálculo del lucro cesante, el perito concluyó lo siguiente: “los elementos a tener en cuenta para el cálculo del lucro cesante en este caso concreto son los dineros que el demandante no ha recibido por el hecho de no haber podido vender las cuatro (4) viviendas, es decir, de no haber recibido la utilidad esperada por la construcción por no tener registrada debidamente la compra, hecho este último que debe ser demostrado jurídicamente por la parte actora dentro del proceso de la referencia (…)”. Observa la Sala, que el dictamen pericial tuvo por objeto determinar el valor de la utilidad esperada que la demandante no recibió por el hecho de no haber podido vender las cuatro viviendas que construyó sobre el lote que compró y no fue registrado. Empero, no existe prueba de que el lote hubiera sido adquirido con la finalidad de venderlo y obtener la utilidad que se predica en dicho informe, pues ello no se desprende de la escritura, así pues, bien pudo ser adquirida con el único propósito de habitar las viviendas. En el proceso no reposa prueba de la cual pueda inferir la Sala, con el grado de certeza requerido, la “presunta” utilidad que dejó de recibir la demandante, pues no aportó contrato alguno o promesa de la cual se desprenda tal hecho.

Así las cosas, la Sala considera que el informe pericial no cumple el requisito establecido en el numeral 6 del artículo 237 del Código de Procedimiento Civil, pues en él, no se explica de manera clara el procedimiento técnico, artístico o científico realizado, informando la metodología y medios o instrumentos utilizados para elaborar el experticio, de otra parte, es impreciso frente a lo que en el presente caso constituiría el lucro cesante, por cuanto se basó en el valor del metro cuadrado a la fecha en que fue elaborado, es decir, para el 9 de octubre de 2015, cuando los hechos causantes del daño ocurrieron el 5 de noviembre de 2010 – fecha en la que se profirió la nota devolutiva – e incluye la valoración de aspectos que constituyen mejoras – tal es el caso de las cuatro (4) viviendas construidas – que fueron construidas (sic) con posterioridad y sobre las cuales no puede recaer la indemnización por lucro cesante consolidado, razones suficientes para no otorgarle valor probatorio. De otra parte, es del caso precisar que para el daño sea indemnizable, este debe ser cierto. Según la doctrina, para que el perjuicio se considere existente es indiferente que sea pasado o futuro, pues el problema será siempre probar la certeza del perjuicio, bien sea demostrando que ya se produjo o que inevitablemente se producirá como consecuencia cierta y directa de un estado de cosas actual. Bajo tal entendimiento, si bien podríamos estar frente a la pérdida de una oportunidad, por cuanto la demandante afirma que se causó un perjuicio material en la modalidad de lucro cesante debido a que no pudo vender las

casas que construyó en el lote respecto del cual se negó la inscripción d