CE-11001-03-15-000-2019-01138-00(AC)-2019

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / RELIQUIDACIÓN DE PENSIÓN DE JUBILACIÓN DE DOCENTE / DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE – No se configura / AUSENCIA DE VULNERACIÓN DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES DE ACCESO A LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA, AL DEBIDO PROCESO, AL MÍNIMO VITAL Y A LA IGUALDAD [S]e advierte que el Tribunal demandado realizó un análisis del marco normativo del régimen pensional de los docentes estatales vinculados al servicio antes de la Ley 812 de 2003, como es el caso de la actora, se les debía respetar el régimen pensional que venía regulando tal aspecto, en este caso, el previsto en la Ley 91 de 1989, norma que, a su turno, remitió a la Ley 33 de 1985, de manera que para el caso de la demandante, es esta la preceptiva que regula su situación. Señaló que el Consejo de Estado en sentencia del 4 de agosto de 2010 había indicado que la lista de los factores contenida en la Ley 33 de 1985 no era taxativa y, por ende, para la liquidar la pensión debían tenerse en cuenta los factores devengados durante el último año de servicios, sin importar si estaban o no descritos en el artículo 3 de la citada norma y sobre los cuales, si fuera necesario, debían hacerse los correspondientes descuentos, con lo cual solo quedaban exceptuados los que la ley expresamente consagraba para tal fin. En tal sentido, aun cuando la autoridad acusada reconoció que la parte actora era beneficiaria del régimen especial docente consideró que a efectos de la liquidación de la mesada

pensional, sólo podían tenerse en cuenta los factores sobre los cuales efectivamente se realizaron los aportes pensionales, atendiendo al criterio general de los pronunciamientos de la Corte Constitucional según el cual, en procura de la sostenibilidad financiera del sistema pensional todas las pensiones, independientemente del régimen que les sea aplicable, deben liquidarse conforme a los factores salariales frente a los cuales se realizaron efectivamente los aportes al sistema, y en aplicación de las Leyes 33 y 62 de 1985. Igualmente, esta Sala advierte que en la actualidad no existe en el Consejo de Estado una posición unificada sobre los factores salariales que se deben incluir para calcular el IBL a efecto de la liquidación de las pensiones de jubilación de los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. (…) Finalmente, la Sala considera necesario pronunciarse en relación con las sentencias de tutela del Consejo de Estado que se citaron por parte de la actora en su escrito de demandada, las cuales invocó como desconocidas. Es necesario aclarar que estas sentencias no pueden ser invocadas como precedente, toda vez que el órgano de cierre en materia de tutela es la Corte Constitucional. Sin embargo, en aras de velar por la igualdad en esta instancia, se verificó en detalle si deben aplicarse las mismas reglas para el caso que aquí nos ocupa, y se determinó que el criterio con el cual se amparaba en dichas oportunidades fue reevaluado, como ya se dijo, en la Sala del 7 de febrero de 2019, y tal como fue desarrollado en los párrafos precedentes de este proveído. Por lo anteriormente expuesto, se negará

el amparo solicitado, pues no se encuentran vulnerados los derechos fundamentales invocados ni configurado el defecto por desconocimiento del precedente alegado por la parte actora en contra del Tribunal Administrativo del MetaSala de Decisión Oral 01, que revocó la sentencia condenatoria de primera instancia, para en su lugar, negar la reliquidación pensional pretendida en el proceso ordinario, razón por la que se negará el amparo solicitado, al advertir que el proveído bajo censura no adolece de defecto alguno.

FUENTE FORMAL: LEY 100 DE 1993 - ARTÍCULO 36 / LEY 100 DE 1993ARTÍCULO 279 / LEY 1437 DE 2011 - ARTÍCULO 248 / LEY 1437 DE 2011ARTÍCULO 258 / LEY 812 DE 2003 - ARTÍCULO 81 / LEY 33 DE 1985ARTÍCULO 1 / LEY 91 DE 1989 - ARTÍCULO 15, NUMERAL 2 - LITERALES A Y

B

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Consejero ponente: CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO

Bogotá, D.C., once (11) de abril de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-15-000-2019-01138-00(AC)

Actor: MARÍA NELLY SOTELO ROJAS

Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL META Referencia: ACCIÓN DE TUTELA Temas: Tutela contra providencia judicial - IBL en docentes

SENTENCIA PRIMERA INSTANCIA Decide la Sala en primera instancia la acción de tutela promovida por la señora María Nelly Sotelo Rojas contra el Tribunal Administrativo del Meta, de conformidad con lo dispuesto en el inciso 1º del numeral 2º del artículo 2.2.3.1.2.1 del Decreto 1069 de 2015, modificado por el Decreto 1983 del 30 de noviembre de 2017.

I. ANTECEDENTES

1. La petición de amparo La señora María Nelly Sotelo Rojas, mediante apoderada judicial, ejerció acción de tutela1 con el fin de obtener la protección sus derechos fundamentales de acceso a la administración de justicia, al debido proceso, al mínimo vital y a la igualdad, que estimó vulnerados con ocasión de la providencia proferida el 6 de diciembre de 2018, por la Sala de Decisión 01 del Tribunal Administrativo del Meta, por medio de la cual revocó la decisión adoptada, por el Juzgado Cuarto Oral Administrativo del Circuito Judicial de Villavicencio, el 13 de marzo de 2018, mediante la cual se accedió parcialmente a las súplicas de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho que promovió contra la Nación - Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, en adelante, FOMAG.

En consecuencia, la actora solicitó: “1. Se declare que el Tribunal Administrativo del Meta – Sala de Decisión integrada por los magistrados (…), transgredió los derechos fundamentales al debido proceso, mínimo vital, igualdad y acceso a la administración de justicia de

la accionante con la decisión contenida en la sentencia del 06 de diciembre de 2.018 proferida dentro del proceso de Nulidad y Restablecimiento del Derecho (sic) incoado por el (la) Docente MARÍA NELLY SOTELO ROJAS contra la Nación 1 La acción de tutela se presentó el 15 de marzo de 2019 ante la oficina de correspondencia de esta Corporación. – Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio, radicado No. 50013333004201700015901.

2. Como consecuencia de la anterior declaración, se ordene al Tribunal Administrativo del Meta – Sala de Decisión - Integrada por los Magistrados (…); dejar sin efectos la providencia referida en el numeral anterior y se profiera una nueva reconociendo la totalidad de los factores salariales devengados por el docente durante el año inmediatamente anterior al estatus pensional.”2

La petición de tutela tuvo como fundamento los siguientes:

2. Hechos Afirmó que estuvo vinculada como docente por más de 20 años y que cumplió con los requisitos establecidos en la ley para el reconocimiento de la pensión de jubilación.

Explicó que la pensión de vejez le fue reconocida mediante la Resolución 150056.03/0071 del 7 de enero de 2016 y la base para la liquidación incluyó únicamente la asignación básica y la prima de vacaciones y se omitió tener en cuenta los demás factores salariales percibidos por la actividad docente durante el último año de servicio anterior a la adquisición del estatus pensional. Adujo que promovió el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho3 para que se incluyeran todos los factores devengados y que no fueron tenidos en

cuenta para calcular el ingreso base de liquidación, cuyo conocimiento correspondió al Juzgado Cuarto Administrativo del Circuito Judicial de Villavicencio, autoridad judicial que en sentencia del 13 de marzo de 2018 accedió a las pretensiones de la demanda. Refirió que en consecuencia se ordenó a la parte demandada reliquidar su pensión en la que se debía incluir todos los factores devengados en el último año de servicio. Señaló que del recurso de apelación interpuesto por el FOMAG conoció la Sala de Decisión 01 del Tribunal Administrativo del Meta, autoridad judicial que en fallo de 6 de diciembre de 2018 revocó la decisión del a quo y, en su lugar, negó las súplicas de la demanda, en atención a que la nueva postura del Consejo de Estado dejó de lado la posición jurídica que consideraba que las Leyes 33 y 62 de 1985 establecían una lista meramente enunciativa de los factores salariales, al encontrar que esta va en contravía del principio de solidaridad en materia de seguridad social y, por lo tanto, al respetar la voluntad del legislador, los factores enlistados en dichas disposiciones son los que deben limitar la base para la realización de la liquidación pensional, siempre y cuando sobre ellos se hayan realizados los aportes correspondientes.

3. Sustento de la vulneración Para la parte actora con la sentencia cuestionada se configuró el defecto sustantivo por indebida interpretación de la Ley 33 de 1985 y del régimen docente, el cual no se regula por la Ley 100 de 1993. 2 Folios 6 y 7 del expediente.

3 Proceso identificado con radicado 50001333300420170015900. Manifestó que, debido a que está afiliada al FOMAG, no le es aplicable lo establecido por la Corte Constitucional en las sentencias C-258 de 2013, SU-230 de 2015, T-247 de 2016 y SU 395 de 2017 ni la jurisprudencia del Consejo de Estado relacionada con los factores salariales que deben ser parte del ingreso base de liquidación, puesto que el alto tribunal contencioso administrativo, en la sentencia del 28 de agosto de 2018, fijó unas reglas de unificación frente a la interpretación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que consagra el régimen de transición pensional, pero dicha providencia dejó claro que los criterios allí establecidos no se aplican para el cao de los docentes. Señaló que en la providencia mencionada, el Consejo de Estado determinó una primera subregla y en ella fijó una posición con relación al IBL aplicable para quienes son beneficiarios del régimen de transición, postura que no puede ser aplicable a los docentes, puesto que estos se encuentran excluidos de la aplicación de dicha norma. Explicó que, sin embargo, el Consejo de Estado en la sentencia de unificación de 2018 fijó una segunda subregla la cual se basó en el principio de solidaridad, frente a la cual no fue clara en indicar si esta aplica al régimen docente, circunstancia que ha generado multiplicidad de interpretaciones. Precisó que, en su sentir, las directrices señaladas por el Consejo de Estado en esa segunda subregla no pueden ser aplicados a los docentes porque la Ley 91

de 1989 estableció claramente que los recursos del FOMAG serían destinados únicamente al pago de las prestaciones periódicas de los docentes, lo que significa que tienen una destinación específica, la cual no puede ser utilizada para financiar las pensiones de los demás habitantes del territorio nacional. Citó las sentencias de tutela del 27 de septiembre de 20184, 24 de octubre de 20185 y 9 de noviembre de 20186, en las cuales se dejó sin efectos las providencias proferidas por los Tribunales Administrativos de Tolima y Risaralda, en casos similares al que se estudia.

4. Trámite de la solicitud de amparo Mediante auto del 19 de marzo de 20197, se admitió la solicitud de tutela y se ordenó notificar a los magistrados que integran el Tribunal Administrativo del Meta, como parte demandada. También dispuso comunicar la iniciación del proceso, en calidad de tercero con interés, al Juzgado Cuarto Administrativo del Circuito Judicial de Villavicencio, al Ministerio de Educación Nacional, al Fondo Nacional de Prestaciones y a la Fiduprevisora S.A.

Remitidas las respectivas comunicaciones8, intervinieron como sigue: 4.1. Tribunal Administrativo del Meta El magistrado ponente de la providencia atacada solicitó se negaran las pretensiones, con base en los siguientes argumentos: 4 Radicado 11001031500020180301200 con ponencia de la Dra. Rocío Araújo Oñate. 5 Radiado 11001031500020180080501. 6 Radiado 11001031500020180230600. 7 Folios 32 y 33 del expediente. 8 Folios 34 a 39 del expediente.

Manifestó que si bien la providencia del 28 de agosto de 2018 determinó unas reglas con relación a la aplicación del régimen de transición y a la interpretación sobre los factores salariales que integran el ingreso base de liquidación para aquellos a quienes se les aplica la Ley 33 de 1985 y como esta norma es la aplicable para el régimen de los docentes, no podría entonces el tribunal apartarse de las directrices de la sentencia de unificación. Precisó que la interpretación adoptada no solo garantiza que la pensión se liquide sobre los factores establecidos como tal por el legislador, sino que además respeta la debida correspondencia que debe existir entre lo aportado y lo que el sistema retorna al afiliado y asegura la viabilidad financiera del sistema. 4.2. Juzgado Cuarto Administrativo de Villavicencio No se pronunció sobre los hechos y pretensiones de la demanda, pero remitió el expediente 5001333300420170015900 en calidad de préstamo. 4.3. Fiduciaria La Previsora S.A. La coordinadora de tutelas de la Fiduciaria La Previsora S.A. rindió el informe solicitado, en el cual indicó que la acción de tutela interpuesta es improcedente toda vez que las autoridades judiciales que conocieron del proceso, actuaron conforme a la normatividad establecida sin que se pueda aducir que el juez de segunda instancia haya desconocido, entre otros, los precedentes judiciales relacionados con el tema objeto de la demanda. Señaló que tampoco es posible afirmar que se transgredieron las garantías fundamentales de la demandante, pues el trámite judicial fue adelantado en debida forma y atendió los procedimientos legales.

Solicitó que se declarara improcedente el amparo solicitado y que se desvinculara a la Fiduprevisora S.A. por no estar legitimada en la causa por pasiva. 4.4. Ministerio de Educación Nacional Se pronunció por intermedio del jefe de la Oficina Asesora Jurídica del Ministerio de Educación solicitó su desvinculación en la presente acción de tutela toda vez que los derechos fundamentales invocados no han sido transgredidos por dicha entidad.

II. CONSIDERACIONES 2.1. Competencia Esta Sala es competente para conocer de la presente acción de tutela, de conformidad con lo establecido por el Decreto 2591 de 19919 y el numeral 2° del artículo 2.2.3.1.2.1 del Decreto 1069 de 201510, modificado por el Decreto 1983 del 30 de noviembre de 2017 y el Acuerdo 377 de 2018, proferido por la Sala Plena del Consejo de Estado. 2.2. Cuestión Previa 9 “Por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política.” 10 “Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Justicia y del Derecho.” Previo a resolver el fondo del asunto, observa la Sala que el Ministerio de Educación Nacional y la sociedad La Fiduprevisora S.A., vocera del patrimonio autónomo del Fomag, solicitaron su desvinculación por falta de legitimación en la causa por pasiva.

Al respecto, se advierte que dichas peticiones no proceden teniendo en cuenta que su vinculación al proceso se hizo en atención al interés que les asiste en las resultas del presente trámite debido a que actuaron como parte demandada en el

proceso ordinario que originó la providencia judicial controvertida, mas no como autoridades contra las cuales se encuentre dirigida la solicitud de amparo. 2.3. Problema jurídico En el asunto bajo estudio, corresponde a la Sala determinar si la autoridad judicial accionada vulneró los derechos fundamentales invocados por la actora, al incurrir en un desconocimiento del precedente por indebida aplicación de la sentencia del 28 de agosto de 2018, la cual no es aplicable al régimen docente. Para resolver este problema, se analizarán los siguientes aspectos: i) el criterio de la Sección sobre la procedencia de la acción de tutela contra decisiones judiciales; ii) estudio sobre los requisitos adjetivos de procedibilidad; y finalmente, de encontrarse superados se estudiará, iii) el fondo del reclamo. 2.4. Procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en sentencia de 31 de julio de 201211, unificó la diversidad de criterios que la Corporación tenía sobre la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales12, y en ella concluyó: “…si bien es cierto que el criterio mayoritario de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo ha sido el de considerar improcedente la acción de tutela contra providencias judiciales, no lo es menos que las distintas Secciones que la componen, antes y después del pronunciamiento de 29 de junio de 2004 (Expediente AC-10203), han abierto paso a dicha acción constitucional, de manera excepcional, cuando se ha advertido la vulneración de derechos constitucionales fundamentales, de ahí que se modifique tal criterio radical y se admita, como se

hace en esta providencia, que debe acometerse el estudio de fondo, cuando se esté en presencia de providencias judiciales que resulten violatorias de tales derechos, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento Jurisprudencialmente.”13 (Negrilla fuera de texto) Conforme al anterior precedente, es claro que la Corporación ha modificado su criterio sobre la procedencia de la acción de tutela y, en consecuencia, conforme a él, es necesario estudiar las acciones de tutela que se presenten contra providencia judicial y analizar si ellas vulneran algún derecho fundamental, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento por la jurisprudencia, como expresamente lo indica la decisión de unificación. 11 Sala Plena del Consejo de Estado. Exp. No. 11001-03-15-000-2009-01328-01. Acción de tutelaImportancia jurídica. Actora: Nery Germania Álvarez Bello. M.P. María Elizabeth García González. 12 El recuento de esos criterios se encuentra de páginas 13 a 50 del fallo de la Sala Plena antes reseñado. 13 Ibídem. Así, para la Sala ahora es importante precisar bajo qué parámetros se hará ese estudio, pues la sentencia de unificación se refirió a los “…fijados hasta el momento jurisprudencialmente…”. En efecto, sabido es que la tutela es un mecanismo residual y excepcional para la protección de derechos fundamentales como lo señala el artículo 86 constitucional y, por ende, la procedencia de esta acción constitucional contra providencia judicial no puede ser ajena a esas características. La Corte Constitucional se ha referido en forma amplia14 a unos requisitos

generales y otros específicos de procedencia de la acción de tutela, sin distinguir cuáles dan origen a que se conceda o niegue el derecho al amparo procedencia sustantiva– y cuáles impiden efectivamente adentrarnos en el fondo del asunto – procedencia adjetiva–. En ese orden, primero se verificará que la solicitud de tutela cumpla unos presupuestos generales de procedibilidad. Estos requisitos son: i) que no se trate de tutela contra tutela; ii) subsidiariedad, es decir, agotamiento de los requisitos ordinarios y extraordinarios, siempre y cuando ellos sean idóneos y eficaces para la protección del derecho que se dice vulnerado; y iii) inmediatez. Cuando no se cumpla con uno de esos presupuestos, la Sección declarará improcedente el amparo solicitado y no entrará a analizar el fondo del asunto. Por el contrario, cumplidos esos parámetros, corresponderá a la Sala adentrarse en la materia objeto del amparo, a partir de los argumentos expuestos en la solicitud y de los derechos fundamentales que se afirmen vulnerados, en donde para la prosperidad o negación del amparo impetrado, se requerirá: i) que la causa, motivo o razón a la que se atribuya la transgresión sea de tal entidad que incida directamente en el sentido de la decisión y ii) que la acción no intente reabrir el debate de instancia. Cabe reiterar que esta acción constitucional no puede ser considerada como una “tercera instancia” que se emplee, por ejemplo, para revivir términos, interpretaciones o valoraciones probatorias que son propias del juez natural. Bajo las anteriores directrices se entrará a estudiar el caso de la referencia.

2.5. Examen de los requisitos: Procedencia adjetiva 2.5.1. No se trata de una tutela contra decisión de igual naturaleza, puesto que la providencia que censura la parte actora fue proferida dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho que promovió contra la Nación - Ministerio de Educación Nacional - FOMAG, identificado con radicado 50001333300420170015900. 2.5.2. De igual manera, en el presente asunto se cumple con el requisito de inmediatez pues la acción de tutela pretende cuestionar el fallo proferido el 6 de noviembre de 2018 por la Sala de Decisión Oral No. 1 del Tribunal Administrativo del Meta, el cual fue notificado por correo electrónico el 14 de enero de 201915, mientras que la petición de amparo se presentó el 15 de marzo de 2019, por lo que, desde el 17 de enero de 2019, fecha en la cual la providencia atacada quedó 14 Entre otras en las T-949 del 16 de octubre de 2003, T-774 del 13 de agosto de 2004 y C-590 de 2005. 15 De acuerdo con las constancias que se pueden verificar en los folios 14 a 16 del cuaderno principal del expediente del proceso ordinario allegado al expediente en calidad de préstamo. ejecutoriada y la fecha en que se presentó la solicitud de amparo, el término que ha transcurrido es razonable. 2.5.3. Respecto a la subsidiariedad, la Sala encuentra que la demandante no dispone de otros medios de defensa judicial, ordinarios o extraordinarios, para censurar la providencia proferida por la mencionada autoridad judicial, toda vez que lo manifestado por la parte actora no se ajusta a las causales taxativas

contempladas en el artículo 248 de la Ley 1437 de 2011 para que proceda el recurso extraordinario de revisión. A su vez, cabe destacar que si bien los supuestos fácticos y jurídicos contenidos en la presente acción de tutela concuerdan con la causal señalada en el artículo 258 de la Ley 1437 de 201116, instituida para que se formule el recurso extraordinario de unificación de jurisprudencial, lo cierto es que no se cumple la cuantía mínima exigida para su procedencia pues debe tenerse en cuenta que el medio de control promovido por la actora se tramitó en primera instancia ante un juzgado administrativo, lo que de conformidad con el numeral 2º del artículo 155 ejusdem implica que se trata de un asunto cuya cuantía no excede los 50 smmlv. Superadas dichas exigencias, la Sala abordará el fondo de la solicitud, sin perjuicio de resaltar el carácter excepcional de la tutela, que tiene como fin garantizar la intangibilidad de la cosa juzgada, el respeto de la autonomía judicial, la protección de derechos de terceros de buena fe, la seguridad jurídica y la confianza en los fallos judiciales. 2.6. Caso concreto De acuerdo con lo expuesto en el sub lite, se tiene que la parte actora considera que el Tribunal Administrativo del MetaSala de Decisión Oral 01, en la providencia objeto de reproche, vulneró los derechos fundamentales invocados, toda vez que revocó la decisión adoptada por el a quo para, en su lugar, negar las súplicas de la demanda que presentó la actora, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, con la finalidad de obtener la nulidad

parcial del acto administrativo que reconoció su pensión de vejez, pero sin la inclusión de todos los factores salariales que percibió en el año anterior al momento en que adquirió el estatus pensional. Pues bien, lo primero que resulta necesario precisar, es que si bien esta Sección en casos similares al aquí estudiado17, amparaba el derecho fundamental al debido proceso invocado por los docentes accionantes, también lo es que a partir de las providencias proferidas en la Sala de Decisión del 7 de febrero de 201918, se recogió dicho criterio por los motivos que se exponen a continuación: Para resolver el problema jurídico planteado, la Sala realizará un recuento sobre el régimen aplicable a los docentes, para luego, abordar el estudio del yerro planteado, así: 16 “Habrá lugar al recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia cuando la sentencia impugnada contraríe o se oponga a una sentencia de unificación del Consejo de Estado.” 17 Ver entre otras, Consejo de Estado, sentencias del 13 de diciembre de 2018. M.P. Rocío Araújo Oñate. Rad. 11001-03-15-000-2018-02632-01, rad. 11001-03-15-000-2018-01853-01; M.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez. 18 Ver entre otros, radicados 11001-03-15-000-2019-00194-00 y 11001-03-15-000-2018-04340-00 M.P. Carlos Enrique Moreno Rubio. i) El régimen legal aplicable al sector docente en relación con el IBL para pensionados cuya vinculación sea anterior a la Ley 812 de 2003

1. Si desconoció el precedente por la «inaplicación de la jurisprudencia vinculante del Consejo de Estado», al sustentar su decisión en la línea trazada por la Corte Constitucional en relación con el ingreso base de liquidación (IBL). 2.6.1. Régimen legal aplicable al sector docente en relación con el IBL para pensionados cuya vinculación sea anterior a la Ley 812 de 2003

La Ley 100 de 1993 al circunscribir su campo de aplicación, dispuso que el sistema general de pensiones se aplicaría a todos los habitantes del territorio nacional, salvo los casos previstos en su artículo 279, entre las cuales se incluyó a los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. “ARTÍCULO. 279. - Excepciones. El sistema integral de seguridad social contenido en la presente ley no se aplica a los miembros de las fuerzas militares y de la Policía Nacional, ni al personal regido por el Decreto Ley 1214 de 1990, con excepción de aquél que se vincule a partir de la vigencia de la presente ley, ni a los miembros no remunerados de las corporaciones públicas. Así mismo, se exceptúa a los afiliados al fondo nacional de prestaciones sociales del magisterio, creado por la Ley 91 de 1989, cuyas prestaciones a cargo serán compatibles con pensiones o cualquier clase de remuneración. Este fondo será responsable de la expedición y pago de bonos pensionales en favor de educadores que se retiren del servicio, de conformidad con la reglamentación que para el efecto se expida. (Subrayado Declarado Exequible por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-461 de 1995).” Por lo tanto, es claro que la referida norma exceptuó a los docentes, disposición

que fue ratificada por el Acto Legislativo 01 de 2005, que señaló expresamente en el parágrafo transitorio 1º lo siguiente: «A partir de la vigencia del presente Acto Legislativo, no habrá regímenes especiales ni exceptuados, sin perjuicio del aplicable a la fuerza pública, al Presidente de la República y a lo establecido en los parágrafos del presente artículo’. (…) Parágrafo transitorio 1º. El régimen pensional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial es el establecido para el Magisterio en las disposiciones legales vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, y lo preceptuado en el artículo 81 de esta. Los docentes que se hayan vinculado o se vinculen a partir de la vigencia de la citada ley, tendrán los derechos de prima media establecidos en las leyes del Sistema General de Pensiones, en los términos del artículo 81 de la Ley 812 de 2003». (Subrayado fuera de texto original) De la simple lectura de esa disposición en concordancia con el artículo 279 de la Ley 100 de 1993, resulta evidente que persiste una regulación especial para el reconocimiento de los derechos pensionales de los docentes, tal como lo sostuvo la Sala en los fallos del 10 de agosto19, 6 de septiembre20 y 23 de noviembre de 2017.21 Para determinar cuál es el régimen aplicable a este sector (docentes), es necesario hacer referencia al artículo 81 de la Ley 812 de 2003, según el cual: El régimen prestacional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales,

que se encontraban vinculados antes de la entrada en vigencia de dicha ley al servicio público educativo oficial, es el establecido para el Magisterio en las disposiciones vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la presente ley. Los docentes que se vinculen a partir de la entrada en vigencia de la referida ley, quienes deben ser afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y tendrán los derechos pensionales del régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en este, con excepción de la edad de pensión de vejez que será de 57 años para hombres y mujeres. De lo anterior se deduce que el momento en el cual haya sido vinculado el docente, definirá el régimen pensional aplicable, pues si se trata de una persona vinculada con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, como ocurre en el presente caso, se respetará la aplicación de las leyes que venían regulando su situación. Es de anotar, que antes de la Ley 812 de 2003 la norma que regulaba el régimen pensional de los docentes era la Ley 91 de 1989 «Por la cual se crea el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio»; al respecto, esta ley estableció en el artículo 15: “A partir de la vigencia de la presente Ley el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1 de enero de 1990 será regido por las siguientes disposiciones: 1.- Los docentes nacionalizados que figuren vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, para efectos de las prestaciones económicas y sociales, mantendrán el régimen prestacional que han venido gozando en cada entidad territorial de

conformidad con las normas vigentes. Los docentes nacionales y los que se vinculen a partir del 1 de enero de 1990, para efectos de las prestaciones económicas y sociales se regirán por las normas vigentes aplicables a los empleados públicos del orden nacional, Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978, o que se expidan en el futuro, con las excepciones consagradas en esta Ley.” (Destaca