CE-11001-03-15-000-2019-01138-01(AC)-2019

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / RELIQUIDACIÓN

DE PENSIÓN DE JUBILACIÓN DE DOCENTE / AUSENCIA DE DEFECTO SUSTANTIVO / FACTORES SALARIALES EN RELIQUIDACIÓN DE PENSIÓN DE JUBILACIÓN DOCENTE - Aquellos percibidos durante el último año de servicios sobre los cuales se efectuaron aportes / AUSENCIA DE

VULNERACIÓN DE DERECHOS FUNDAMENTALES

[C]orresponde a la Sala resolver el siguiente problema jurídico: ¿Incurre en defecto sustantivo y vulnera los derechos fundamentales al debido proceso, al mínimo vital, a la igualdad y al acceso efectivo a la administración de justicia, la providencia judicial que en un proceso de Nulidad y Restablecimiento del Derecho, revocó la orden de reliquidar la pensión de jubilación de un docente afiliado al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, que se vinculó antes del 27 de junio de 2003, teniendo en cuenta la totalidad de los factores salariales devengados durante el último año de servicios? (…) En el presente caso, la parte actora manifiesta que la sentencia censurada incurrió en defecto sustantivo al interpretar erróneamente las disposiciones normativas y jurisprudenciales relacionadas con los factores salariales que se deben incluir en el ingreso base de liquidación de las pensiones de los docentes, señalando que la sentencia de Unificación del 28 de agosto de 2018, que fijó unas reglas de unificación frente a la interpretación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 que consagra el régimen de transición pensional, no se aplica para el caso de los docentes puesto que su

régimen pensional es el previsto en la Ley 91 de 1989.. (…) [L]a Sala advierte que en la providencia cuestionada, el Tribunal coincide con la regla jurisprudencial fijada por el órgano de cierre de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, en virtud de la cual, para efectos de liquidar la mesada pensional de los beneficiarios de la Ley 33 de 1985, se deben tener en cuenta solo los factores sobre los cuales se realizaron cotizaciones, lectura que se sustenta en el principio de solidaridad que orienta el servicio público de seguridad social y que propende por garantizar la correspondencia entre el monto de lo aportado y lo que el sistema retorna al afiliado, para asegurar la viabilidad financiera del mismo. (…) En síntesis, la violación de los derechos fundamentales alegados por la accionante no está demostrada y, en consecuencia, se confirmará la sentencia del 11 de abril de 2019 proferida por la Sección Quinta de esta Corporación, que negó el amparo de los derechos fundamentales invocados.

FUENTE FORMAL: LEY 100 DE 1993 - ARTÍCULO 36.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Consejero ponente: OSWALDO GIRALDO LÓPEZ

Bogotá, D.C., treinta (30) de mayo de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-15-000-2019-01138-01(AC)

Actor: MARÍA NELLY SOTELO ROJAS Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL META La Sala decide la impugnación presentada por la señora María Nelly Sotelo Rojas,

contra el fallo de tutela del 11 de abril de 2019, proferido por la Sección Quinta de esta Corporación, que negó el amparo solicitado por la parte actora.

I. SÍNTESIS DEL CASO La señora María Nelly Sotelo Rojas solicitó la protección de sus derechos fundamentales al debido proceso, al mínimo vital, a la igualdad y al acceso efectivo a la administración de justicia, que estimó vulnerados a raíz de la sentencia del 6 de diciembre de 2018 del Tribunal Administrativo del Meta, que revocó el fallo dictado el 13 de marzo de 2018 por el Juzgado Cuarto Administrativo de Villavicencio, el cual accedió a las pretensiones de la demanda instaurada en ejercicio del medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho en contra del Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de

Prestaciones Sociales del Magisterio. En criterio de la actora, el Tribunal Administrativo del Meta incurrió en defecto sustantivo al interpretar erróneamente las disposiciones normativas relacionadas con los factores salariales que se deben incluir en el ingreso base de liquidación de las pensiones de los docentes; además, aduce que no puede ser aplicada en este proceso la Sentencia de Unificación del 28 de agosto de 2018 del Consejo de Estado, la cual fijó una reglas de interpretación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 que establecen el régimen de transición pensional, considerando que los criterios allí establecidos no se ajustan para el caso de los docentes.

II. TRÁMITE DE LA ACCIÓN EN PRIMERA INSTANCIA 2.1. La tutela fue radicada el 15 de marzo de 2019 en la Secretaría de esta

Corporación1 y asignada en reparto el 18 adiado2 a la Sección Quinta. 2.2. Mediante providencia del 19 de marzo del presente3 se admitió y se dispuso notificar a los Magistrados que integran el Tribunal Administrativo del Meta y comunicar a la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, a la Fiduprevisora S.A., y al Juzgado Cuarto 1 Folios 1 cuaderno de la acción de tutela. 2 Folio 30 cuaderno de la acción de tutela. 3 Folios 32 y 33 cuaderno tutela. Administrativo del Circuito de Villavicencio; orden que se cumplió el 26 de marzo de 20194. En la misma providencia se solicitó al Juzgado Cuarto Administrativo del Circuito de Villavicencio allegar copia en archivo digital o físico el expediente bajo el radicado nro. 50001 33 33 004 2017 00159 01, el cual fue remitido el 28 de marzo de 20195. 2.3. La Fiduprevisora S.A. a través de la Coordinadora de tutelas de la Dirección de Gestión Judicial, rindió el informe de manera oportuna6 manifestando que la presente tutela resulta improcedente toda vez que las entidades actuaron conforme a la normativa establecida; solicitó su desvinculación del proceso por no estar legitimados en la causa por pasiva. 2.4. La Magistrada del Tribunal Administrativo del Meta rindió informe en oportunidad7 manifestando que la providencia del 28 de agosto de 2018 determinó unas reglas con relación a la aplicación del régimen de transición y a la

interpretación sobre los factores salariales que integran el ingreso base de liquidación para las personas que están cobijadas por la Ley 33 de 1985, la cual también es aplicable para los docentes, y no podía alejarse en su decisión de los criterios previstos en la mencionada Sentencia de Unificación del Consejo de Estado. 2.5. El Ministerio de Educación, a través del Jefe de la Oficina de Asesoría Jurídica rindió el informe en oportunidad8, solicitando su desvinculación del proceso por considerar que no se está desconociendo ni vulnerando derecho fundamental alguno. 2.6. El Juzgado Cuarto Administrativo de Villavicencio guardó silencio.

III. EL FALLO DE PRIMERA INSTANCIA 4 Folios 34 a 39 cuaderno tutela. 5 Folio 46 cuaderno tutela. 6 Folios 41 y 42 cuaderno de tutela. 7 Folios 44 y 45 cuaderno de tutela. 8 Folios 50 a 52 cuaderno de tutela.

La Sección Quinta de esta Corporación mediante sentencia del 11 de abril de 2019, dispuso lo siguiente9: “[…] PRIMERO. Niéganse las solicitudes de desvinculación propuestas por la Fiduprevisora S.A. y el Ministerio de Educación Nacional, por los motivos descritos en procedencia.

SEGUNDO: Niégase la acción de tutela presentada por la señora María Nelly Sotelo Rojas contra la Sala de Decisión 01 del Tribunal Administrativo del Meta, con ocasión de la decisión proferida el 6 de diciembre de 2018, por las razones expuestas anteriormente. […]” Para llegar a dicha conclusión resaltó que al momento de proferirse la decisión por el

Tribunal de instancia no existía en el Consejo de Estado una posición unificada sobre los factores salariales que se deben incluir en el IBL en la liquidación de las pensiones de los docentes, y aunque dicho Tribunal acogió los criterios establecidos en la Sentencia de Unificación del 28 de agosto de 2018, debe tenerse en cuenta que en la misma providencia se advirtió que éstos no cobijan a los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. Agregó que, aunque la Corte Constitucional en las Sentencias de Unificación C-258 de 2013, SU – 230 de 2015 y SU 395 de 2017, tampoco se pronunció concretamente sobre el caso de los docentes, si previó que “en procura de la sostenibilidad financiera del sistema pensional de todas las pensiones, independientemente del régimen que le sea aplicable, deben liquidarse conforme a los factores salariales frente a los cuales se realizaron efectivamente los aportes”. Por último, negó el amparo solicitado por no encontrar vulnerados los derechos fundamentales invocados ni configurado el defecto por desconocimiento del precedente alegado.

IV. EL MOTIVO DE LA IMPUGNACIÓN La señora María Nelly Sotelo Rojas, a través de apoderado judicial por escrito del 24 de abril de 2019, esto es, en tiempo, presentó impugnación10 reiterando los

9Folios 62 a 70 cuaderno de tutela. 10 Folios 81 a 88 cuaderno de tutela. mismos argumentos expuestos en el escrito de tutela, solicitando se revoque la decisión de primera instancia y se acceda a las pretensiones de la acción. Lo anterior por cuanto la providencia cuestionada acogió los criterios fijados por la

Corte Constitucional en las sentencias C-258 de 2013, SU-230 de 2015, SU395 de 2017 y la de Unificación del 28 de agosto de 2018 del Consejo de Estado, las cuales no son aplicables al caso de la actora, toda vez que las anteriores fueron proferidas en el contexto del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y la señora Sotelo Rojas no hace parte de dicho régimen. Por auto del 2 de mayo de 2019, la Sección Quinta concedió la impugnación interpuesta por la parte actora contra la sentencia allí proferida11, la cual correspondió en reparto a esta Sección por acta del 9 de mayo de 201912.

V. CONSIDERACIONES DE LA SALA 5.1. LA COMPETENCIA DE LA SECCIÓN Esta Sala es competente para conocer de la presente impugnación, de conformidad con lo previsto por el artículo 32 del Decreto 2591 del 19 de noviembre de 1991,13 en concordancia con el numeral 5 del artículo 2.2.3.1.2.1. del Decreto 1069 del 26 de mayo de 2015,14 el cual fue modificado por el artículo 1° del Decreto 1983 del 30 de noviembre de 201715, y el artículo 13 del Acuerdo nro. 080 del 12 de marzo 201916, proferido por la Sala Plena del Consejo de Estado, que regula la distribución de negocios entre las secciones. 11 Folio 90 cuaderno de tutela. 12 Folio 97 cuaderno de tutela. 13 El artículo 32 prevé lo siguiente: “[…] TRÁMITE DE LA IMPUGNACIÓN. Presentada

debidamente la impugnación el juez remitirá el expediente dentro de los dos días siguientes al superior jerárquico correspondiente. El juez que conozca de la impugnación, estudiará el contenido de la misma, cotejándola con el acervo probatorio y con el fallo. El juez, de oficio o a petición de parte, podrá solicitar informes y ordenar la práctica de pruebas y proferirá el fallo dentro de los 20 días siguientes a la recepción del expediente. Si a su juicio, el fallo carece de fundamento, procederá a revocarlo, lo cual comunicará de inmediato. Si encuentra el fallo ajustado a derecho, lo confirmará. […]” 14 Título 3 capítulo 1 secciones 1 y 2. 15 “Por el cual se modifican los artículos 2.2.3.1.2.1, 2.2.3.1.2.4 y 2.2.3.1.2.5 del Decreto 1069 de 2015, Único Reglamentario del sector Justicia y del Derecho, referente a las reglas de reparto de la acción de tutela.” 16 por medio del cual se compila y actualiza el reglamento interno del Consejo de Estado, publicado el 1° de abril de 2019 en el Diario Oficial número 50913. 5.2. HECHOS RELEVANTES La Sala observa que lo acreditado en el proceso es lo siguiente: 5.2.1. La señora María Nelly Sotelo Rojas laboró por más de 20 años al servicio de la docencia oficial y mediante la Resolución nro. 1500-56.03/0071 del 7 de enero de 201617, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, el Secretario de

Educación de Villavicencio le reconoció la pensión de jubilación en cuantía de $2.161.193.00. 5.2.2. Para la liquidación de la pensión de la actora, se tuvo en cuenta únicamente la asignación básica mensual y la prima de vacaciones, sin incluir los demás factores salariales como son las prima de navidad y de vacaciones. 5.2.3. La accionante formuló demanda de Nulidad y Restablecimiento del Derecho en contra de la NaciónMinisterio de Educación NacionalFondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, solicitando fuera declarada la nulidad del anterior acto administrativo, y, a título de restablecimiento, se ordenara la reliquidación de su pensión en el equivalente al 75% del promedio de los factores salariales que devengó “durante el año anterior al status de pensionado18”. 5.2.4. La demanda fue conocida en primera instancia por el Juzgado Cuarto Administrativo de Villavicencio que mediante sentencia proferida en audiencia inicial el 13 de marzo de 201819 accedió a las pretensiones y declaró la nulidad parcial de la Resolución nro. 1500-56.03/0071; y a título de Restablecimiento condenó a la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio a reajustar la pensión de la accionante, incluyendo en la base de liquidación la doceava parte de la prima de navidad y prima de servicios, como factores salariales adicionales a los reconocidos. 17 Folios 19 y 20 cuaderno de Nulidad y Restablecimiento del Derecho. 18 Así lo solicitó la demandante según se observa a folio 2 del cuaderno de Nulidad y

Restablecimiento del Derecho. 19 Folios 95 a 99 cuaderno de Nulidad y Restablecimiento del derecho. 5.2.5. En contra de dicha decisión la entidad demandada interpuso recurso de apelación y por sentencia del 6 de diciembre de 201820, el Tribunal Administrativo del Meta, la revocó. Como fundamento de la decisión explicó que la docente ingresó al servicio de la docencia oficial antes de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, por lo que se encuentra regida bajo las disposiciones establecidas en el artículo 3 de la Ley 33 de 1985, modificado por la Ley 62 del mismo año, y conforme a la más reciente postura del Consejo de Estado en Sentencia de Unificación del 28 de agosto de 2018 para calcular la pensión de la actora, se deben tener en cuenta los factores salariales sobre los que se hicieron los respectivos aportes y los enlistados en la citada norma, dentro de los cuales no está la prima de navidad y prima de servicios, por lo tanto no puede ser incluida en la base de liquidación pensional. 5.3. ANÁLISIS DE LA SALA Teniendo en cuenta las argumentaciones del extremo recurrente, corresponde a la Sala resolver el siguiente problema jurídico: ¿Incurre en defecto sustantivo y vulnera los derechos fundamentales al debido proceso, al mínimo vital, a la igualdad y al acceso efectivo a la administración de justicia, la providencia judicial que en un proceso de Nulidad y Restablecimiento del Derecho, revocó la orden de reliquidar la pensión de jubilación de un docente afiliado al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, que se vinculó antes del 27 de junio de 2003, teniendo en cuenta la totalidad de los factores

salariales devengados durante el último año de servicios? 5.3.1. El Defecto material o sustantivo Este defecto alude al aspecto normativo que sustenta las decisiones judiciales y se erige como causal de procedibilidad de la acción de tutela en contra de providencias en consideración a que, si bien la competencia asignada a los jueces para interpretar y aplicar las normas jurídicas se encuentra amparada por los principios de autonomía e independencia, ésta no es absoluta, pues al ser una atribución que emana de la función pública de administrar justicia está limitada por 20 Folios 8 a 13 cuaderno 2 de Nulidad y Restablecimiento del Derecho. los valores, principios, derechos y garantías que identifican al actual Estado Social de Derecho21. Ahora bien, los criterios señalados suponen que la irregularidad que se invoca debe ser de tal importancia y gravedad que haya dado lugar a una decisión violatoria de derechos fundamentales, pues la configuración del defecto sustantivo no puede darse a partir de cualquier diferencia con la interpretación en que se funda una decisión judicial; ello, ya que el derecho es dinámico y constituye una ciencia cultural en la que bien pueden debatirse vías jurídicas distintas para resolver un mismo caso, y todas ellas resultar razonables y compatibles con las garantías y derechos fundamentales de los sujetos procesales, pues son distintas las escuelas de pensamiento jurídico y variados los métodos de interpretación que se utilizan para resolver un problema. Precisamente de ello deriva la autonomía de los jueces en su labor de administración de justicia y la necesidad de establecer órganos de cierre. En tal sentido, resulta pertinente precisar que en la jurisprudencia constitucional se

han identificado varias situaciones que ponen de presente la existencia de un defecto material en una providencia judicial22. En atención a los presupuestos que las configuran, dichos eventos pueden agruparse en i) el defecto sustantivo que plantea un conflicto en relación con la fuente formal de la providencia que se ataca y, ii) el defecto sustantivo en torno al método de interpretación de la norma jurídica que fundamenta la decisión, a saber:  Defecto sustantivo respecto de la fuente: Tiene lugar cuando la sentencia se fundamenta en una norma que indiscutiblemente no es aplicable al caso bajo examen por cuanto, a) es inexistente, b) ha sido declarada contraria a la Constitución, o c) está derogada y por tanto perdió vigencia. Asimismo, tiene lugar este defecto cuando de forma manifiestamente arbitraria y grosera se aplica una norma legal que no se adecúa a la situación fáctica del caso, lo cual debe ser debidamente alegado y probado ante el juez constitucional, a riesgo de desconocerse la autonomía del funcionario judicial que dictó la providencia. 21 Corte Constitucional, Sentencia T-757 de 2009, M.P.: Luis Ernesto Vargas Silva. 22 Corte Constitucional, Sentencia T-453 de 2017, M.P.: Diana Fajardo Rivera, en la cual se reitera lo señalado en las sentencias SU-399 de 2012 M.P. Humberto Antonio Sierra Porto, SU-400 de 2012 M.P. (e): Adriana María Guillén Arango, SU-416 de 2015 M.P.: Alberto Rojas Ríos y SU-050 de 2017 M.P.: Luis Ernesto Vargas Silva.  Defecto sustantivo en torno al método:

Se configura cuando la fuente formal de la sentencia radica en una norma aplicable al asunto bajo examen, por lo que hay acuerdo al respecto, pero la hermenéutica que de ella se hace no se encuentra dentro del margen de interpretación razonable y aceptable, o “[…] la aplicación final de la regla es inaceptable por tratarse de una interpretación contraevidente (interpretación contra legem) o claramente perjudicial para los intereses legítimos de una de las partes […]”23, o cuando se fija el alcance de una norma desatendiendo otras disposiciones aplicables al caso y que son necesarias para efectuar una interpretación sistemática. 5.3.2. En el presente caso, la parte actora manifiesta que la sentencia censurada incurrió en defecto sustantivo al interpretar erróneamente las disposiciones normativas y jurisprudenciales relacionadas con los factores salariales que se deben incluir en el ingreso base de liquidación de las pensiones de los docentes, señalando que la sentencia de Unificación del 28 de agosto de 2018, que fijó unas reglas de unificación frente a la interpretación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 que consagra el régimen de transición pensional, no se aplica para el caso de los docentes puesto que su régimen pensional es el previsto en la Ley 91 de 1989. Ahora bien, en aras de efectuar el análisis planteado por la actora y determinar si la sentencia atacada incurrió en el defecto señalado, es necesario precisar que la discusión jurídica que se planteó en el proceso de Nulidad y Restablecimiento del Derecho giraba en torno a determinar cuáles son los factores que deben ser

tenidos en cuenta, en el ingreso base de liquidación, para liquidar la pensión de jubilación de aquellas personas que, por haberse desempeñado como docentes nacionales les resulta aplicable la Ley 33 de 1985, por disposición de la Ley 91 de 1981. Al respecto, resulta determinante advertir que la señora María Nelly Sotelo Rojas solicitó la reliquidación de su pensión luego de completar más de veinte años laborando como docente al servicio del Municipio de Villavicencio, por tal motivo, 23 Corte Constitucional, Sentencia T-453 de 2017, M.P.: Diana Fajardo Rivera. conviene realizar, en primer lugar, algunas precisiones sobre el régimen especial de pensión de los docentes oficiales. 5.3.3. Régimen especial de pensión de los docentes oficiales Frente al régimen aplicable a los docentes, por su importancia, resulta relevante transcribir lo señalado por esta Sección en sentencia del 21 de febrero del presente año, en la que explicó lo siguiente24: “[…] En primer lugar, es preciso tener en cuenta que, conforme a lo señalado en el artículo 279 de la Ley 100 de 1993, los docentes vinculados antes de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, no están sujetos a la Ley 100, excepto en lo que resulte procedente atendiendo al principio de favorabilidad laboral25. En efecto, el artículo 279 de la citada Ley, estableció lo siguiente: "[...] ARTÍCULO. 279. - Excepciones. El sistema integral de seguridad social contenido en la presente ley no se aplica a los miembros de las fuerzas militares y de la Policía

Nacional, ni al personal regido por el Decreto Ley 1214 de 1990, con excepción de aquél que se vincule a partir de la vigencia de la presente ley, ni a los miembros no remunerados de las corporaciones públicas. Así mismo, se exceptúa a los afiliados al fondo nacional de prestaciones sociales del magisterio, creado por la Lev 91 de 1989. cuyas prestaciones a cargo serán compatibles con pensiones o cualquier clase de remuneración. Este fondo será responsable de la expedición y pago de bonos pensionales en favor de educadores que se retiren del servicio, de conformidad con la reglamentación que para el efecto se expida [...]". (Subrayado fuera del texto). 24 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Primera. Sentencia del 21 de febrero de 2019. C.P. Roberto Augusto Serrato Valdés. Expediente radicación número 11001 -0315-000-2018-03434-01. 25 Artículos 48, 49 y 53 de la Constitución Política. Al declarar exequible esta norma, la Corte Constitucional en la sentencia C-461 de 1995, resaltó que "[...] la intención del legislador al excluir a los afiliados del Fondo Nacional de Seguridad Social del Magisterio del régimen general de pensiones establecido en la Ley 100 de 1993, fue claramente la de proteger los derechos adquiridos de este sector de trabajadores en materia pensional [...]". (…) Sobre el mismo aspecto, el artículo 1o del Acto Legislativo 01 de 2005, reafirmó que la Ley 100 de 1993 no es aplicable a los docentes, toda vez que conservan el régimen especial en materia pensional. En este

sentido, el parágrafo transitorio 1, ibídem, establece lo siguiente: "[...] Parágrafo transitorio 1o. El régimen pensional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial es el establecido para el Magisterio en las disposiciones legales vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, y lo preceptuado en el artículo 81 de esta. Los docentes que se hayan vinculado o se vinculen a partir de la vigencia de la citada ley, tendrán los derechos de prima media establecidos en las leyes del Sistema General de Pensiones, en los términos del artículo 81 de la Ley 812 de 2003 [...]". Ahora bien, el artículo 81 de la Ley 812 de 2003, dispuso que el régimen prestacional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, que se encontraban vinculados antes de la entrada en vigencia de dicha ley al servicio público educativo oficial, como es el caso de la ahora accionante, es el establecido para el Magisterio en las disposiciones vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de dicha ley, es decir, la Ley 91 de 1989 "Por la cual se crea el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio”. (…) Ahora bien, la Sección Segunda del Consejo de Estado, en sentencia de unificación proferida el 4 de agosto de 201026, al referirse a la determinación del ingreso base de liquidación de las pensiones de jubilación reguladas por el régimen de la Ley 33 de 1985, precisó que deben ser liquidadas con base en todos los factores salariales efectivamente devengados en el año anterior a la adquisición del

estatus de pensionado, dado que éstas no indican en forma taxativa los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional. (…)”. (…) Este criterio jurisprudencial fue modificado por la Sala Plena del Consejo de Estado, mediante sentencia de unificación dictada el 28 de agosto de 2018 27 , en la cual, luego de precisar que los docentes no están sometidos a la regulación del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, señaló, con efectos retrospectivos, una hermenéutica distinta en relación con el contenido del artículo 3o de la Ley 33 de 1985, la cual determina que en el ingreso base de liquidación de las pensiones solo se deben incluir los factores salariales por los cuales se hayan efectuado aportes o cotizaciones al sistema de seguridad social en pensiones. Al respecto la Sala Plena del Consejo de Estado precisó lo siguiente: "[...] 96. La segunda subregla es que los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones.

97. Esta subregla se sustenta en el artículo 1° de la Constitución Política que consagra el principio de solidaridad como uno de los principios fundamentales del Estado Social de Derecho. 26 Proferida dentro del expediente Nro. 25000-23-25-000-2006-07509-01. 27 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, CP. César Palomino Cortés, número único de radicación 52001 23 33 000 2012 00143 01.

98. El artículo 48 constitucional define la Seguridad Social como "un servicio público de carácter obligatorio que se prestará bajo la dirección, coordinación y control del Estado, en sujeción a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad, en los términos que establezca la Ley". El legislador (artículo 2 de la Ley 100 de 1993) explica este principio como "[....] la práctica de la mutua ayuda entre las personas, las generaciones, los sectores económicos, las regiones y las comunidades bajo el principio del más fuerte hacia el más débil".

99. La interpretación de la norma que más se ajusta al artículo 48 constitucional es aquella según la cual en el régimen general de pensiones, previsto en la Lev 33 de 1985, solo los factores sobre los que se haya realizado el aporte o cotización pueden incluirse como elemento salarial en la liquidación de la mesada pensional.

100. De conformidad con el Acto Legislativo 01 de 2005 por el cual se adiciona el artículo 48, para adquirir el derecho a la pensión será necesario cumplir con la edad, el tiempo de servicio y las semanas de cotización. Para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones.

(…)

102. La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo considera que el tomar en cuenta solo los factores sobre los que se han efectuado los aportes, no afecta las finanzas del sistema ni pone en riesgo la garantía del derecho irrenunciable a la pensión del resto de habitantes del territorio colombiano, cuya asegurabilidad debe el Estado, en acatamiento de los principios constitucionales de

universalidad y eficiencia.

103. Por el contrario, con esta interpretación (i) se garantiza que la pensión de los beneficiarios de la transición se liquide conforme a los factores sobre los cuales se ha cotizado; (ii) se respeta la debida correspondencia que en un sistema de contribución bipartita debe existir entre lo aportado y lo que el sistema retorna al afiliado y (iii) se asegura la viabilidad financiera del sistema [...]" (resaltado fuera del texto).

De lo anterior se colige que los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, es decir, los vinculados con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 26 de junio de 2003, fueron exceptuados del Sistema Integral de Seguridad Social por virtud del artículo 279 de la Ley 100 y, en esa medida, no están cobijados por el régimen de transición, sino por el previsto en el artículo 15 de la Ley 91 de 1989, que remite a la Ley 33 de 1985. Es de mencionar que la Sala Plena de esta corporación judicial, en la sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, excluyó la aplicación de la primera regla hermenéutica28 a los educadores oficiales vinculados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, sin embargo ello no aconteció respecto de la segunda. Siendo ello así, de manera pacífica, esta Sección ha venido reiterando que este segundo criterio tiene plena aplicación al régimen excepcional de los docentes29. Precisamente, la segunda subregla se refiere a los alcances interpretativos del artículo 3o de la Ley 33 de 1985 que se aplica tanto

a los docentes como a los beneficiarios del régimen de transición. Así, la citada subregla es del siguiente tenor "[...] en el régimen general de pensiones, previsto en la Ley 33 de 1985, solo los factores sobre los que se haya realizado el aporte o cotización pueden incluirse como elemento salarial en la liquidación de la mesada pensional […]"(destacado en la providencia). Adicionalmente, la Sección Segunda de esta Corporación en sentencia de unificación SUJ-014-CE-S2-2019 del 25 de abril de 2019, determinó que la regla que rige para el ingreso base de liquidación en la pen