CE-11001-03-15-000-2019-01153-00(AC)-2019

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / AUSENCIA DE DEFECTO FÁCTICO / ANÁLISIS DEL MATERIAL PROBATORIO - No es arbitrario ni desproporcionado / DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE JUDICIAL - No configuración / PRECEDENTE VINCULANTE - Debe existir identidad fáctica y jurídica [L]a parte actora adujo que la sentencia de 4 de julio de 2018 incurrió en defectos procedimental absoluto, fáctico, sustantivo, por decisión sin motivación, desconoció el precedente y violó de forma directa la Constitución Política. Sin embargo, de la revisión de los argumentos que sustentan la solicitud se advierte que en realidad estos apuntan a la posible configuración de los defectos fáctico y por desconocimiento del precedente. En consecuencia, para resolver la presente acción, la Sala: Se pronunciará sobre el defecto fáctico alegado por la parte actora. Resolverá el siguiente problema jurídico: ¿incurre en desconocimiento del precedente sobre el valor probatorio de la literatura médica científica la sentencia que declaró responsable al llamado en garantía por encontrar demostradas las fallas en la prestación del servicio médico proporcionado a un paciente que falleció como consecuencia de un shock séptico de origen abdominal? (…) [L]a valoración probatoria realizada por el Tribunal Administrativo de Nariño no resulta arbitraria, desproporcionada u omisiva. Por el contrario, las razones que se exponen en el escrito de tutela como sustento del defecto fáctico se sustentan en la inconformidad de la parte actora con la conclusión a la cual arribó dicha autoridad judicial en tanto

resulta desfavorable a sus intereses. Al respecto, debe recordarse que no corresponde al juez de tutela entrar a efectuar una nueva valoración del material probatorio. (…) [E]l actor adujo que en el fallo de 4 de julio de 2018 el Tribunal accionado desconoció el precedente señalado en la sentencia (…) proferida por la Corte Suprema de Justicia el 29 de marzo de 2017. (…) Además alegó el desconocimiento de la sentencia de unificación jurisprudencial del 28 de agosto de 2014 (…) de la Sección Tercera del Consejo de Estado y la omisión del fallo de 18 de marzo de 2015 (…) en el que se precisó que la literatura médica científica puede aceptarse como criterio hermenéutico mas no puede ser considerada como una prueba en estricto sentido. (…) [N]o es posible afirmar que la sentencia de 4 de julio de 2018 incurrió en el defecto de desconocimiento del precedente, puesto que la providencia que según la parte actora fue desconocida no constituye precedente vinculante, al no existir identidad fáctica y jurídica con el problema jurídico resuelto en la sentencia que se ataca. (…) [E]l actor alega que también se desconoció la sentencia de 18 de marzo de 2015. (…) Sin embargo, no se explicaron en la tutela las circunstancias fácticas ni los fundamentos jurídicos del caso que allí se resolvió, ni los motivos por los cuales el actor considera que existe identidad en los hechos y en el derecho entre aquella y la sentencia de 4 de julio de 2018.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Consejero ponente: OSWALDO GIRALDO LÓPEZ

Bogotá, D.C., seis (6) de junio de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-15-000-2019-01153-00(AC)

Actor: MAURICIO ALEJANDRO LÓPEZ GÓMEZ Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE NARIÑO La Sala decide la acción de tutela interpuesta por Mauricio Alejandro López Gómez en contra de la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Nariño el 4 de julio de 2018, en el proceso de reparación directa con radicado 52001-3331-008-2011-00139-01 (7057).

I. SÍNTESIS DEL CASO Mauricio Alejandro López Gómez solicitó el amparo de sus derechos fundamentales al debido proceso, a la defensa, a la igualdad y al acceso a la administración de justicia, que estimó vulnerados a raíz de la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Nariño el 4 de julio de 2018, en el proceso de reparación directa promovido por Mary Eugenia Bastidas Tulcanes y otros en contra de la E.S.E Pasto Salud, la Asociación Mutual Empresa Solidaria de Salud EMSSANAR EPS-S, la Fundación Hospital San Pedro y la Clínica Nuestra Señora de Fátima S.A., actuación en la que intervino el actor en calidad de llamado en garantía. En la sentencia acusada se declaró la responsabilidad extracontractual de la E.S.E. Pasto Salud y de Mauricio López Gómez por la muerte del señor

Miguel Arcángel Erazo Paz. En consecuencia, se condenó a la entidad al pago de la indemnización de perjuicios y se le ordenó al señor López Gómez reembolsar a aquella el 50% de las sumas que efectivamente cancele en favor de los demandantes. En criterio del actor, la providencia incurrió en defecto procedimental absoluto, fáctico, sustantivo, decisión sin motivación, desconoció el precedente y violó de forma directa la Constitución Política, por cuanto la decisión se adoptó con fundamento en un análisis parcial del dictamen pericial rendido por un médico internista, y se sustentó en literatura médica y en una guía para el manejo del dolor que nunca fueron puestas en conocimiento de las partes ni sometidas a contradicción, pues no fueron decretadas como prueba en la instancia pertinente. En el mismo sentido, adujo que la sentencia desconoció el precedente contenido en la sentencia de la Corte Suprema de Justicia de 29 de marzo de 2017 (SC9193 de 2017), en la sentencia de unificación de 28 de agosto de 2014 (expediente 28804) y en el fallo de 18 de marzo de 2015 (expediente 30639), estas últimas de la Sección Tercera del Consejo de Estado. Afirmó que en dichas providencias se señaló que en casos de responsabilidad médica la literatura científica se acepta como criterio hermenéutico del material probatorio cuando éste no resulte suficientemente conclusivo, mas no como un medio probatorio independiente que pueda reemplazar las pruebas debidamente practicadas, tal como, en su criterio,

ocurrió en la sentencia de 4 de julio de 2018. En consecuencia, solicitó dejar sin efecto la sentencia de 4 de julio de 2018 para que en su lugar se profiera nueva providencia acorde con las pruebas recaudadas en el proceso.

II. TRÁMITE DE LA ACCIÓN 2.1. El 26 de marzo de 2019 el Despacho sustanciador admitió la acción de tutela, ordenó notificar a los magistrados que integran el Tribunal Administrativo de Nariño y comunicar, en atención al interés que les asiste en las resultas de este proceso, a los señores Mary Eugenia Bastidas Tulcanes, Lulieth Angely Erazo Bastidas, Carlos Roger Erazo Bastidas, Maryelin Maryori Erazo Bastidas, Benito Constantino Erazo, María Carmen Elisa Paz de Erazo, Carmen Elena Erazo Paz, Jesús Cayetano Erazo Paz, y Margot del Socorro Erazo Paz; a la Empresa Social del Estado Pasto Salud E.S.E., a la Asociación Mutual Empresa Solidaria de Salud EMSSANAR EPS-S, a la Fundación Hospital San Pedro, a la Clínica Nuestra Señora de Fátima S.A., a la Previsora S.A. Compañía de Seguros, al Juez 9

Administrativo del Circuito de Pasto y al representante legal de la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado. 2.2. La Fiduprevisora S.A. allegó escrito de contestación en el que manifestó que la argumentación expuesta por el accionante es exigua en relación con la configuración de las causales generales y específicas de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales. Asimismo, adujo que el Tribunal

Administrativo de Nariño actuó conforme a las normas pertinentes y en salvaguarda del derecho al debido proceso del actor. En consecuencia, solicitó declarar improcedente la acción de tutela y desvincular a la Fiduprevisora del presente trámite constitucional por no estar legitimada en la causa por pasiva. 2.3. La Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado allegó escrito en el que señaló que el contenido de la presente acción de tutela no guarda relación con las competencias y funciones asignadas a dicha entidad, por lo que no tiene competencia para pronunciarse frente a los derechos fundamentales y por ende carece de legitimación en la causa por pasiva. En consecuencia, solicitó su desvinculación del presente trámite. 2.4. La Previsora S.A. Compañía de Seguros señaló que intervino en el proceso ordinario en atención al llamamiento en garantía de la Clínica Nuestra Señora de Fátima S.A.; sin embargo, precisó que dicha entidad no se vería afectada ante la revisión de la sentencia de 4 de julio de 2018 por cuanto no existe contrato de seguro que ampare para la época de los hechos la actividad del médico Mauricio Alejandro López Gómez, aquí accionante, y explicó que tampoco existe contrato de seguro que ampare a la Empresa Social del Estado Pasto Salud E.S.E. Agregó que en el fallo se explicó que el señor Miguel Arcángel Erazo Paz acudió al centro de salud Lorenzo de la Empresa Social del Estado Pasto Saludo E.S.E. y no fue atendido de acuerdo con los protocolos médicos para el tratamiento de su patología, lo que en definitiva condujo a su fallecimiento. En consecuencia, solicitó

que en caso de que prospere el amparo invocado, se mantenga la decisión adoptada respecto de la Previsora S.A. 2.5. Mediante oficio número 0221 de 3 de abril de 2019 el Juzgado Noveno Administrativo del Circuito de Pasto remitió, en calidad de préstamo, el proceso de reparación directa con radicado 2011-00139, sin emitir pronunciamiento con relación con los fundamentos de la presente acción. 2.6. El representante de la Clínica Nuestra Señora de Fátima S.A. allegó escrito en el que manifestó su desacuerdo frente a los argumentos esgrimidos por el actor por cuanto, en su criterio, el fallo de 4 de julio de 2018 se ajustó a las normas procesales y se fundamentó en el dictamen pericial y la historia clínica en cada una de las instituciones de salud que atendieron al señor Miguel Arcángel Erazo Paz. En consecuencia, advirtió que los juicios y argumentos presentados por el actor se fundamentan en sus apreciaciones personales y parten de la inconformidad con la decisión adoptada en su contra. En ese sentido, precisó que del dictamen pericial rendido por el doctor Gabriel Santiusty Ojeda, médico internista adscrito a la Fundación Hospital San Pedro, se puede inferir la falla en la prestación del servicio en la que incurrió el doctor Mauricio Alejandro López Gómez, siendo ese el motivo por el cual el Tribunal accionado revocó la sentencia de primera instancia y adoptó la decisión que es objeto de la presente acción. En su criterio, la lectura de la sentencia acusada evidencia el análisis profundo del caso y del acervo probatorio obrante, y pone de presente que no es cierto que el

Tribunal haya utilizado la literatura médica como un medio de prueba fundamento de la decisión, tal como quiere hacer ver el actor, sino que ésta se utilizó únicamente para aclarar conceptos médicos. En consecuencia, adujo que no se configura ninguna de las causales específicas de procedencia de la acción y solicitó que se nieguen las pretensiones del actor. 2.7. El representante legal de Emssanar S.A.S. (antes EMSSANAR ESS) allegó informe en el que manifestó que fue correctamente exenta de la responsabilidad patrimonial en el proceso ordinario que motivó la presente acción de tutela, razón por la cual solicitó confirmar las sentencias que negaron las pretensiones de la demanda respecto de esa entidad. 2.8. Aun cuando los demás sujetos fueron correctamente notificados no rindieron informe sobre los hechos de la tutela.

III. CONSIDERACIONES DE LA SALA III.1. COMPETENCIA De conformidad con lo previsto por el numeral séptimo del artículo 2.2.3.1.2.1 del Decreto 1069 del 26 de mayo de 2015, modificado por el artículo 1º del Decreto 1983 de 30 de noviembre de 2017, y en virtud del artículo 2º del Acuerdo número 377 de 11 de diciembre de 2018 de la Sala Plena del Consejo de Estado, que regula la distribución de las acciones de tutela entre las secciones, y del artículo 13 del Acuerdo 80 de 12 de marzo de 2019 de la misma Sala, que asigna a esta Sección el conocimiento de estas acciones constitucionales, esta Sala es competente para conocer del presente asunto.

III.2. CUESTIÓN PREVIA: la solicitud de desvinculación.

La Fiduprevisora S.A. y la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado, en su escrito de contestación de la tutela, solicitaron la desvinculación del proceso por falta de legitimación en la causa por pasiva. Al respecto, la Sala advierte que dicha solicitud no procede respecto de la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado, teniendo en cuenta que la vinculación al presente trámite obedece al cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 612 del Código General del Proceso1, de manera que no se le ha dado el tratamiento de una entidad accionada. Respecto de la Fiduprevisora S.A., se advierte que en el auto admisorio de la acción de tutela se dispuso notificar del presente trámite a La Previsora S.A., Compañía de Seguros, entidad que intervino en el proceso de reparación directa que dio origen a la presente actuación; sin embargo, al momento de practicar la notificación la Secretaría, adicionalmente, remitió por error la referida providencia a la dirección de notificaciones de la Fiduprevisora S.A. (tutelas_fomag@fiduprevisora.com.co), dependencia que efectivamente no tiene interés en el presente asunto2. En consecuencia, se accederá a la solicitud de desvinculación del presente trámite de la Fiduprevisora S.A. III.3. PROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA La Sala encuentra que la presente acción cumple con los requisitos generales para su examen, en razón a que: i) la argumentación expuesta plantea una discusión de orden constitucional relativa a la posible vulneración del derecho fundamental a la igualdad; ii) la parte actora agotó todos los medios de defensa

judicial de que disponía, toda vez que se surtieron las dos instancias del proceso de reparación directa y contra la providencia que se cuestiona no procede recurso adicional; iii) la acción de tutela se presentó dentro de un término razonable3, ya que se radicó menos de seis meses después de notificada la providencia que se ataca; iv) las irregularidades que se le endilgan a la providencia pueden afectar la decisión de fondo por cuanto tienen un efecto decisivo y determinante en la 1 “Artículo 612: […] En los procesos que se tramiten ante cualquier jurisdicción en donde sea demandada una entidad pública, deberá notificarse también a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado, en los mismos términos y para los mismos efectos previstos en este artículo. En este evento se aplicará también lo dispuesto en el inciso anterior. […]” 2 Folio 85 del cuaderno principal. 3 Sentencia del cinco (5) de agosto de 2014, Consejero Ponente: Jorge Octavio Ramírez Ramírez, Radicado No. 11001-03-15-000-2012-02201-01, Demandante: Alpina Productos Alimenticios S.A., Demandado: Consejo de Estado, Sección Primera. sentencia; v) la situación que generó la vulneración de derechos fundamentales fue puntualizada en el escrito de tutela y además, en tanto la solicitud se fundamenta en la inconformidad con lo resuelto en la sentencia de segunda instancia, la controversia planteada no hubiera podido haber sido alegada en el curso del proceso, y vi) no se trata de una providencia contentiva de una sentencia de tutela. En consecuencia, la Sala procederá a su estudio.

III.4. HECHOS

III.4.1. Mary Eugenia Bastidas Tulcanes y otros, interpusieron demanda en ejercicio del medio de control de reparación directa en contra de Pasto Salud E.S.E., la Asociación Mutual Empresa Solidaria de Salud EMSSANAR EPS-S, la Fundación Hospital San Pedro y la Clínica Nuestra Señora de Fátima S.A., con el objeto de que éstas fueran declaradas responsables por la falla en la prestación del servicio médico que recibió el señor Miguel Arcángel Erazo Paz y a raíz de la cual se produjo su fallecimiento. En el proceso, la Empresa Social del Estado Pasto Salud E.S.E. llamó en garantía al médico general Mauricio Alejandro López Gómez, por haber sido el profesional de la salud que les prestó los servicios al señor Erazo Paz cuando acudió a dicha entidad. III.4.2. El Juzgado Noveno Administrativo del Circuito de Pasto, en primera instancia, denegó las pretensiones de la demanda tras concluir que la causa eficiente de la muerte del señor Miguel Arcángel Erazo Paz no fue la prestación de un servicio de salud deficiente o inoportuno, toda vez que aquella ocurrió a raíz de la evolución atípica de síntomas inespecíficos que desencadenaron en el deterioro clínico severo del paciente. En el mismo sentido, estimó que las entidades demandadas observaron los protocolos pertinentes por cuanto le proporcionaron atención rápida y acertada en el servicio de urgencias. En consecuencia, concluyó que no estaba demostrada la responsabilidad por falla en la prestación del servicio médico. III.4.3. Inconforme con dicha decisión, la parte demandante interpuso recurso de

apelación y, mediante sentencia de 4 de julio de 2018, la Sala Mixta de Decisión del Tribunal Administrativo de Nariño, revocó la decisión apelada, para en su lugar, declarar la responsabilidad extracontractual de la Empresa Social del Estado Pasto Salud ESE por la muerte de Miguel Arcángel Erazo Paz, y condenarla al pago de indemnización a favor de los demandantes. Asimismo, declaró responsable al llamado en garantía, doctor Mauricio Alejandro López Gómez, por lo que lo condenó a reembolsar el 50% de las sumas que efectivamente pague la Empresa Social del Estado Pasto Salud ESE. De otra parte, declaró probada la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva de la Asociación Mutual Empresa Solidaria de Salud EMSSANAR EPS, la Fundación Hospital San Pedro, la Fundación Clínica Nuestra Señora de Fátima S.A. y de La Previsora S.A. Compañía de Seguros. Como fundamento de su decisión adujo que existieron fallas en el servicio médico asistencial ofrecido al señor Miguel Arcángel Erazo Paz, quien acudió al servicio médico por dolor abdominal y mejoró temporalmente debido al equivocado suministro de medicamentos que enmascararon el dolor. En ese sentido, reprochó que al paciente se le dio de alta a pesar de la presencia de leucocitosis, siendo que esta no es una patología atípica y que, por lo mismo, debió generar la sospecha de un cuadro infeccioso, tal como lo corroboró el perito Gabriel Santiusty Ojeda en su dictamen. Además, encontró demostrada la irregularidad en la atención, ya que el

paciente no fue remitido a un centro de atención de nivel superior tan pronto como se evidenció la referida anomalía en sus exámenes clínicos. En consecuencia, concluyó que las fallas del servicio identificadas produjeron una “pérdida de oportunidad de sobrevida”, del señor Miguel Arcángel Erazo Paz, quien falleció como consecuencia del shock derivado de la sepsis de origen abdominal complicada con insuficiencia respiratoria aguda. Así, estimó que la entidad llamada a asumir las consecuencias de la declaratoria de responsabilidad era la E.S.E Pasto Salud, habida cuenta de que el personal médico de dicha entidad fue quien incurrió en las omisiones que causaron la referida pérdida de oportunidad. Por lo mismo, declaró que el señor Mauricio Alejandro López Gómez era responsable por el daño causado el señor Erazo Paz en consideración a que no debió darle de alta, pues lo procedente era remitirlo a consulta por cirugía desde su primer ingreso al centro de salud, toda vez que es esa especialidad clínica la llamada a analizar el cuadro de dolor abdominal y la leucocitosis. En consecuencia, lo condenó a reembolsar a la E.S.E Pasto Salud el 50% de las sumas que esta pague a los demandantes. III.5. PROBLEMA JURÍDICO En su escrito de tutela la parte actora adujo que la sentencia de 4 de julio de 2018 incurrió en defectos procedimental absoluto, fáctico, sustantivo, por decisión sin motivación, desconoció el precedente y violó de forma directa la Constitución Política. Sin embargo, de la revisión de los argumentos que sustentan la solicitud

se advierte que en realidad estos apuntan a la posible configuración de los defectos fáctico y por desconocimiento del precedente. En consecuencia, para resolver la presente acción, la Sala:  Se pronunciará sobre el defecto fáctico alegado por la parte actora.  Resolverá el siguiente problema jurídico: ¿incurre en desconocimiento del precedente sobre el valor probatorio de la literatura médica científica la sentencia que declaró responsable al llamado en garantía por encontrar demostradas las fallas en la prestación del servicio médico proporcionado a un paciente que falleció como consecuencia de un shock séptico de origen abdominal? III.6. ANÁLISIS DE LA SALA III.6.1. El defecto fáctico De acuerdo con la jurisprudencia de la Corte Constitucional y de esta Corporación, un defecto fáctico se configura “[…] cuando el juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión. Se estructura, entonces, siempre que existan fallas sustanciales en la decisión, que sean atribuibles a deficiencias probatorias del proceso. Según esta Corporación, el fundamento de la intervención del juez de tutela por deficiencias probatorias en el proceso, radica en que, no obstante las amplias facultades discrecionales con que cuenta el juez del proceso para el análisis del material probatorio, éste debe actuar de acuerdo con los principios de la sana crítica, es decir, con base en criterios objetivos y racionales […].”4 Considera el Alto Tribunal Constitucional que la evaluación del acervo probatorio

jamás podrá hacerse por el juez de manera arbitraria y que por ello la valoración 4 Corte Constitucional, Sentencia T-419 de 2011, M.P.: Gabriel Eduardo Mendoza Martelo. que éste realice, necesariamente implica “la adopción de criterios objetivos5, no simplemente supuestos por el juez, racionales6, es decir, que ponderen la magnitud y el impacto de cada una de las pruebas allegadas, y rigurosos7, esto es, que materialicen la función de administración de justicia que se les encomienda a los funcionarios judiciales sobre la base de pruebas debidamente recaudadas”.8 Ahora bien, se han identificado dos dimensiones en las cuales es posible se configure el defecto fáctico, a saber9: a) Una dimensión negativa, que surge cuando el juez niega o valora la prueba de manera arbitraria, irracional y caprichosa10, situación que se presenta cuando: (i) no decreta, ignora o hace una valoración defectuosa de la prueba11, y (ii) sin una razón válida da por no probado un hecho que emerge claramente. b) Una dimensión positiva, que se produce cuando: (i) el juez aprecia pruebas que fueron determinantes en la decisión de la providencia cuestionada, las cuales no ha debido 5 Cfr. sentencia SU-1300 de 2001 MP. Marco Gerardo Monroy Cabra. La Corte encontró perfectamente razonable la valoración de las pruebas que hizo el Juez Regional en la sentencia anticipada. El Juez no omitió ni ignoró prueba alguna, ni dio por probado un hecho sin fundamento objetivo. “El hecho de que el incremento patrimonial no justificado del procesado, se derivó de

actividades delictivas se probó a través de la confesión de {varios testigos}, y de un conjunto concurrente de indicios, entre los cuales sobresale el hecho de que las cuentas en las cuales se consignaron la mayoría de los 23 cheques recibidos por el peticionario, fueron abiertas por él usando información falsa y las fotocopias de las cédulas de sus empleados que aparecían en los archivos de las empresas constructoras de la familia”. 6 Cfr. sentencia T-442 de 1994 MP. Antonio Barrera Carbonell. 7 Cfr. sentencia T-538 de 1994 MP. Eduardo Cifuentes Muñoz. En esa oportunidad se le concedió la tutela al peticionario por la indebida apreciación que hace el juez de la conducta asumida por una de las partes, que se atuvo a la interpretación que de unos términos hizo el secretario del juzgado, que le lleva a negarle la interposición de un recurso del que depende la suerte del proceso penal. 8 Corte Constitucional, Sentencia SU-159-2002, M.P.: Manuel José Cepeda Espinosa. 9 Corte Constitucional, Sentencia T-620 de 2013, M.P.: Jorge Iván Palacio Palacio. 10 Corte Constitucional, Sentencias T-567 de 1998 y T-417 de 2008, entre otras. 11 Cfr. Sentencias T-239 de 1996 y T-747 de 2009. tener en cuenta porque, por ejemplo, se recaudaron indebidamente, eran ilegales o ineptas, o (ii) da por ciertas algunas circunstancias sin que exista material probatorio que fundamente su decisión12. Bajo los parámetros judiciales anteriores y teniendo en cuenta que los asuntos

fácticos que se debaten en un proceso corresponden a la prueba, la relevancia y la connotación jurídica de los hechos, el defecto fáctico puede configurarse cuando: a) se le da relevancia a un hecho jurídico que resulta irrelevante para la decisión del caso, o por el contrario, se considera irrelevante el hecho, cuando en uno u otro caso resulta determinante para la decisión; b) se considera probado un hecho concreto que en realidad no está probado, ya sea porque no hay constancia del mismo en el expediente, o porque la prueba se ha recaudado con violación al debido proceso, o porque lo acreditado en el proceso no tiene la virtud de prueba de acuerdo con la ley; o por el contrario, no se considera probado el hecho que en realidad sí lo está, o se omite indebidamente el decreto o práctica de una prueba, y es determinante para la decisión a tomar; y c) cuando a un hecho concreto debidamente probado, se le da una connotación jurídica que no le corresponde, o no estando probado se connota jurídicamente. En todo caso, para que se verifique la existencia de este defecto, el error debe ser flagrante, manifiesto y debe tener una incidencia directa en la decisión, pues el juez de tutela no puede convertirse en una instancia revisora de la evaluación fáctica de la autoridad judicial que ordinariamente conoce de un asunto, ya que con ello invadiría la órbita de la competencia y la autonomía de que son titulares los jueces ordinarios. En el presente asunto, la parte actora adujo que en la sentencia de 4 de julio de 2018 se incurrió en defecto fáctico por cuanto, en primer lugar, la decisión se

adoptó con fundamento en el análisis parcial del dictamen pericial rendido por el médico Gabriel Santiusty Ojeda, toda vez que el Tribunal concluyó, a partir de una frase aislada expresada por el perito en su dictamen, que la evidencia de leucositosis en el hemograma practicado al señor Miguel Arcangel Erazo Paz 12 Ver Corte Constitucional, Sentencias T-538 de 1994, T-086 de 2007 y T-747 de 2009, entre otras. debió generarle al actor la sospecha de que su paciente atravesaba por un cuadro infeccioso13. Asimismo, aseveró que la sentencia incurrió en defecto fáctico porque se fundamentó en literatura médica consultada en páginas de internet y en “una guía para el manejo del dolor del Ministerio de protección social que solo se conocieron hasta la sentencia y de la cual no citó el año ni tampoco precisó si esa guía o literatura era aplicable a niños o adultos”14. En consecuencia, reprochó que en consideración a esos documentos se tuvieran probados varios errores en la atención ofrecida al señor Erazo Paz, a saber: que se descartó el diagnóstico sobre las patologías que podían provocar dolor abdominal, que no se tuvieron en cuenta los resultados del hemograma que revelaban el proceso infeccioso y que no se remitió al paciente a cirugía o a un centro asistencial del nivel superior. En su criterio, dichas conclusiones resultan absurdas porque ignoran el valor de las pruebas practicadas dentro del proceso y se fundan en la simple transcripción de una literatura médica que nunca fue puesta en conocimiento de las partes. Con relación a los reparos mencionados, en la sentencia de 4 de julio de 2018 se

advierten las siguientes consideraciones: “[…] 2.2.2. Premisas fácticas – Caso concreto […] Sobre el primer punto, la parte demandante estima que pese a que no pudo recabarse un dictamen pericial que de manera explícita indicara que se incurrió en una falla del servicio cuando se dio de alta a la víctima el día lunes 12 de octubre de 2009 a las 7:00, lo cierto es que tal evento estructura una pérdida de oportunidad como daño indemnizable. Para definir la prosperidad de este argumento, la Sala estima pertinente referir cuál era el estado del paciente, antes y al momento de producirse el alta. "11 de octubre de 2009 (20:00 hrs.) reverso folio 402

Hora: 20:07 TA 138/100 FC 80x FR 20x T° 37°c Paciente con clínica de dolor abdominal tipo ardor, además ardor de espalda.

Ayer diarrea, hoy no. Trae hemograma • Leucocitos: 17.800 • H+C: 53,7 • HGB: 17,4 • POT: 249.000 • NEUT: 96,0% 13 Folio 6 del cuaderno principal. 14 Folio 7 del cuaderno principal. • Amilasas: 32.60/Li (Resalta la Sala).

Examen físico: Buenas condiciones generales, tranquilo, pupilas isoconicas, faringe limpia, corazón rítmico, pulmones limpios, abdomen leve dolor

(hipoga) epigástrico, y una fosa iliaca derecha, sin signos de irritación perítoneal, revistalsis positiva, extremidades edema

Diagnóstico: Dolor abdominal inespecificado.

Plan: 1) Observación. 2) Leer órdenes módicas 12 de octubre de 2009 (07:00 hrs.) Paciente con diagnóstico de dolor abdominal no especificado, paciente con mejoría de su abdominalgia, examen físico: abdomen blando, depresible, no

doloroso, no irritación peritoneal. Salida con:

1. B. hioscina 10 mg #15

2. Ranitidina 158 #10

3. Recomendaciones” De la trascripción de la historia clínica de la víctima se obtiene que la patología que lo afectaba desde su primer ingreso era dolor abdominal, el cual no había mejorado pese al suministro de buscapina y ranitidina; con relación al concepto y manejo del dolor abdominal, que la guía para el manejo de urgencias del Ministerio de la protección social, describe como abdomen agudo, se tiene lo siguiente: "El Abdomen Agudo es una condición clínica caracterizada por dolor abdominal, de instalación rápida, usualmente mayor a 6 horas y menor a 7 días, generalmente acompañado de síntomas gastrointestinale