CE-11001-03-15-000-2019-01156-00(AC)-2019

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / AUSENCIA DE VULNERACIÓN DE DERECHOS FUNDAMENTALES / DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE – No se configura, ya que se aplicó el criterio de la Corte

Constitucional / SOLICITUD DE RELIQUIDACIÓN DE PENSIÓN DE

JUBILACIÓN

[E] n reciente decisión del 28 de agosto de 2018 la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado (…) replanteó en ese fallo la tesis que había adoptado la Sección Segunda de la Corporación, en la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010, según la cual el artículo 3º de la Ley 33 de 1985 no señalaba en forma taxativa los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional, sino que los mismos estaban simplemente enunciados y no impedían la inclusión de otros conceptos devengados por el trabajador durante el último año de prestación de servicio. (…) Consideró la Sala Plena que ese criterio interpretativo traspasaba la voluntad del legislador que, en virtud de su libertad de configuración, enlistó los factores que conforman la base de liquidación pensional y a ellos es que se debe limitar dicha base. (…) Tesis esta, que con las precisiones hechas en los párrafos precedentes, se acompasa con el criterio de esta Sección y el de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, órgano límite de la jurisdicción contencioso administrativa-en virtud de lo dispuesto en los artículos 111 y 271 del CPACA. (…) Revisada la providencia objeto de censura, se observa que en el caso de la señora [M.E.P. D.] la decisión

del Tribunal accionado guarda consonancia no solo con la regla establecida por la Corte Constitucional, sino con la posición que asumió la Sala Plena de esta Corporación, en el sentido que para establecer el IBL de quienes aplica la Ley 33 de 1985 por ser beneficiarios del régimen de transición, se hace en los términos de la Ley 100 de 1993 y solo se tienen en cuenta factores sobre los que se hubiera cotizado.

FUENTE FORMAL: DECRETO 2591 DE 1991 / LEY 33 DE 1985 – ARTÍCULO 3 / LEY 100 DE 1993 - ARTÍCULO 36.

NOTA DE RELATORIA: En cuanto al último pronunciamiento sobre el establecimiento del IBL en los términos de la Ley 100 de 1993 a quienes se aplica la Ley 33 de 1985 por ser beneficiarios del régimen de transición, ver: Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo sentencia del 28 de agosto de 2018, exp: 52001-23-33-000-2012-00143-01, CP. César Palomino Cortés

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejero ponente: JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ

Bogotá, D.C., nueve (9) de mayo de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-15-000-2019-01156-00(AC)

Actor: MARÍA ESTERLIN PUENTES DÍAZ

Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA – SECCIÓN

SEGUNDA – SUBSECCIÓN C

La Sala decide la acción de tutela instaurada por María Esterlín Puentes Díaz, de acuerdo con lo dispuesto en el Decreto 1983 de 2017. ANTECEDENTES María Esterlín Puentes Díaz interpuso acción de tutela contra el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección C, por considerar vulnerados sus derechos fundamentales a la seguridad social, igualdad y debido proceso. Pretensiones Las pretensiones de la demanda de tutela son las siguientes: “2.1. Que se declare la ilegalidad, del fallo de segunda instancia proferido el día diecinueve (19) de septiembre de dos mil dieciocho (2018), dentro del Proceso administrativo No. 11001 3342 049 2017 00007 01 (…) (…) 2.3. Que como consecuencia de lo anterior, como Juez Constitucional, decretando la ilegalidad del fallo de segunda instancia (…) imponga la obligación a los magistrados (…) restablezcan mis derechos fundamentales. (…)”1 Hechos Del expediente, se advierten como hechos relevantes los siguientes: Mediante Resolución N° 06046 de 14 de abril de 2003, la Instituto de Seguro Social le reconoció pensión de jubilación a María Esterlín Puentes Díaz. En el año de 2008, la accionante solicitó la reliquidación pensional con la inclusión de todos los factores salariales devengados en el último año de servicios. En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, María Esterlín Puentes Díaz demandó a la Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones en adelante– con el fin de que se declarara la nulidad de la

Resolución N° 06046 de 14 de abril de 2003 y del acto ficto generado como consecuencia del silencio administrativo negativo. Por lo tanto, pidió que su pensión se calculara con todos los factores salariales devengados en el último año de servicios. En sentencia de 17 de enero de 2018, el Juzgado Cuarenta y Nueve Administrativo Oral del Circuito de Bogotá – Sección Segunda accedió a las pretensiones formuladas en la demanda. En sentencia del 19 de septiembre de 2018, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección C revocó la providencia apelada y en su lugar negó las pretensiones, por considerar que, de acuerdo con la jurisprudencia de la Corte Constitucional, la liquidación pensional de los beneficiarios del régimen de transición debe efectuarse con los últimos 10 años de servicio y con los factores dispuestos en el Decreto 1158 de 1994. Fundamentos de la acción 1 Folio 41. La parte actora argumentó que el Tribunal accionado incurrió en los defectos orgánico2, procedimental3, fáctico4, sustantivo5 decisión sin motivación6 y violación directa de la Constitución, porque el caso fue resuelto con fundamento en normas y jurisprudencia desarrolladas con posterioridad al reconocimiento pensional. Sobre la violación a la Constitución7 agregó que esta se produjo como consecuencia de la transgresión del derecho a la igualdad, al buen nombre, a la honra, al trabajo, a la pensión, al debido proceso, a la familia, a la seguridad social, a la salud, al mínimo vital, a la buena fe, entre otros.

Trámite impartido e intervenciones El consejero Julio Roberto Piza Rodríguez manifestó estar impedido para conocer del presente asunto, debido a que tiene interés indirecto en el caso, pues es beneficiario del régimen de transición. Por ende, la decisión que se tome podría llegar a afectarlo. En auto del 3 de abril de 2019, se declaró fundado el impedimento, consecuentemente, se admitió la tutela contra el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección C, y se vinculó a Colpensiones y al Juzgado Cuarenta y Nueve Administrativo Oral del Circuito de Bogotá como terceros interesados. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección C señaló que la sentencia controvertida se basó en el precedente de la Corte Constitucional y que la finalidad de la accionante es emplear la acción de tutela como si se tratara de una tercera instancia. Motivos por los que concluyó que no se satisfacen los requisitos para la procedencia de la tutela contra providencia judicial. El Juzgado Cuarenta y Nueve Administrativo de Oralidad del Circuito de Bogotá – Sección Segunda señaló que se optó por acceder a las pretensiones de la accionante con fundamento en la sentencia de unificación de 4 de agosto de 2010 proferida por el Consejo de Estado. Colpensiones señaló que la Corte Constitucional ha proferido una serie de sentencias que conforman una línea jurisprudencial consolidada sobre la determinación del IBL, cuya conclusión ha sido que este último no hace parte del régimen de transición. Postura que debe aplicarse de manera preferente por

tratarse de un precedente obligatorio.

CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. La acción de tutela, consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política, reglamentado por el Decreto 2591 de 1991, fue concebida como un mecanismo para la protección inmediata, oportuna y adecuada de derechos fundamentales, ante situaciones de amenaza o vulneración, por la acción u omisión de las autoridades públicas o de los particulares en casos concretos y excepcionales.

Sin embargo, es subsidiaria a otras herramientas judiciales, salvo cuando se interponga como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

2. La acción de tutela contra providencias judiciales 2 Folio 43. 3 Folio 85. 4 Folio 85. 5 Folio 86. 6 Folio 87. 7 Folios 93 -95.

La acción de tutela contra providencias judiciales es procedente. Así lo ha reconocido la Corte Constitucional y el Consejo de Estado. Por esto, la jurisprudencia ha establecido una serie de requisitos generales8 y especiales9 que deben cumplirse de forma estricta. Si no se cumplen todos los requisitos generales y por lo menos uno de los defectos o requisitos especiales la acción no será procedente. En todo caso, como su procedencia es excepcional, la interpretación de los requisitos generales y de los defectos específicos de la providencia debe ser restrictiva, a la luz de los argumentos planteados por los intervinientes en el proceso de amparo, y exige un mayor rigor en la fundamentación del vicio que se atribuye a la providencia judicial objeto de la acción.

3. El caso concreto y su decisión

3.1. La parte actora alegó la configuración de los defectos orgánico, procedimental, fáctico, sustantivo decisión sin motivación y violación directa de la Constitución. No obstante, su reproche de fondo radica en la aplicación de normas, y especialmente, de jurisprudencia consolidada con posterioridad a su reconocimiento pensional. Materialmente, su argumentación se funda en las razones por las cuales esas reglas jurisprudenciales no deben aplicarse en su caso, por tratarse de desarrollos ulteriores al momento en que se reconoció su derecho pensional. Con base en esa precisión, la Sala determinará si en la sentencia del 19 de septiembre de 2018, proferida por la Sección Segunda, Subsección C del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, se incurrió en defecto por desconocimiento del precedente judicial contenido en la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010 de la Sala Plena de la Sección Segunda del Consejo de Estado, al haber aplicado en el caso de la actora la Sentencia SU-230 de 2015 de la Corte Constitucional para negar la reliquidación pensional. 3.2. Analizado el escrito de tutela, se observa que en el presente caso se cumplen los requisitos generales de procedibilidad, por lo que se pasará a analizar el defecto invocado. 3.3. Para la Sala es posible plantear la transgresión del precedente si se demuestra: i) la existencia de una o varias decisiones judiciales que guardan identidad fáctica y jurídica con el caso en que se solicita su aplicación (existencia del precedente); ii) que tales decisiones (precedentes) sean vinculantes para la

autoridad judicial demandada, tanto por ser el precedente vigente, como por tener la fuerza vinculante suficiente (vinculatoriedad); iii) que la decisión judicial que se cuestiona en sede de tutela sea contraria al precedente vinculante (contradicción con el precedente vinculante); iv) que el juez de instancia no presente una justificación razonable para apartarse del precedente vinculante (inexistencia de justificación razonable para separarse del precedente). 8 Los requisitos generales para la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales son: i) que el actor indique los hechos y las razones en que se fundamenta la acción; ii) el accionante haya utilizado todos los mecanismos judiciales ordinarios y extraordinarios a su alcance para la protección de sus derechos fundamentales (subsidiariedad); iii) que la acción se haya interpuesto en un término prudencial (inmediatez); iv) que el asunto sea de evidente relevancia constitucional; y v) que no se trate de una decisión proferida en sede de tutela. 9 Los requisitos especiales para la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales son: i) defecto orgánico, ii) defecto procedimental, iii) defecto fáctico, iv) defecto material o sustantivo, v) defecto por error inducido, vi) defecto por falta de motivación, vii) defecto por desconocimiento del precedente y viii) defecto por violación directa de la Constitución. Sin embargo, es pertinente indicar que la Corte Constitucional de tiempo atrás ha dicho que es causal autónoma y específica de procedibilidad el desconocimiento del precedente constitucional, que se configura, entre otros motivos: i) cuando se

contraría la ratio decidendi de sentencias de constitucionalidad10 y/o ii) cuando se desconoce el alcance de los derechos fundamentales fijado a través de la ratio decidendi de sus sentencias de tutela11, mucho más cuando se trata de sentencias SU. 3.4. Atendiendo el carácter vinculante y prevalente de la interpretación de la Sala Plena de la Corte Constitucional sobre el tema, la tesis que venía sosteniendo la Sala es que debía acogerse la regla señalada por nuestro Tribunal Constitucional, en el sentido que el Ingreso Base de Liquidación (IBL) no hace parte del régimen de transición consagrado en el inciso 2º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, por lo tanto, el mismo se establece en los términos del inciso 3º de ese artículo en concordancia con el 21 de la misma ley, y solo teniendo en cuenta los factores sobre los que se hubiera cotizado. Esta era la razón por la que, cuando se cuestionaba a una autoridad judicial por aplicar el precedente de la Corte para negar la reliquidación de la pensión de un empleado público que tenía derecho al reconocimiento de pensión bajo la Ley 33 de 1985 por ser beneficiario del régimen de transición, esta Sala consideraba que no se incurría en desconocimiento del fallo de unificación del 4 de agosto de 2010 de la Sala Plena de la Sección Segunda del Consejo de Estado. 3.5. A conclusión semejante, aunque con base en razones diferentes, en reciente decisión del 28 de agosto de 2018 la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado12 adoptó dos subreglas para establecer el IBL de aquellos empleados públicos a quienes deba reconocerse pensión de

jubilación bajo la Ley 33 de 1985 por ser beneficiarios del régimen general de transición en pensiones, que son: “94. La primera subregla es que para los servidores públicos que se pensionen conforme a las condiciones de la Ley 33 de 1985, el periodo para liquidar la pensión es: Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. […] “96. La segunda subregla es que los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la 10 Ha dicho la Corte que el fundamento del carácter vinculante de la ratio decidendi en este tipo sentencias, se encuentra en la fuerza de autoridad que tienen los argumentos de constitucionalidad expuestos, que inciden de manera directa en las decisiones que adopta. 11 Al respecto se puede consultar, por mencionar una de tantas, la Sentencia T-1092 de 2007. 12 Consejo de Estado. Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Proceso 52001-23-33-0002012-00143-01. Sentencia de 28 de agosto de 2018. C.P. César Palomino Cortés. transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones. […] Con ocasión de esas subreglas, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado replanteó en ese fallo la tesis que había adoptado la Sección Segunda de la Corporación, en la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010, según la cual el artículo 3º de la Ley 33 de 1985 no señalaba en forma taxativa los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional, sino que los mismos estaban simplemente enunciados y no impedían la inclusión de otros conceptos devengados por el trabajador durante el último año de prestación de servicio. Consideró la Sala Plena que ese criterio interpretativo traspasaba la voluntad del legislador que, en virtud de su libertad de configuración, enlistó los factores que conforman la base de liquidación pensional y a ellos es que se debe limitar dicha base. 3.6. Tesis esta, que con las precisiones hechas en los párrafos precedentes, se acompasa con el criterio de esta Sección y el de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, órgano límite de la jurisdicción contencioso administrativa-en virtud de lo dispuesto en los artículos 111 y 271 del CPACA. 3.7. Revisada la providencia objeto de censura, se observa que en el caso de la señora María Esterlín Puentes Díaz la decisión del Tribunal accionado guarda

consonancia no solo con la regla establecida por la Corte Constitucional, sino con la posición que asumió la Sala Plena de esta Corporación, en el sentido que para establecer el IBL de quienes aplica la Ley 33 de 1985 por ser beneficiarios del régimen de transición, se hace en los términos de la Ley 100 de 1993 y solo se tienen en cuenta factores sobre los que se hubiera cotizado. En consecuencia, la Sala negará el amparo constitucional solicitado. En mérito de lo expuesto, la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA

1. Negar las pretensiones de la acción de tutela promovida por la señora María Esterlín Puentes Díaz, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

2. Notificar la presente decisión a los interesados, por el medio más expedito.

3. De no ser impugnada, enviarla a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

Cópiese, notifíquese y cúmplase Esta sentencia se estudió y aprobó en sesión celebrada en la fecha.

STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO

Consejera

MILTON CHAVES GARCÍA

Consejero

JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ

Consejero