CE-11001-03-15-000-2019-01174-00(AC)-2019

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / IMPROCEDENCIA POR FALTA DE LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR ACTIVA – No acreditó el interés para para actuar El medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho identificado con el número único de radicación 52001233300020120014301 fue promovido por la señora [G.C.G.M], con el fin de que se declarara la nulidad del acto administrativo que le negó la reliquidación de la pensión de vejez y, a título de restablecimiento del derecho, solicitó que CAJANAL EICE en liquidación reliquidara, ajustara y pagara la mesada pensional, con la inclusión de todos los factores salariales devengados al momento de la adquisición del estatus pensional. (…) La demanda fue conocida en primera instancia por el Tribunal Administrativo de Nariño que, mediante providencia de 5 de julio de 2013, accedió a las pretensiones del medio de control instaurado. No obstante, en segunda instancia, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, a través de fallo de 28 de agosto de 2018, revocó la decisión del a quo y, en su lugar, denegó las pretensiones de la demanda. (…) De lo anterior se infiere que la citada sentencia de unificación tiene características de permanencia, identidad y carácter vinculante y obligatorio, pues expresamente sostuvo que las reglas jurisprudenciales que allí se fijaron se aplican a todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como judicial, lo cual garantiza la seguridad jurídica y da prevalencia a los principios fundamentales de la seguridad social. (…) Ahora bien,

del escrito contentivo de la acción de tutela de la referencia, no se evidencia en qué forma la sentencia de unificación acusada vulneró los derechos fundamentales invocados por el actor, así como tampoco se advierte que este haya actuado en el proceso en el que se profirió dicho fallo o en otro en el que se dieran aplicación a los criterios allí previstos, por lo que para la Sala no se cumple el requisito exigido en el artículo 10º del Decreto 2591 de 19 de noviembre de 199, pues no está demostrado el interés que le asiste al señor Vergara Castaño para promover la acción constitucional contra el fallo de 28 de agosto de 2018, proferido por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado. (…) En consecuencia, al no ser el titular de los derechos cuya protección reclama, pues no es la persona afectada con la providencia acusada, en términos del artículo 86 de la Constitución Política, no es el llamado a reclamar por sí mismo la protección de estos. (…) Visto lo anterior, la Sala rechazará por improcedente el amparo solicitado por el señor [G.A.V.C.], como lo dispondrá en la parte resolutiva de esta providencia.

FUENTE FORMAL: DECRETO 2591 DE 1991 – ARTICULO 10.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Consejera ponente: NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN

Bogotá, D.C., nueve (9) de agosto de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-15-000-2019-01174-00 (AC)

Actor: GUSTAVO ANTONIO VERGARA CASTAÑO Demandado: CONSEJO DE ESTADO SALA PLENA La Sala procede a decidir la acción de tutela instaurada por el señor GUSTAVO ANTONIO VERGARA CASTAÑO contra la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, al haber proferido la sentencia de 28 de agosto de 2018, dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho identificado con el número único de radicación 52001-23-33-000-201200143-01.

I. ANTECEDENTES I.1.- La Solicitud El señor GUSTAVO ANTONIO VERGARA CASTAÑO, actuando en nombre propio, presentó acción de tutela contra la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, con el fin de obtener el amparo de sus derechos fundamentales a la igualdad, al debido proceso, a la seguridad social y al mínimo vital, presuntamente vulnerados dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho identificado con el número único de radicación 52001-23-33-000-2012-00143-01.

I.2 Hechos Pese a que el actor no expuso la totalidad de los hechos en su escrito de tutela, del expediente se lograron extraer los siguientes: Que la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, mediante sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, fijó unas reglas y subreglas para determinar: i) el ingreso base de liquidación establecido para el régimen de transición de las personas que cuentan con un régimen pensional

especial y ii) los factores salariales que se deben incluir en el ingreso base de liquidación. A juicio del actor, la autoridad judicial accionada vulneró sus derechos fundamentales invocados al proferir la sentencia de 28 de agosto de 2018, en razón a que los factores salariales devengados deben ser tenidos en cuenta para establecer la mesada pensional, ello de acuerdo con la normativa vigente y la jurisprudencia desarrollada a lo largo del tiempo, por lo que, cualquier interpretación contraria, desconoce en forma plena el derecho a la seguridad social. Agregó que el fallo cuestionado resultó desproporcionado, pues la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado omitió realizar una correcta ponderación de derechos, en razón a que se dio prelación a aquellos relacionados con la sostenibilidad del sistema financiero, olvidado los que conllevan a una vulneración mayor, tales como el mínimo vital y la dignidad humana. I.4 Pretensiones El actor solicitó lo siguiente: “[…] En virtud de esto solicito se me respete lo anteriormente otorgado por cuanto se dio con la normativa y jurisprudencia vigente la cual va acorde con los preceptos de la Carta Política, con el fin de que se me protejan mis derechos fundamentales los cuales ya están adquiridos y que con el fallo en mención se ven menoscabados, por cuanto al juez apoyado en el principio de la favorabilidad puede aplicar lo más ventajoso en cada caso en concreto […]”. I.5 Defensa La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, no emitió pronunciamiento al respecto. I.6 Intervenciones .6.1. La UGPP señaló que los factores salariales reconocidos son los establecidos

taxativamente en la Ley 62 de 16 de septiembre de 19851, por lo que no pueden ser objeto de reliquidación aquellos que no fueron mencionados en tal normativa y que no hayan sido certificados por la entidad. Refirió que en el caso en concreto no se presenta ninguno de los requisitos generales y menos específicos para que procesa la acción de tutela, en razón a que la providencia acusada se ajusta a las normas reguladoras del asunto, de lo cual no puede existir duda y menos que sea objeto de algún defecto. Agregó que la providencia acusada es una decisión en firme que hizo tránsito a cosa juzgada, por lo que resulta improcedente la acción de tutela de la referencia. II.- CONSIDERACIONES DE LA SALA Competencia La Sala es competente para conocer del presente asunto, de conformidad con lo previsto en el artículo 1º del Decreto 1983 de 30 de noviembre de 2017 y en virtud del artículo 2º del Acuerdo número 377 de 11 de diciembre de 2018 de la Sala Plena del Consejo de Estado, que regula la distribución de las acciones de tutela entre las Secciones; y del artículo 13 del Acuerdo 80 de 12 de marzo de 2019 de la misma Sala, que asigna a esta Sección el conocimiento de las acciones de tutela. La acción de tutela contra providencias judiciales Un primer aspecto que interesa resaltar es que la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en sentencia de 31 de julio de 2012 (Expediente núm. 2009-01328, Actora: Nery Germania Álvarez Bello2) consideró procedente la acción de tutela

contra providencias judiciales, cuando se esté en presencia de la violación de 1 "Por la cual se modifica el artículo 3º de la Ley 33 del 29 de enero de 1985". 2 Consejera ponente María Elizabeth García González. derechos constitucionales fundamentales, debiéndose observar al efecto los parámetros fijados hasta el momento jurisprudencialmente. En sesión de 23 de agosto de 2012, la Sección Primera adoptó como parámetros jurisprudenciales a seguir, los señalados en la sentencia C-590 de 8 de junio de 20053, proferida por la Corte Constitucional, sin perjuicio de otros pronunciamientos que esta Corporación o aquella elaboren sobre el tema, lo cual fue reiterado en la sentencia de unificación de 5 de agosto de 2014, de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, con ponencia del Consejero Jorge Octavio Ramírez Ramírez (Expediente núm. 2012-02201-01). En la mencionada sentencia la Corte Constitucional señaló los requisitos generales y especiales para la procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial, así: “[…] Los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra decisiones judiciales son los siguientes: a. Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional. Como ya se mencionó, el juez constitucional no puede entrar a estudiar cuestiones que no tienen una clara y marcada importancia constitucional so pena de involucrarse en asuntos que corresponde definir a otras jurisdicciones. En consecuencia, el juez de tutela debe indicar con toda claridad y de forma expresa porqué la

cuestión que entra a resolver es genuinamente una cuestión de relevancia constitucional que afecta los derechos fundamentales de las partes. b. Que se hayan agotado todos los medios -ordinarios y extraordinariosde defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable. De allí que sea un deber del actor desplegar todos los mecanismos judiciales ordinarios que el sistema jurídico le otorga para la defensa de sus derechos. De no ser así, esto es, de asumirse la acción de tutela como un mecanismo de protección alternativo, se correría el riesgo de vaciar las competencias de las distintas autoridades judiciales, de concentrar en la jurisdicción constitucional todas las decisiones inherentes a ellas y de propiciar un desborde institucional en el cumplimiento de las funciones de esta última. c. Que se cumpla el requisito de la inmediatez, es decir, que la tutela se hubiere interpuesto en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración. De lo contrario, esto es, de permitir que la acción de tutela proceda meses o aún años después de proferida la decisión, se sacrificarían los principios de cosa juzgada y seguridad jurídica ya que sobre todas las decisiones judiciales se cerniría una absoluta incertidumbre que las desdibujaría como mecanismos institucionales legítimos de resolución de conflictos. d. Cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que la misma tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte

actora. No obstante, de acuerdo con la doctrina fijada en la Sentencia C-591-05, si la irregularidad comporta una grave lesión de derechos fundamentales, tal como ocurre con los casos de pruebas ilícitas susceptibles de imputarse como crímenes de lesa humanidad, la protección de tales derechos se genera independientemente de la incidencia que tengan en el litigio y por ello hay lugar a la anulación del 3 Magistrado ponente Jaime Córdoba Triviño. juicio. e. Que la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible. Esta exigencia es comprensible pues, sin que la acción de tutela llegue a rodearse de unas exigencias formales contrarias a su naturaleza y no previstas por el constituyente, sí es menester que el actor tenga claridad en cuanto al fundamento de la afectación de derechos que imputa a la decisión judicial, que la haya planteado al interior del proceso y que dé cuenta de todo ello al momento de pretender la protección constitucional de sus derechos. f. Que no se trate de sentencias de tutela. Esto por cuanto los debates sobre la protección de los derechos fundamentales no pueden prolongarse de manera indefinida, mucho más si todas las sentencias proferidas son sometidas a un riguroso proceso de selección ante esta Corporación, proceso en virtud del cual las sentencias no seleccionadas para revisión, por decisión de la sala respectiva, se tornan definitivas. … Ahora, además de los requisitos generales mencionados, para que proceda una acción de tutela contra una sentencia judicial es

necesario acreditar la existencia de requisitos o causales especiales de procedibilidad, las que deben quedar plenamente demostradas. En este sentido, como lo ha señalado la Corte, para que proceda una tutela contra una sentencia se requiere que se presente, al menos, uno de los vicios o defectos que adelante se explican. a. Defecto orgánico, que se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada, carece, absolutamente, de competencia para ello. b. Defecto procedimental absoluto, que se origina cuando el juez actuó completamente al margen del procedimiento establecido. c. Defecto fáctico, que surge cuando el juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión. d. Defecto material o sustantivo, como son los casos en que se decide con base en normas inexistentes o inconstitucionales o que presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión. f. Error inducido, que se presenta cuando el juez o tribunal fue víctima de un engaño por parte de terceros y ese engaño lo condujo a la toma de una decisión que afecta derechos fundamentales. g. Decisión sin motivación, que implica el incumplimiento de los servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones en el entendido que precisamente en esa motivación reposa la legitimidad de su órbita funcional. h. Desconocimiento del precedente, hipótesis que se presenta, por ejemplo, cuando la Corte Constitucional establece el alcance de un derecho fundamental y el juez ordinario aplica una ley limitando

sustancialmente dicho alcance. En estos casos la tutela procede como mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerado.

1. Violación directa de la Constitución […]”.

Caso concreto En el presente caso se advierte que el actor pretende dejar sin efecto la providencia de 28 de agosto de 2018, a través de la cual, la Sala Pleno de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, fijó unas reglas y subreglas para determinar: i) el ingreso base de liquidación establecido para el régimen de transición de las personas que cuentan con un régimen pensional especial y ii) los factores salariales que se deben incluir en el ingreso base de liquidación. A la anterior providencia se le atribuye la vulneración de los derechos fundamentales a la igualdad, al debido proceso, a la seguridad social y al mínimo vital. Visto lo anterior, le corresponde a la Sala determinar si al actor le asiste legitimación en la causa para demandar vía acción de tutela. La legitimación por activa en las acciones de tutela contra providencia judicial La Constitución Política en el artículo 86 dispone que “toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe a su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública”. (Negrilla fuera de texto). Por su parte, el artículo 10º del Decreto 2591 de 19914 establece que “La acción de tutela podrá ser ejercida, en todo momento y lugar, por cualquiera persona

vulnerada o amenazada en uno de sus derechos fundamentales, quien actuará por sí misma o a través de representante. Los poderes se presumirán auténticos. También se pueden agenciar derechos ajenos cuando el titular de los mismos no esté en condiciones de promover su propia defensa. Cuando tal circunstancia ocurra, deberá manifestarse en la solicitud. También podrá ejercerla el Defensor del Pueblo y los personeros municipales”. (Negrillas fuera del texto). De las normas transcritas, se desprende que quien promueve acción de tutela puede hacerlo i) en nombre propio, actuando por sí mismo o mediante apoderado, o ii) a través de la figura de la agencia oficiosa, caso en el cual se debe manifestar expresamente tal circunstancia, además de demostrar las razones por las cuales el agenciado no está en capacidad de ejercer su propia defensa. En este último caso, ha dicho la Corte Constitucional que es indispensable afirmar que el agente oficioso actúa como tal y demostrar que el titular del derecho amenazado o vulnerado se encuentra en imposibilidad de promover su propia defensa, “bien sea por circunstancias físicas, como la enfermedad, o por razones síquicas que pudieren haber afectado su estado mental, o en presencia de un estado de indefensión que le impida acudir a la justicia”5. En el presente caso se advierte lo siguiente: El medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho identificado con el número único de radicación 52001233300020120014301 fue promovido por la 4 Por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política. 5 Sentencia SU-707 de 1996. Magistrado Ponente: HERNANDO HERRERA VERGARA.

señora GLADIS DEL CARMEN GUERRERO DE MONTENEGRO, con el fin de que se declarara la nulidad del acto administrativo que le negó la reliquidación de la pensión de vejez y, a título de restablecimiento del derecho, solicitó que CAJANAL EICE EN LIQUIDACIÓN reliquidara, ajustara y pagara la mesada pensional, con la inclusión de todos los factores salariales devengados al momento de la adquisición del estatus pensional. La demanda fue conocida en primera instancia por el Tribunal Administrativo de Nariño que, mediante providencia de 5 de julio de 2013, accedió a las pretensiones del medio de control instaurado. No obstante, en segunda instancia, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, a través de fallo de 28 de agosto de 2018, revocó la decisión del a quo y, en su lugar, denegó las pretensiones de la demanda. Además de lo referido, en dicha sentencia la Sala Plena de esta Corporación fijó jurisprudencia frente a la interpretación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, al señalar: “[…]1. El Ingreso Base de Liquidación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarias del mismo que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985.

2. Para los servidores públicos que se pensionen conforme a las condiciones de la Ley 33 de 1985, el periodo para liquidar la pensión es:

• Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. - Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.

3. Los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones.

Segundo: Advertir a la comunidad en general que las consideraciones expuestas en esta providencia, en relación con los temas objeto de unificación, son obligatorias para todos los casos en discusión tanto en vía administrativa como judicial, en atención a lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

De igual manera, debe precisarse que los casos respecto de los cuales ya ha operado la cosa juzgada, en virtud del principio de seguridad jurídica, resultan inmodificables. […]”. De lo anterior se infiere que la citada sentencia de unificación tiene características de permanencia, identidad y carácter vinculante y obligatorio, pues expresamente

sostuvo que las reglas jurisprudenciales que allí se fijaron se aplican a todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como judicial, lo cual garantiza la seguridad jurídica y da prevalencia a los principios fundamentales de la seguridad social. Ahora bien, del escrito contentivo de la acción de tutela de la referencia, no se evidencia en qué forma la sentencia de unificación acusada vulneró los derechos fundamentales invocados por el actor, así como tampoco se advierte que este haya actuado en el proceso en el que se profirió dicho fallo o en otro en el que se dieran aplicación a los criterios allí previstos, por lo que para la Sala no se cumple el requisito exigido en el artículo 10º del Decreto 2591 de 19 de noviembre de 19916, pues no está demostrado el interés que le asiste al señor VERGARA CASTAÑO para promover la acción constitucional contra el fallo de 28 de agosto de 2018, proferido por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado. En consecuencia, al no ser el titular de los derechos cuya protección reclama, pues no es la persona afectada con la providencia acusada, en términos del artículo 86 de la Constitución Política, no es el llamado a reclamar por sí mismo la protección de estos. Sobre el particular, en sentencia de 31 de enero de 20197, esta Sala sostuvo: “[…] En ese orden, y según lo señalado por la Corte Constitucional, una persona se encuentra legitimada por activa para presentar una acción de tutela “[…] cuando demuestra que tiene un interés directo y particular

en el proceso y en la resolución del fallo que se revisa en sede constitucional, el cual se deriva de que el funcionario judicial pueda concluir que el derecho fundamental reclamado es propio del demandante. […]”8. En consecuencia, la legitimación en la causa por activa constituye un presupuesto esencial de la procedencia de la acción de tutela por lo que el juez debe analizar la calidad subjetiva de las partes respecto del interés sustancial que se discute en el proceso, de manera que fácilmente pueda establecer que el derecho fundamental reclamado es propio del demandante. Así las cosas, si bien se reconoce el carácter informal que rige el trámite de la acción de tutela, no por ello el juez constitucional se encuentra autorizado para presumir las condiciones de legitimación en la causa por activa, cuando el accionante ni siquiera hace mención a ello en su escrito de tutela, pues, salvo en eventos en los que el peticionario se encuentre en una evidente condición de indefensión, la carga de la prueba incumbe al accionante9. Por consiguiente, en el asunto bajo examen no resulta procedente inferir, sin más, que quienes intervienen como parte actora son estudiantes de la Universidad del Tolima y tener por demostrado, a 6 “Por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política”. 7 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 31 de enero de 2019, C.P. Oswaldo Giraldo López, identificada con número único de radicación 73001-23-33-000-201800517-01. 8 Corte Constitucional. Sentencia T-511 de 2017. M.P.: Gloria Stella Ortiz Delgado.

9 Corte Constitucional. Sentencia T-571 de 2015. M.P.: María Victoria Calle Correa. partir de esa circunstancia hipotética, la vulneración a sus derechos fundamentales a la educación, igualdad y dignidad humana. […]”. Visto lo anterior, la Sala rechazará por improcedente el amparo solicitado por el señor GUSTAVO ANTONIO VERGARA CASTAÑO, como lo dispondrá en la parte resolutiva de esta providencia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley.

F A L L A: PRIMERO: DECLARAR IMPROCEDENTE la solicitud de amparo solicitado por el señor GUSTAVO ANTONIO VERGARA CASTAÑO, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: NOTIFICAR a las partes en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto Ley 2591 de 1991.

TERCERO: En caso de que esta providencia no sea impugnada y quede en firme, REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión y DEVOLVER el expediente contentivo del medio de control objeto de estudio al Tribunal de origen.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

Se deja constancia de que la anterior sentencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión del día 9 de agosto de 2019.

NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN CATALINA BOTERO MARINO

Conjuez

ALFREDO BELTRÁN SIERRA JUAN CARLOS HENAO PÉREZ

Conjuez Conjuez