CE-11001-03-15-000-2019-01188-01(AC)-2019

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / AUSENCIA DE

DEFECTO SUSTANTIVO / ADECUADA APLICACIÓN NORMATIVA /

AUSENCIA DE DEFECTO PROCEDIMENTAL / APLICACIÓN DEL

PROCEDIMIENTO ESTABLECIDO / ACCIÓN DE REPETICIÓN CONTRA EX ALCALDE / CULPA GRAVE – Configurado / NOTIFICACIÓN DE LA SENTENCIA DE ACCIÓN DE REPETICIÓN – En debida forma [L]a Sala observa que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca aplicó en debida forma el régimen legal dispuesto por la Ley 678 de 2011 reglamentario del ejercicio de las acciones de repetición, así efectuó la interpretación normativa que es propia de su autonomía judicial y, dada la valoración probatoria, encontró acreditada la culpa grave en cabeza del accionante, así como también precisó que no estaba demostrada la intensión dolosa, igualmente alegada por el municipio de Tena en el recurso de apelación. En este sentido debe preverse que la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales es de carácter excepcional y no pretende desconocer la vigencia de la autonomía e independencia judicial, ni del principio de la cosa juzgada y la seguridad jurídica, en razón a lo cual es concebida como un “juicio de validez” y no como un “juicio de corrección” de la decisión cuestionada, lo que se opone a que se use indebidamente como una nueva instancia para la discusión de los asuntos de índole probatoria o de interpretación del derecho, que dieron origen a la controversia. Finalmente, sobre las irregularidades relacionadas con la notificación del fallo objeto de tutela, debe preverse que este hecho no encuadra dentro de los

supuestos previstos por la jurisprudencia como defecto procedimental, toda vez que aunque la falta o tardanza en la notificación del fallo que puso fin a la acción de repetición puede llegar a desconocer el procedimiento legalmente establecido, dicho yerro procedimental afecta la publicidad y oponibilidad de la decisión pero no el derecho de defensa o de contradicción de una de las partes del proceso que ya culminó, ni conlleva un presupuesto de denegación de justicia.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 86 / LEY 678 DE 2001 / DECRETO 2591 DE 1991 / DECRETO 1069 DE 2015 / DECRETO 1983

DE 2017

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN C

Consejero ponente: NICOLÁS YEPES CORRALES

Bogotá D.C., nueve (9) de agosto de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-15-000-2019-01188-01(AC)

Actor: JOSÉ CAMPO ELÍAS ZAMORA BOHÓRQUEZ Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA Asunto: Acción de Tutela – sentencia de segunda instancia Tema: Acción de tutela contra providencia judicial.

Subtema 1: Requisitos generales y específicos de procedibilidad. Subtema 2: Defecto sustantivo y defecto procedimental.

Decisión: Negar la solicitud de amparo por cuanto no se acreditaron las causales de procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial.

La Sala decide la impugnación presentada contra el fallo de tutela proferido el 29 de abril de 2019 por la Subsección B de la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado1 que, a su vez, resolvió en primera instancia la acción de tutela interpuesta contra la sentencia proferida el 28 de noviembre de 2018 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca.

I. ANTECEDENTES 1.- La solicitud de tutela El 20 de marzo de 2019, José Campo Elías Zamora Bohórquez, actuando en nombre propio, interpuso acción de tutela2 contra la Subsección B de la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, con el objeto de que se ampare su derecho fundamental al debido proceso, que estimó vulnerado con la providencia proferida el 28 de noviembre de 2018, dentro de la acción de repetición Rad. No. 25307-33-33-001-2014-00450-02. 1.1.- Hechos El accionante enunció los hechos que la Sala sintetiza, así: 1.1.1.- José Campo Elías Zamora Bohórquez fue elegido como alcalde del municipio de Tena (Cundinamarca) para el periodo 2008 – 2011, cargo del que tomó posesión el 13 de diciembre de 20073 y que ejerció hasta el 31 de diciembre de 2011. 1.1.2.- El 28 de junio de 2011, entre el Municipio de Tena y el Instituto de Infraestructura y Concesiones de Cundinamarca – ICCU, se celebró el Convenio Interadministrativo No. 573-2001, con el objeto de “aunar esfuerzos técnicos,

administrativos y financieros para contratar LA CONSTRUCCIÓN, REMODELACIÓN Y AMPLIACIÓN PLAZA (sic) DE MERCADO CASCO URBANO MUNICIPIO (sic) DE TENA”4. 1.1.3.- El 28 de octubre de 2011, en desarrollo del mencionado convenio, José Campo Elías Zamora, en su calidad de alcalde del municipio de Tena y la sociedad Construcciones y Consultorías Silva Vargas e Hijos S.A.S., celebraron el Contrato de Obra No. 023, para “realizar LA CONSTRUCCIÓN, REMODELACIÓN

Y AMPLIACIÓN PLAZA (sic) DE MERCADO DEL CASCO URBANO MUNICIPIO

(sic) DE TENA”5, por un valor de $58.536.118.oo. El contrato fue modificado mediante Acta del 10 de diciembre de 2011, en el sentido de adicionar una batería de baños, sin que se alterara su valor. 1 Fls. 146-155 del C.P. 2 Fls.1-27 C.P. 3 Fls. 21 y 22 C. 3 de Reparación Directa. 4 Fl. 1 C.P. 5 Ibídem. 1.1.4.- Una vez culminada la ejecución contractual, el 24 de enero de 2012 la nueva administración municipal recibió la entrega de las obras “A ENTERA SATISFACCIÓN”6; el Instituto de Infraestructura y Concesiones de Cundinamarca – ICCU canceló al contratista el valor de $25.041.509,19, pero dejó de cancelar la suma de $33.682.445,63, correspondiente a las obras complementarias. 1.1.5.- Como consecuencia de lo último, la sociedad contratista demandó el pago

de las obras no canceladas, mediante proceso ejecutivo que correspondió al Juzgado Primero Administrativo de Oralidad de Girardot, en donde el Municipio de Tena concilió los valores reclamados, esto es, lo dejado de pagar, los intereses y las costas y las agencias en derecho, en la suma de $53.475.822,oo. El 20 de marzo de 2014 el Municipio efectuó el correspondiente pago. 1.1.6.- Seguidamente, el Municipio de Tena demandó en acción de repetición a José Campo Elías Zamora Bohórquez y a Jorge Ernesto Herrera Campos, quienes en su orden desempeñaban los cargos de alcalde y secretario de planeación del Municipio de Tena, para la época en que se suscribieron el Contrato de Obra No. 023-2011 y el acta modificatoria que incluyó las baterías de baño no canceladas por el Instituto de Infraestructura y Concesiones de Cundinamarca – ICCU. 1.1.7.- El proceso de repetición correspondió en primera instancia al Juzgado Primero Administrativo Oral del Circuito de Girardot que en decisión del 19 de junio de 2018 resolvió negar las pretensiones de reembolso porque no encontró demostrada la conducta dolosa o culposa en la actuación desplegada por los demandados. 1.1.8.- La segunda instancia fue desatada por la Subsección B de la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca que, contrario sensu, consideró reunidos todos los requisitos de la acción de repetición y procedió a condenar a José Campo Elías Zamora Bohórquez a pagar al Municipio de Tena el 30% del valor conciliado y reconocido ($12.459.136,28) y, a Jorge Ernesto Herrera

Campos, el 70% restante ($29.071.317,98). 1.2.- Fundamento de la acción de tutela El accionante adujo que la Subsección B de la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, vulneró su derecho fundamental al debido proceso, toda vez que la providencia por este proferida adolece del defecto sustantivo por falta de claridad en el fundamento jurídico y normativo con que atribuyó la culpa grave y el dolo en cabeza de los agentes objeto de repetición, pues inicialmente hizo referencia al artículo 63 del Código Civil y, al final, dio aplicación a la Ley 678 de 2001, sin establecer específicamente cuál era el régimen aplicable, en cuyo efecto argumentó que existió una evidente y grosera contradicción e incongruencia en la providencia mencionada. Finalmente, el accionante sostuvo la existencia de un defecto procedimental con fundamento en que el Tribunal faltó a las formas propias del juicio, porque la sentencia objeto de tutela no fue notificada en debida forma. 1.3.- Pretensión de la acción de tutela El accionante solicitó: “PRIMERO.- Tutelar mi derecho fundamental al Debido Proceso (sic). 6 Fl. 2 C.P. SEGUNDO.- Que como consecuencia de lo anterior se revoque a mi favor la sentencia de segunda instancia de fecha 28 de noviembre de 2018, por medio de la cual el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera – Subsección B, dentro del medio de control de repetición radicado con el No. 25307-33-33-0012014-00450-02, revocó los numerales tercero y primero de la sentencia de primera

instancia del Juzgado Primero Administrativo de Girardot, con los cuales negó las pretensiones de la demanda por encontrar probada la excepción de “ausencia de dolo o culpa grave de la conducta” propuesta a mi favor”. 2.- Trámite de la acción de tutela en primera instancia y fundamento de la oposición 2.1.- Mediante auto del 26 de marzo de 2019 la Subsección B de la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, admitió la acción de tutela7, decisión que fue comunicada y notificada a la accionante, al Tribunal Administrativo de Cundinamarca, a la Alcaldía Municipal de Tena, a Jorge Ernesto Herrera Campos y al Juzgado 1º Administrativo de Girardot8. 2.2.- En respuesta, la Alcaldía Municipal de Tena consideró que la presente acción de tutela no debe prosperar porque se afectarían la cosa juzgada y la estabilidad jurídica9. 2.3.- La Subsección B de la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca consideró que la acción de tutela es improcedente por cuanto pretende convertir al juez de tutela en una tercera instancia10. 2.4.- Jorge Ernesto Herrera Campos y el Juzgado 1º Administrativo de Girardot, guardaron silencio. 3.- Fallo de tutela de primera instancia El 29 de abril de 2019, la Subsección B de la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado negó el amparo del derecho fundamental al debido proceso solicitado por José Campo Elías Zamora Bohórquez, porque consideró que la providencia atacada no adolece de la causal específica de procedibilidad denominada defecto sustantivo11.

4.- Razones de la impugnación El accionante presentó escrito de impugnación12 contra la sentencia proferida por la Subsección B de la Sección Segunda de esta Corporación, solicitó que la providencia fuera revocada y, en su lugar, que se accediera al amparo del derecho fundamental al debido proceso. Para el efecto, insistió en la configuración del defecto sustantivo porque, en su sentir, la providencia atacada presenta una evidente y grosera contradicción entre sus fundamentos y la decisión. 7 Fl. 51 C.P. 8 Fls. 111-118 C.P. 9 Fls. 119-122 C.P. 10 Fls. 130-137 C.P. 11 Fls. 146-155 C.P. 12 Fls. 161-164 C.P. Adicionalmente, señaló que el fallo de tutela proferido en primera instancia no se pronunció sobre el alcance que el Tribunal le dio al escrito de apelación presentado por el municipio de Tena, ni sobre las irregularidades relacionadas con la notificación del fallo objeto de tutela.

II. CONSIDERACIONES 1.- Competencia De conformidad con lo establecido en los artículos 8613 de la Constitución Política, 32 del Decreto 2591 de 1991, así como del 2514 del Acuerdo de Sala Plena del Consejo de Estado No. 080 del 12 de marzo de 201915, esta Sala es competente para conocer la impugnación presentada contra el fallo de tutela proferido el 29 de abril de 2019 por la Subsección B de la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado que, a su vez, resolvió en primera instancia la acción de tutela interpuesta contra la providencia proferida el

28 de noviembre de 2018 por la Subsección B de la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca. 2.- Trámite de la acción de tutela en segunda instancia El 28 de junio de 2019, la Subsección B de la Sección Segunda de la Corporación concedió la impugnación16 interpuesta, decisión que fue notificada y comunicada en debida forma17. No evidenciándose irregularidad alguna dentro del trámite de la acción de tutela, la Sala procede a resolver el presente asunto. 3.- Problema jurídico La Sala verificará si la solicitud de amparo constitucional cumple con los requisitos generales de procedibilidad de tutela contra providencias judiciales y, solo en caso afirmativo, procederá al estudio de los defectos sustantivo y procedimental alegados por el accionante. 4.- La acción de tutela contra providencias judiciales La Corte Constitucional en sentencia C-590 de 200518 reconoció que la acción de tutela contra providencias judiciales es procedente “si se cumplen ciertos y rigurosos requisitos de procedibilidad19”, dentro de los que se distinguen los 13 Artículo 86. Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe a su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública. (…). 14 Artículo 13.- Distribución de los procesos entre las secciones. Para efectos de repartimiento, los asuntos de que conoce la Sala de lo Contencioso Administrativo se distribuirán entre sus secciones atendiendo un criterio

de especialización y de volumen de trabajo, así: (…) Sección Tercera: (…) 14 Las acciones de tutela que sean de competencia del Consejo de Estado. 15 “Por medio del cual se modifica el reglamento del Consejo de Estado”, adicionándose un numeral al artículo 13 del reglamento del Consejo de Estado, en lo que se refiere a la competencia de la Sección Tercera para conocer del trámite de acciones de tutela. 16 Fl. 166 C.P. 17 Fls. 167-170 C.P. 18 Corte Constitucional. Sentencia C – 590 de 08 de junio de 2005. 19 Los presentes requisitos fueron reconocidos por el Consejo de Estado en sentencia del 05 de agosto de

2014. Rad. 11001-03-15-000-2012-02201-01. siguientes: que el asunto sometido a estudio del juez de tutela tenga relevancia constitucional; que el actor haya agotado los recursos judiciales ordinarios y extraordinarios antes de acudir al juez de tutela; que la petición cumpla con el requisito de inmediatez; que en el evento de fundamentarse la solicitud en una irregularidad procesal esta tenga incidencia directa en la decisión de fondo que se estima violatoria de los derechos fundamentales; que se identifiquen en forma razonable los hechos que generan la vulneración de los derechos y, de ser posible, hayan sido cuestionados al interior del proceso y; que el fallo censurado no sea de tutela. 4.1.- El cumplimiento de los requisitos generales de la acción de tutela en el caso concreto El asunto goza de relevancia constitucional en la medida que se trata de dilucidar

si efectivamente la sentencia proferida el 28 de noviembre de 2018 por la Subsección B de la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, desconoció los derechos fundamentales del accionante, en tanto profirió una sentencia que lo grava personal y patrimonialmente. De igual forma, cumple el requisito de subsidiariedad toda vez que contra la sentencia objeto de tutela no existe otro medio de impugnación ni procede el recurso extraordinario de revisión20. Asimismo, se acredita el requisito de inmediatez, pues la sentencia objeto de la solicitud se notificó el 4 de diciembre de 201821 y el amparo se interpuso el 20 de marzo de 2019, esto es, dentro del término razonable de 6 meses señalado por la jurisprudencia22. No se alega una irregularidad procesal. El escrito de amparo se encuentra debidamente motivado por cuanto se indicaron de forma razonada los hechos vulneradores y los derechos vulnerados y, por último, no se ataca una decisión de tutela sino la sentencia proferida dentro del proceso de repetición No. 25307-33-33-001-2014-00450-02. 5.- Causales específicas de procedencia de tutela contra providencias Ahora bien, únicamente en el caso en que se encuentren reunidos los requisitos anteriores, el juez del amparo analizará las causales específicas de procedencia de tutela contra providencias, con el fin de determinar si se vulneraron o no los derechos fundamentales del peticionario23. Estas, también conocidas como defectos, son: defecto orgánico24; defecto procedimental25; defecto fáctico26;

defecto material o sustantivo27; defecto por error inducido28; defecto por falta de 20 No se evidencia la existencia de alguna de las causales previstas en el artículo 250 del CPACA. 21 Fl. 104 C.P. 22 El Consejo de Estado estableció, como regla general, que el mecanismo de amparo debe promoverse en un plazo máximo de seis meses contados a partir de la notificación o ejecutoria de la sentencia o providencia objeto de reproche constitucional, límite temporal que también ha sido acogido por la Corte Constitucional. Consejo de Estado. Sala Plena. Sentencia de unificación del 05 de agosto de 2014. Rad. 11001-03-15-0002012-02201-01. 23 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Quinta. Sentencia del 8 de noviembre de 2018. Rad. 11001-03-15-000-2018-02775-01(AC). 24 Se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada carece, absolutamente, de competencia para ello. 25 Se origina cuando el juez actuó completamente al margen del procedimiento establecido. 26 Surge cuando el juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión. 27 Como son los casos en que se decide con base en normas inexistentes o inconstitucionales o que presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión. 28 Se presenta cuando el juez o tribunal fue víctima de un engaño por parte de terceros y ese engaño lo condujo a la toma de una decisión que afecta derechos fundamentales. motivación29; defecto por desconocimiento del precedente30 y defecto por violación

directa de la Constitución31. Así las cosas, habiéndose cumplido los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales, la Sala analizará si en el caso de autos se encuentran configurados los defectos alegados. 5.1.- Defecto sustantivo La Corte Constitucional32 ha explicado que el defecto sustantivo puede configurarse en distintos supuestos, a saber33: “(i) Cuando la decisión judicial tiene como fundamento una norma que no es aplicable, ya que (i) no es pertinente, (ii) ha perdido su vigencia por haber sido derogada, (iii) es inexistente, (iv) ha sido declarada contraria a la Constitución, (v) a pesar de que la norma en cuestión está vigente y es constitucional, no resulta adecuada su aplicación a la situación fáctica objeto de estudio, así ocurre por ejemplo cuando se le reconocen efectos distintos a los señalados por el legislador. (ii) Cuando pese a la autonomía judicial, la interpretación o aplicación de la norma al caso concreto, no se encuentra, prima facie, dentro del margen de interpretación razonable o el operador judicial hace una aplicación inaceptable de la norma al interpretarla de forma contraevidente -interpretación contra legemo claramente perjudicial para los intereses legítimos de una de las partes o cuando en una decisión judicial se aplica una norma jurídica de manera manifiestamente errada, sacando del marco de la juridicidad y de la hermenéutica jurídica aceptable tal decisión judicial. (iii) Cuando no toma en cuenta sentencias que han definido su alcance con efectos erga omnes. (iv) Cuando la disposición aplicada se muestra injustificadamente regresiva o

contraria a la Constitución. (v) Cuando un poder concedido al juez por el ordenamiento se utiliza para un fin no previsto en la disposición. (vi) Cuando la decisión se funda en una interpretación no sistemática de la norma, omitiendo el análisis de otras disposiciones aplicables al caso. (vii) Cuando el operador judicial con una insuficiente sustentación o justificación de la actuación afecta derechos fundamentales. (viii) Cuando se desconoce el precedente judicial sin ofrecer un mínimo razonable de argumentación que hubiere permitido una decisión diferente de acogerse la jurisprudencia. 29 Implica el incumplimiento de los servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones en el entendido de que precisamente en esa motivación reposa la legitimidad de su órbita funcional. 30 Se configura cuando la Corte Constitucional establece el alcance de un derecho fundamental y el juez ordinario aplica una ley limitando sustancialmente dicho alcance. 31 Se configura cuando se deja de aplicar una disposición ius fundamental a un caso concreto o se aplica la ley al margen de los dictados de la Constitución. 32 Corte Constitucional, Sentencia SU-195 del 12 de marzo de 2012. 33 Sentencias T-343 de 2011, T-138 de 2011, T-792 de 2010, T-364 de 2009, T-808 de 2007 y T-086 de 2007. (ix) Cuando el juez se abstiene de aplicar la excepción de inconstitucionalidad ante una violación manifiesta de la Constitución siempre que se solicite su declaración por alguna de las partes en el proceso”. 5.2.- Defecto Procedimental La jurisprudencia del Tribunal Constitucional ha señalado que esta causal se

configura cuando el funcionario se aparta de manera evidente y grosera de las normas procesales aplicables y ha establecido que existen dos modalidades del defecto procedimental, a saber: (i) El defecto procedimental absoluto, que ocurre cuando el funcionario judicial se aparta por completo del procedimiento legalmente establecido, bien sea porque sigue un trámite ajeno al pertinente y en esa medida equivoca la orientación del asunto34 o porque omite etapas sustanciales del procedimiento establecido, con lo que afecta el derecho de defensa y contradicción de una de las partes del proceso35. (ii) El defecto procedimental por exceso ritual manifiesto, que se presenta cuando el funcionario arguye razones formales a manera de impedimento, las cuales constituyen una denegación de justicia36. 6.- Análisis de las causales específicas de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales en el caso concreto La Sala analizará si en el caso de autos se encuentran configurados los defectos alegados por la parte actora, estos son, el sustantivo y el procedimental, sin embargo, ab initio, advierte que la demanda de amparo constitucional impetrada por José Campo Elías Zamora Bohórquez, a pesar de que satisface los requisitos generales de procedibilidad, no incurre en alguna de las causales especificas invocadas, como pasa a explicarse: 6.1.- Frente a las circunstancias fácticas que precedieron la decisión objeto de la acción de tutela, la Sala encuentra acreditado que: 6.1.1.- José Campo Elías Zamora Bohórquez fue elegido como alcalde del

municipio de Tena para el periodo 2008 – 2011, cargo que ocupó desde el 13 de diciembre de 200737 hasta el 31 de diciembre de 2011. 6.1.2.- Asimismo, observa que el 28 de junio de 2011, entre el Municipio de Tena y el Instituto de Infraestructura y Concesiones de Cundinamarca – ICCU, se celebró el Convenio Interadministrativo No. 573-2001, con el objeto de “aunar esfuerzos técnicos, administrativos y financieros para contratar LA CONSTRUCCIÓN,

REMODELACIÓN Y AMPLIACIÓN PLAZA (sic) DE MERCADO CASCO URBANO

(sic) MUNICIPIO DE TENA”; por un valor total de $60.000.000.oo y una duración de 6 meses38. 6.1.3.- En desarrollo del mencionado convenio, el 28 de octubre de 2011 José Campo Elías Zamora, en su calidad de alcalde del municipio de Tena celebró con la sociedad Construcciones y Consultorías Silva Vargas e Hijos S.A.S., el Contrato 34 Corte Constitucional, sentencia T-996 de 2003. 35 Corte Constitucional, sentencia T – 264 de 2009. 36 Ibídem. 37 Fls. 21 y 22 C. 3 de Reparación Directa. 38 Fls. 17-20 C.P. de Obra No. 023, cuya cláusula primera estableció como objeto contractual, por el sistema de precios unitarios fijos “realizar LA CONSTRUCCIÓN,

REMODELACIÓN Y AMPLIACIÓN PLAZA (sic) DE MERCADO CASCO URBANO

(sic) MUNICIPIO DE TENA”39, en un plazo de 2 meses contados desde la fecha de

suscripción del acta de inicio, por un valor de $58.536.118,oo. 6.1.4.- El 10 de diciembre de 2011, el Secretario de Planeación e Infraestructura del Municipio de Tena - Jorge Ernesto Herrera Campos, y la contratista Construcciones y Consultorías Silva Vargas e Hijos S.A.S., suscribieron el acta modificatoria del contrato antes descrito, con el objeto de adicionar cantidades de obra que no habían sido previstas inicialmente y que conformaban la construcción de una batería de baños en la plaza de mercado, cuya remodelación se perseguía. 6.1.5.- Una vez ejecutado el contrato, efectuada la entrega y recibo final de la obra, que tuvo lugar el 24 de enero de 201240, con el fin de liquidar el Convenio Interadministrativo celebrado entre el Institutito de Infraestructura y Concesiones de Cundinamarca – ICCU y la Alcaldía Municipal de Tena, las partes suscribieron el acta de liquidación final, en donde hicieron constar que el presupuesto acordado para la ejecución del contrato fue de $60.000.000,oo, de los cuales se ejecutaron $25.041.509,19 correspondientes a las obras inicialmente previstas, y $33.682.445,63 que recayeron sobre obras complementarias no previstas y no acordadas inicialmente, que el Instituto consideró no necesarias ni indispensables para el adecuado funcionamiento de la obra contratada, porque en su sentir no contribuían a la estabilidad o calidad de la misma, de manera que negó su pago. 6.1.6.- Dado lo anterior, el 18 de octubre de 2013 la sociedad contratista –

Construcciones y Consultorías Silva Vargas e Hijos S.A.S. presentó demanda ejecutiva en contra del Municipio de Tena por la suma de $111.365.194,13 correspondientes a $58.536.118,oo por concepto de capital; $5.836.118,oo por sanción pecuniaria; $18.526.518,75 por intereses; y $28.466.439,38 por intereses sancionatorios41. 6.1.7.- El 6 de diciembre de 2013 el Juzgado Primero Administrativo Oral de Girardot libró mandamiento de pago por la suma de $58.353.118 correspondientes al saldo del contrato No. 23 de 2011, más los intereses de mora y las costas y gastos del proceso que se resolverían en su debida oportunidad42. 6.1.8.- Sin embargo, por solicitud expresa de la sociedad ejecutante43, el 1º de julio de 2014, el Juzgado Primero Administrativo Oral de Girardot dispuso “dar por terminado el proceso de la referencia por pago total de obligación”44, que tuvo lugar en razón a que mediante Acta No. 02 de 19 de marzo de 201445 el Comité de Conciliación del Municipio de Tena autorizó la conciliación y pago de los dineros adeudados a la contratista; pago efectuado conforme a las resoluciones Nos. 21446 y 21547 del 20 de marzo de 2014, por medio de las cuales el Municipio de Tena reconoció y dispuso el pago de $5.788.629 y 48.573.366 a favor de Construcciones y Consultorías Silva Vargas e Hijos S.A.S., y su apoderado 39 Fl. 21rv. C.P.

40 Fl. 38 C.P. 41 Fls. 33-41 C.1 P. Ejecutivo. 42 Fls. 50-54 C.6 (P. Ejecutivo). 43 Fl. 78 C.1 P. Ejecutivo. 44 Fls. 82-83 c.1 P. Ejecutivo. 45 Fls. 17-19 C.1 Acción de Repetición. 46 Fl. 9 C. 1 Acción de Repetición. 47 Fl. 16 C. 1 Acción de Repetición. judicial. Al respecto se observan los comprobantes de egreso Nos. 201400036148 y 201400036249 y el Cheque No. 0000101 – 40 del Banco Agrario de Colombia50. 6.1.9.- Dado el pago efectuado, en Acta del Comité de Conciliación No. 5 del 19 de julio de 201451 el Municipio de Tena determinó ejercer la acción de repetición en contra de José Campo Elías Zamora Bohórquez y Jorge Ernesto Herrera Campos, en su calidad de exalcalde y exsecretario de planeación municipal, como en efecto ocurrió mediante demanda presentada el 6 de diciembre de 2013, conocida en primera instancia por el Juzgado Primero Administrativo Oral de Girardot que en providencia del 19 de junio de 201852 resolvió negar las pretensiones de reembolso, con fundamento en que “las pruebas aportadas [al proceso] carecen de entidad suficiente para demostrar fehacientemente que la conducta de los demandados fue constitutiva de culpa grave o dolo”53. 6.1.10.- Contra la decisión anterior, el Municipio de Tena interpuso recurso de apelación en donde argumentó que el exalcalde y el exsecretario de planeación

municipal actuaron de manera dolosa y culposa, ya que no solicitaron la modificación del convenio celebrado con el Instituto de Infraestructura de Cundinamarca - ICCU, antes de proceder a la modificación del Contrato de Obra No. 023-2011, situación que en su entender debe interpretarse a la luz de las presunciones dispuestas en la Ley 678 de 2001. 6.1.11.- El recurso de apelación fue desatado en segunda instancia por la Subsección B de la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que en fallo del 28 de noviembre de 201854 revocó la sentencia del A quo y condenó a José Campo Elías Zamora Bohórquez y a Jorge Ernesto Herrera Campos, a pagar al Municipio de Tena el valor conciliado y reconocido. Como fundamento de su decisión, el Ad quem aludió a la exigencia de los elementos de tipo objetivo y subjetivo para acreditar la obligación de reembolso en cabeza de los exservidores públicos, esto es, la existencia de una condena previa en contra de la entidad estatal o de un acuerdo conciliatorio y el pago de dicha condena, así como la calidad de funcionarios o exfuncionarios públicos de los demandados y de una conducta dolosa o gravemente culposa en cabeza suya. Requisitos estos que consideró acreditados en su totalidad. Ahora bien, para fundamentar el concepto de culpa grave o dolo el Tribunal aludió a lo dispuesto por el artículo 63 del Código Civil y a la interpretación jurisprudencialmente otorgada por la Sección Tercera del Consejo de Estado, pero finalmente precisó que “para el 10 de diciembre de 2011 estaba vigente la Ley 678

de 2001, luego es el ordenamiento con base en el c