CE-11001-03-15-000-2019-01194-00(AC)-2019

TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / AUSENCIA DE DEFECTO

SUSTANTIVO POR INDEBIDA APLICACIÓN NORMATIVA / AUSENCIA DE

DEFECTO SUSTANTIVO POR INDEBIDA APLICACIÓN DEL PRECEDENTE / RELIQUIDACIÓN DE LA PENSIÓN PARA BENEFICIARIOS DEL RÉGIMEN DE TRANSICIÓN - Promedio de los factores salariales cotizados al sistema durante los últimos 10 años de servicio / REGLA JURISPRUDENCIAL FRENTE A LA APLICACIÓN DEL IBL PARA BENEFICIARIOS DEL RÉGIMEN DE TRANSICIÓN - Consonancia entre Corte Constitucional y Consejo de Estado en su sentencia de unificación SU del 28 de agosto de 2018 [La Sala] estudiará si la sentencia acusada vulneró el derecho fundamental al debido proceso, por estar incursa en causales específicas de procedencia, esto es, defecto sustantivo. (…) [N]o había lugar a acceder a la pretensión de la accionante, (…) consistente en reliquidar su pensión con el promedio del 75% de todos los factores devengados durante el último año de servicios. (…) En ese orden, la sentencia enjuiciada, no incurrió en un defecto sustantivo por indebida aplicación normativa, ya que, en ningún momento se apartó del marco normativo que debía aplicarse al caso en concreto; por el contrario (…) la interpretación efectuada, se ajustó a lo previsto en la norma. (…) Así, el fallo que se pretende sea revocado a través de la acción de tutela, no incurre en el defecto señalado, en la medida que la aplicación normativa realizada no es contraria a la Constitución o

la [normativa] aplicable el caso, sino que, precisamente, se fundamenta en el ordenamiento jurídico legal y vigente. (…) En ese orden, si bien el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C, reconoció que la entonces demandante era beneficiaria de régimen de transición de la Ley 100 de 1993, puntualizó que el ingreso base de liquidación no hacía parte de la transición y, en consecuencia, debía calcularse conforme al artículo 21 de la Ley 100 de 1993. (…) Así, esa corporación, con la Sentencia de 23 de enero de 2019, denegó las pretensiones de la demanda de manera razonada y fundamentada, acogiendo el criterio unificado del Consejo de Estado y, el precedente también consolidado de la Corte Constitucional. (…) Debe insistirse que, a juicio de la Sala, la decisión proferida en segunda instancia, dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho debatido, se encuentra válidamente sustentada, teniendo en cuenta que se fundamentó en los precedentes tanto del Consejo de Estado, como de la Corte Constitucional. (…) En definitiva, la Sala negará la solicitud de amparo interpuesto, toda vez que no se encontró configurada la causal de defecto sustantivo, teniendo en cuenta que la sentencia emitida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C, se encuentra debidamente sustentada, y fue proferida en virtud de los principios de autonomía e independencia judicial, sin que se haya logrado comprobar que la actuación desplegada por el operador jurídico haya sido desmedida o arbitraria, desvirtuándose así la vulneración del derecho fundamental al debido proceso.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN B

Consejero ponente: ALBERTO MONTAÑA PLATA

Bogotá, D.C., veinte (20) de mayo de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-15-000-2019-01194-00(AC)

Actor: MARÍA MAGDALENA PARRA GARNICA

Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN C Procede la Sala a resolver la acción de tutela de primera instancia instaurada por la señora María Magdalena Parra Garnica, mediante apoderado judicial, contra el

Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C.

Contenido: 1. Antecedentes. 2. Consideraciones. 3. Decisión.

1. ANTECEDENTES Contenido: 1.1 Solicitud de amparo. 1.2 Hechos. 1.3 Fundamentos de la vulneración. 1.4 Actuaciones procesales relevantes. 1.1 Solicitud de amparo1

1. La señora María Magdalena Parra Garnica, actuando por intermedio de apoderado judicial, instauró acción de tutela contra la Sentencia de 23 de enero de 2019, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C, por la presunta vulneración de sus derechos fundamentales a la seguridad social, derecho a la igualdad y protección a la tercera edad.

2. A título de amparo Constitucional, la parte actora pidió (se trascribe):

“1. Tutelar los DERECHOS FUNDAMENTALES A LA IGUALDAD, A LA

SEGURIDAD SOCIAL Y PROTECCIÓN A LA TERCERA EDAD.

2. Dejar sin efectos la sentencia del 23 de enero de 2019, proferida por la Sección Segunda, Subsección “C” del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, dictada en el proceso 2015-0130. 3.- Ordenar al Tribunal Administrativo de Cundinamarca - Sección Segunda - Subsección “C”, proferir un nuevo fallo en los términos del precedente jurisprudencial aquí mencionado, dentro del proceso 20150130, en el que es demandante MARIA MAGDALENA PARRA GARNICA. 1 Folios 1 a 9 1.2 Hechos 3. 1) La Señora María Magdalena Parra Garnica nació el 17 de octubre de 1953, y cumplió 55 años de edad el 17 de octubre de 2007. Adicionalmente es importante mencionar que trabajó como docente al servicio del Instituto Pedagógico Nacional, el cual hace parte de la Universidad Pedagógica Nacional. 4. 2) Le fue reconocida pensión por parte de la entonces Caja Nacional de Previsión, mediante Resolución No. 5213 de 9 de febrero de 2009, la cual se pagaría a partir de cuando acreditara el retiro efectivo del servicio. 5. 3) Solicitó reliquidación de pensión el 18 de febrero de 2014 y la Unidad de Gestión Pensional y Parafiscales –Sucesor procesal de la entonces Caja Nacional de Previsión-, mediante Resolución No. RDP 7124 de 28 de febrero de 2014, negó

la reliquidación de la pensión con el 75% de todos los factores salariales devengados en el último año de servicios, así como la reliquidación de la pensión por nuevos tiempos de servicio. Lo anterior, en consideración a que, si bien la accionante, en aplicación del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, era beneficiaria de la Ley 33 de1985, en relación con el ingreso base de liquidación debía aplicarse lo establecido en el artículo 21 de la referida Ley 100 de 1993 6. 5) La accionante apeló la decisión proferida el 28 de febrero de 2014, y la Unidad de Gestión Pensional y Parafiscales mediante Resolución No. RDP 12380 de 15 de abril de 2014, revocó la resolución recurrida, y reliquidó la pensión de la accionante, con la inclusión de nuevos tiempos de servicio, pero aplicó el ingreso base de liquidación como lo indicó el artículo 21 de la Ley 100 de 1993. 7. 6) Inconforme con lo anterior, la accionante, por intermedio de apoderado judicial, acudió al juez contencioso administrativo, a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, y solicitó que se reliquidara su pensión con el 75% de todos los factores salariales devengados en el último año de servicios (IBL de Ley 33 de 1985), demanda que correspondió para su conocimiento al Juzgado 14 Administrativo del Circuito de Bogotá, con el radicado No. 201500130. 8. 7) El mencionado Juzgado, dentro del trámite del proceso accedió al

llamamiento en garantía de la Universidad Pedagógica Nacional, y mediante Sentencia proferida el 27 de octubre de 2018, accedió a las pretensiones de la demanda y, ordenó a la Unidad de Gestión Pensional y Parafiscales la reliquidación y pago de la pensión de jubilación a la señora María Magdalena Parra Garnica con el 75% promedio de todos los factores salariales devengados en su último año de servicio, de conformidad con la Ley 33 de 1985. Adicionalmente ordenó a la Universidad Pedagógica Nacional el reembolso a la UGPP de los valores correspondientes a los aportes patronales sobre los factores reconocidos en la sentencia, si no se hubieren hecho. 9. 8) Inconformes con la decisión, la Unidad de Gestión Pensional y Parafiscales, y la Universidad Pedagógica Nacional apelaron la anterior decisión y, mediante Sentencia de 23 de enero de 2019, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C, revocó la providencia de primera instancia. En ese orden, denegó las pretensiones de la demanda; para ello, acogió la postura de la Sala Plena de la Corte Constitucional, entre ellas la contenida en las sentencias C-258 de 2013, SU-230 de 2015, y SU-427 de 2016 e indicó que, si bien la accionante era beneficiaria del régimen de transición del artículo 36 la Ley 100 de 1993, únicamente debía aplicarse la edad, monto y tiempo de servicios, pero, en lo referente al ingreso base de liquidación, debía aplicarse el artículo 21

de la nombrada ley. 1.3 Fundamentos de la vulneración y causales específicas invocadas.

10. En primer lugar, debe aclararse que, la accionante, mediante su escrito introductorio, no invocó causales específicas de procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial, sin embargo de los argumentos jurídicos expuestos, se

extrae lo siguiente:

11. Manifestó que a los docentes le son aplicables en materia de pensiones las disposiciones contenidas en el artículo 4 de la Ley 4 de 1966 y artículo 5 del Decreto Reglamentario 1743 de 1966.

12. Indicó que el régimen general de pensiones contenido en la Ley 33 de 1985, no le es aplicable en consideración a que se trata de un régimen exceptuado para los docentes.

13. Adicionalmente, señaló que las normas posteriores, expedidas con el fin de regular el régimen docente, tales como la Ley 91 de 1989, la Ley 60 de 1993, la Ley 812 de 2003 y el Acto Legislativo 1 de 2005, establecieron que la pensión de jubilación a que tienen derecho los docentes, se debía liquidar con el 75% promedio de los salarios devengados durante el último año de servicios.

14. Agregó que las sentencias de la Corte Constitucional C-258 de 2013 y la SU – 230 de 2015, contienen argumentos sustentados en desigualdad económica y social que no podían extenderse a las pensiones de regímenes especiales del sector público que no tienen la característica de excepcionales ni privilegiados.

15. Finalmente, indicó que la Sentencia de Unificación del Consejo de Estado,

de 28 de agosto de 2018 fijó una regla relacionada con la aplicación del ingreso base de liquidación de aquellos beneficiarios del régimen de transición de Ley 100 de 1993, regla que, a su juicio, no cobijó a los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, puesto que su régimen pensional fue previsto en la Ley 91 de 1989.

16. En consecuencia, se observa que el defecto alegado se enmarca en la inobservancia por parte del juez administrativo de la Ley 91 de 1989, Ley 812 de 2003, y el Acto Legislativo 1 de 2005 que, a juicio de la accionante, era el régimen que debió tenerse en cuenta en su caso en concreto, y no, como se estableció en la sentencia enjuiciada, el régimen de transición de la Ley 100 de 1993. Es decir un defecto sustantivo.

17. Adicionalmente, la accionante discutió, en el fallo que aquí enjuicia, la aplicación de las sentencias de la Corte Constitucional C-258 de 2013 y SU-230 de 2015 y la decisión de Unificación del Consejo de Estado de 28 de agosto de 2018, sentencias que, a su juicio, no correspondían a su caso en particular, toda vez que se encontraba cobijada por el régimen pensional docente.

18. Así, la Sala abordara el estudio de la presente acción de tutela desde la posible configuración de un defecto sustantivo bajo dos aspectos: 1) por indebida aplicación normativa y 2) por indebida aplicación del precedente.

1.4 Actuaciones procesales relevantes 1.4.1 Admisión de la acción de tutela

19. Por Auto de 27 de marzo de 20192, este despacho admitió la acción de tutela y ordenó vincular al Juzgado 9 Administrativo del Circuito de Bogotá y al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio como terceros con interés y notificar a las partes, a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado y a los terceros vinculados.

20. El 9 de abril de 2019, el despacho mediante auto, decidió vincular a la Unidad de Gestión Pensional y Parafiscales, al advertir que era necesaria su comparecencia dentro del presente asunto.

1.4.2 Intervenciones

21. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C señaló que comparte la tesis sobre la procedencia del mecanismo de tutela contra providencia judicial, y solicitó que se asuma el estudio de la sentencia proferida por esa corporación el 23 de enero de 2019, por medio de la cual revocó la sentencia de primera instancia que accedió a las pretensiones de la demanda y, en su lugar, negó las mismas dentro del proceso iniciado por la señora María Magdalena Parra Garnica contra la Unidad Administrativo Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social y la Universidad Pedagógica Nacional. Como medio de prueba invocó la providencia enjuiciada, la cual además la anexó a su escrito de contestación.

22. El Juzgado 14 Administrativo del Circuito Judicial de Bogota manifestó que se remitía en su integridad a los argumentos fácticos y jurídicos expuestos en

la Sentencia de primera instancia de 27 de octubre de 2017, dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho radicado con el No. 11001-3335014-2015-00130-00.

23. La Fiduprevisora S.A. indicó que la presente acción de tutela resultaba improcedente, toda vez que, las entidades accionadas actuaron conforme a la normativa establecida, sin que se pudiera aducir que el juez de segunda instancia 2 Folio 30. había desconocido los precedentes judiciales relacionados con el tema objeto de demanda. Así, solicitó que se declarara la improcedencia de la acción de tutela de la referencia, y que se desvinculara a la entidad por no detentar legitimidad pasiva en la causa.

24. El Ministerio de Educación Nacional expresó que, en el presente asunto, no se configuraron plenamente los requisitos de procedibilidad del presente mecanismo constitucional, por lo tanto la acción de tutela debía ser negada.

Adicionalmente, señaló la ausencia de legitimación pasiva en la causa, toda vez que no había tenido injerencia en la decisión que se tomó y, en consecuencia, solicitó su desvinculación de la acción de tutela.

25. La Unidad de Gestión Pensional y Parafiscales solicitó que se declarara la improcedencia de la acción de tutela, en atención a que, de entrada, no se cumplía con el requisito de perjuicio irremediable o afectación al mínimo vital y seguridad social. Además, puntualizó que lo pretendido por la accionante era sustituir una decisión judicial ejecutoriada proferida por el juez natural de la causa,

la cual se encontraba en firme y había hecho tránsito a cosa juzgada.

26. Respecto al caso en concreto, señaló que, a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, la señora María Magdalena Parra Garnica contaba con más de 35 años de edad y más o menos 15 años de servicio, encontrándose inmersa en el régimen de transición contemplado en el artículo 36 de la mencionada ley, que remitía a la Ley 33 de 1985 en relación con la edad, tiempo de servicios y tasa de remplazo. Sin embargo, en materia de ingreso base de liquidación se aplicaría lo dispuesto en la Ley 100 de 1993, habida cuenta que este elemento no era objeto de aplicación del régimen anterior.

27. Adicionalmente, señaló que la Corte Constitucional ha trazado una pacífica y clara línea jurisprudencial acerca de la forma en la que se debía liquidar las pensiones sometidas al régimen de transición, indicando que dichas prestaciones se liquidan conforme con las reglas previstas en el artículo 21 y 36 de la Ley 100 de 1993, pero, conservando los requisitos de edad, tiempo de servicios y monto del régimen anterior, posición establecida como precedente inequívoco en el tema mediante sentencias: C-168 de 1995, C-258 de 2013, Auto 326 de 2014, SU-230 de 2015, SU-427 de 2016, Auto 229 de 2017, SU-210 de 2017, SU-395 de 2017, SU-631 de 2017 y SU-23 de 2018.

28. En consecuencia, solicitó que se declarara improcedente la acción de tutela de referencia, y se negara el amparo de los derechos fundamentales invocados.

29. La Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado guardó silencio.

2. CONSIDERACIONES DE LA SALA Contenido: 2.1 Competencia. 2.2 Cuestión previa 2.3 Problemas jurídicos. 2.4

Verificación de requisitos generales de procedencia de tutela contra providencia judicial. 2.5 Verificación de causales específicas de procedencia de tutela contra providencia judicial. 2.6 Conclusión. 2.1 Competencia

30. De acuerdo con el artículo 86 de la Constitución Política, los Decretos 2591 de 1991, 1382 de 2000, 1069 de 2015 y 1983 de 2017 y el Acuerdo 377 de 2018 de esta Corporación, la Sala es competente para resolver el presente asunto. 2.2 Cuestión Previa 31. 1) Sobre los derechos fundamentales que la actora consideró vulnerados.

Pese a que la accionante señaló en su solicitud de amparo como violados los derechos fundamentales a la igualdad, seguridad social y protección a la tercera edad, esta Sala centrará su análisis en la presunta vulneración del derecho al debido proceso, por las siguientes razones: (1) de los fundamentos de la violación presentados por la accionante se tiene que la presunta vulneración de garantías constitucionales se produjo en el marco de una actuación judicial. En tal sentido, cobra relevancia estudiar si fue, o no, lesionado el derecho al debido proceso durante el desarrollo del trámite judicial ordinario; y (2) la presunta vulneración de los derechos invocados por la accionante, surgen como consecuencia de la afrenta al derecho al debido proceso, y en el evento de encontrar lesionado

referido derecho, se estudiaran las posibles afectaciones a los demás derechos.

32. Así, la Sala se enfocará en determinar si, con los fallos proferidos por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C de 23 de enero de 2019 y el Juzgado 14 Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá de 27 de octubre de 2017 se vulneró el derecho fundamental al debido proceso. 2.3 Problemas jurídicos

33. Corresponde a esta Sala determinar si se cumplen o no los requisitos generales de procedencia de tutela contra providencia judicial.

34. De resultar afirmativo, se estudiará si la sentencia acusada vulneró el derecho fundamental al debido proceso, por estar incursa en causales específicas de procedencia, esto es, defecto sustantivo. 2.4 Verificación de requisitos generales de procedencia de la tutela contra providencia judicial3

35. La Sala deberá establecer, en primer lugar, si en el caso bajo examen se cumple con los requisitos generales4.

36. Frente a la subsidiariedad, debe indicarse que el proceso contencioso administrativo finalizó con la Sentencia de 23 de enero de 2019 del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C, en el que se revocó el fallo de primera instancia que accedió a las pretensiones de la demanda, razón por la cual, contra la decisión controvertida no procede el recurso de alzada.

Asimismo, no se estima que sean procedentes los recursos extraordinarios de revisión y de unificación de jurisprudencia (arts. 248-258 del CAPACA), para

analizar todos y cada uno de los motivos de inconformidad que expone la peticionaria.

37. Con relación al requisito de inmediatez, este se cumple, comoquiera que, el fallo enjuiciado fue proferido el 23 de enero de 2019, y notificado el 31 de enero de 2019, y la acción de tutela se interpuso el 21 de marzo de 2019. 3 Al respecto: Corte Constitucional, sentencia C-590 de 2005; Consejo de Estado. Sala Plena, sentencia de 5 de agosto de 2014, Exp. 11001-03-15-000-2012-02201-01. 4 Los requisitos generales se revisan de conformidad con la Sentencia de la Corte Constitucional T066 de 2019.

38. De igual manera, se advierte que la tutela se interpuso contra una decisión de nulidad y restablecimiento del derecho en la jurisdicción contenciosa administrativa, por lo cual no se trata de un fallo de tutela.

39. Los hechos y pretensiones, se encuentran debidamente identificados, incluyendo los derechos que la actora consideró vulnerados.

40. Finalmente, se resalta, que el presente asunto es de relevancia constitucional, toda vez que se ataca una providencia judicial por defecto sustantivo, y se advierte la posible vulneración de derechos fundamentales.

41. En ese orden, evidencia la Sala que, en el presente caso, se encuentran configurados los requisitos generales, que habilitan al accionante, para la interposición del amparo de tutela.

42. Superado este filtro inicial, se procede a estudiar si se configuran, o no, las causales especiales, en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho

adelantado por la señora María Magdalena Parra Garnica. 2.5 Verificación de causales específicas de procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial5 2.5.1 Defecto sustantivo por indebida aplicación normativa6 y marco específico

43. Para el análisis de esta causal se hará referencia a dos aspectos: 1) El régimen pensional docente contenido en le Ley 91 de 1989, Ley 812 de 2001 y el acto legislativo 1 de 2005, y 2) El régimen general de pensiones contenido en la Ley 100 de 1993, que remite en transición a la Ley 33 de 1985. 44. 1) De acuerdo con lo señalado por el accionante en el escrito de tutela, en su caso particular, se debe reliquidar su pensión de jubilación teniendo en cuenta el 75% de todos los factores devengados durante el último año de servicio, como lo ha estipulado la Ley 4 de 1966, la cual reajustó las pensiones de jubilación e invalidez, como pasa a señalarse: 5 Supra. Pie de página 3. 6 De acuerdo con la sentencia C 590 de 2005 el defecto sustantivo se configura en “los casos en que se decide con base en normas inexistentes o inconstitucionales o que presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión.” “ARTÍCULO 4º.- A partir de la vigencia de esta ley, las pensiones de jubilación o de invalidez a que tengan derecho los trabajadores de una o más entidades de Derecho Público se liquidarán y pagarán tomando como base el setenta y cinco por ciento (75%)

del promedio mensual obtenido en el último año de servicios.”

45. Dicha norma fue ratificada por el Presidente de la República, cuando expidió el Decreto Reglamentario 1743 de 1966, en uso de las facultades conferidas por el artículo 120 de la Constitución Política y de la Ley 4 de 1966, y en ese sentido se estableció: “ARTÍCULO 5o.7 A partir del veintitrés de abril (23) de 1966 inclusive, las pensiones de jubilación o de invalidez a que tengan derecho los trabajadores de una o unas entidades de Derecho Público, serán liquidadas y pagadas tomando como base el setenta y cinco (75%) del promedio mensual de salarios devengados durante el último año de servicios, previa la demostración de su retiro definitivo del servicio público.”

46. Ahora, haciendo referencia puntual al régimen pensional docente, el Congreso Nacional expidió de la Ley 91 de 1989, la cual creó el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, y dispuso lo siguiente: “Artículo 15. A partir de la vigencia de la presente Ley el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1. De enero de 1990 será regido por las siguientes

disposiciones: (…)

2. Pensiones:

A. Los docentes vinculados hasta el 31 de diciembre de 1980 que por mandato de las Leyes 114 de 1913, 116 de 1928, 37 de 1933 y demás normas que las hubieran desarrollado o modificado, tuviesen o llegaren a tener derecho a la pensión de gracia, se les reconocerá siempre y cuando cumplan con la totalidad de los requisitos.

Esta pensión seguirá reconociéndose por la Caja Nacional de Previsión Social conforme al Decreto 081 de 1976 y será compatible con la pensión ordinaria de jubilación, aún en el evento de estar ésta a cargo total o parcial de la Nación.

B. Para los docentes vinculados a partir del 1. de enero de 1981, nacionales y nacionalizados, y para aquellos que se nombren a partir del 1o. de enero de 1990, cuando se cumplan los requisitos de ley, se reconocerá sólo una pensión de jubilación equivalente al 75% del salario mensual promedio del último año. Estos pensionados gozarán del régimen vigente para los pensionados del sector público 7 Artículo modificado por el artículo 1 del Decreto 2025 de 1966. nacional y adicionalmente de una prima de medio año equivalente a una mesada pensional.”

47. Posteriormente, el Congreso de la República expidió la Ley 812 de 2003, mediante la cual se aprobó el Plan Nacional de Desarrollo para los años 2003 – 2006 y, en relación con el sector de la educación, se estableció lo siguiente: “ARTÍCULO 81. RÉGIMEN PRESTACIONAL DE LOS DOCENTES OFICIALES. El régimen prestacional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, que se encuentren vinculados al servicio público educativo oficial, es el establecido para el Magisterio en las disposiciones vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la presente ley.

Los docentes que se vinculen a partir de la entrada en vigencia de la presente ley, serán afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y tendrán los derechos pensionales del

régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en él, con excepción de la edad de pensión de vejez que será de 57 años para hombres y mujeres. Los servicios de salud para los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, serán prestados de conformidad con la Ley 91 de 1989, las prestaciones correspondientes a riesgos profesionales serán las que hoy tiene establecido el Fondo para tales efectos. El valor total de la tasa de cotización por los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio corresponderá a la suma de aportes que para salud y pensiones establezcan las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, manteniendo la misma distribución que exista para empleadores y trabajadores. La distribución del monto de estos recursos la hará el Consejo Directivo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, en lo correspondiente a las cuentas de salud y pensiones.”

48. Finalmente, es necesario hacer referencia al Acto Legislativo 1 de 2005, el cual adicionó el artículo 48 de la Constitución Nacional y, sobre el régimen docente determinó: “ARTÍCULO 1o. Se adicionan los siguientes incisos y parágrafos al

artículo 48 de la Constitución Política: (…) A partir de la vigencia del presente Acto Legislativo, no habrá regímenes especiales ni exceptuados, sin perjuicio del aplicable a la fuerza pública, al Presidente de la República y a lo establecido en los parágrafos del presente artículo. (…) Parágrafo transitorio 1o. El régimen pensional de los docentes

nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial es el establecido para el Magisterio en las disposiciones legales vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, y lo preceptuado en el artículo 81 de esta. Los docentes que se hayan vinculado o se vinculen a partir de la vigencia de la citada ley, tendrán los derechos de prima media establecidos en las leyes del Sistema General de Pensiones, en los términos del artículo 81 de la Ley 812 de 2003”.

49. De la normatividad trascrita puede evidenciarse que la Ley 91 de 1989 no contempla un régimen pensional especial, sino que remite al régimen pensional de los empleados públicos del orden nacional (Ley 33 de 1985). 50. 2) Ahora, con respecto al segundo escenario planteado, es necesario remitirse al régimen general de pensiones, según lo dispuesto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, el cual estableció: “ARTÍCULO 36. RÉGIMEN DE TRANSICIÓN. La edad para acceder a la pensión de vejez, continuará en cincuenta y cinco (55) años para las mujeres y sesenta (60) para los hombres, hasta el año 2014, fecha en la cual la edad se incrementará en dos años, es decir, será de 57 años para las mujeres y 62 para los hombres.

La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el Sistema tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o

quince (15) o más años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados. Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente Ley. El ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas referidas en el inciso anterior que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.” (Subrayas y negritas de la Sala)

51. Así, la ley 100 de 1993, en transición remite al régimen inmediatamente anterior a su entrada en vigencia, esto es, el contenido en la Ley 33 de 1985, que dispuso lo siguiente: “ARTÍCULO 1º.- El empleado oficial que sirva o haya servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de cincuenta y cinco (55) tendrá derecho a que por la respectiva Caja de Previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio. “

52. En consecuencia, con base en la normatividad trascrita habrá de determinarse si, en efecto, existió una indebida aplicación del régimen legal de la accionante. 2.5.2 Defecto sustantivo por indebida aplicación del precedente.

53. A juicio de la actora, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C aplicó de manera errada las sentencias de la Corte Constitucional C