CE-11001-03-15-000-2019-01194-01(AC)-2019

IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL POR INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE SUBSIDIARIEDADExistencia de otro mecanismo de defensa judicial / ACCIÓN DE TUTELA - No es una tercera instancia del proceso ordinario [L]a subsidiariedad cobra especial relevancia, toda vez que la parte actora, al presentar la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, contaba con la posibilidad de alegar en dicho proceso la calidad en la que reclamaba su derecho a que le fuera reliquidada su pensión, esto es, porque a su juicio, en el escrito de tutela, la [actora] advierte que es docente, y que la judicatura cuestionada le aplicó el régimen general contenido en la Ley 100 de 1993 para efectos de liquidar el IBL de su prestación, no obstante, al revisar tanto la providencia cuestionada de 23 de enero de 2019, como la proferida en primera instancia por el Juzgado 14 Administrativo de Bogotá, se advierte que ello no fue objeto de debate. (...) la acción de tutela no puede suplir los yerros en los que incurrió la demandante al promover la demanda y tramitar el consecuente proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, mecanismo judicial idóneo con el que contó la parte actora para procurar la protección de sus derechos fundamentales, por tanto, no es procedente el estudio del caso sub lite, pues con ello, lo que pretende la accionante, es tramitar una tercera instancia frente a un asunto que ya fue objeto de debate en la jurisdicción ordinaria.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 86 / DECRETO

2591 DE 1991 - ARTÍCULO 6 / DECRETO 1069 DE 2015 / DECRETO 1983 DE

2017

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Consejera ponente: NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN(E)

Bogotá, D.C., ocho (8) de agosto de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-15-000-2019-01194-01(AC)

Actor: MARÍA MAGDALENA PARRA GARNICA

Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN C TEMAS: Tutela contra providencia judicial. IBL. Modifica negativa, para, en su lugar, declarar la improcedencia.

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Procede la Sala a resolver la impugnación interpuesta por la accionante contra la sentencia del 20 de mayo de 2019 proferida por la Sección Tercera, Subsección B del Consejo de Estado, que negó el amparo de los derechos fundamentales invocados por la señora María Magdalena Parra Garnica.

1. ANTECEDENTES 1.1. Solicitud La señora María Magdalena Parra Garnica, quien actúa por medio de apoderado, mediante escrito radicado el 20 de marzo de 2019, en la Secretaría General de esta Corporación, presentó acción de tutela contra el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C, con el fin de que se protejan sus derechos fundamentales a la igualdad, a la seguridad social y protección a la tercera edad.

Las antedichas garantías constitucionales las consideró vulneradas con ocasión del fallo proferido el 23 de enero de 2019, el cual revocó la sentencia de 27 de octubre de 2017, para en su lugar, negar las pretensiones de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho que promovió la tutelante contra la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Parafiscal - UGPP, radicado No. 11001-33-35-014-2015-00130-02. 1.2. Hechos La solicitud de tutela se sustentó en los siguientes hechos que, a juicio de la Sala, son relevantes para la decisión que se adoptará en esta sentencia:  La señora María Magdalena Parra Garnica nació el 17 de octubre de 1953, y cumplió 55 años de edad el 17 de octubre de 2007. Trabajó como docente al servicio del Instituto Pedagógico Nacional, el cual hace parte de la Universidad Pedagógica Nacional.  Le fue reconocida pensión por parte de la entonces Caja Nacional de Previsión, mediante Resolución No. 5213 de 9 de febrero de 2009, la cual se pagaría a partir de cuando acreditara el retiro efectivo del servicio.  Solicitó reliquidación de pensión el 18 de febrero de 2014 y la Unidad de Gestión Pensional y Parafiscales –Sucesor procesal de la entonces Caja Nacional de Previsión-, mediante Resolución No. RDP 7124 de 28 de febrero de 2014, negó la reliquidación de la pensión con el 75% de todos los factores salariales devengados en el último año de servicios, así como la reliquidación de la pensión

por nuevos tiempos de servicio. Lo anterior, en consideración a que, si bien la accionante, en aplicación del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, era beneficiaria de la Ley 33 de 1985, en relación con el ingreso base de liquidación debía aplicarse lo establecido en el artículo 21 de la referida Ley 100 de 1993  La tutelante presentó demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho contra la UGPP, con el fin de que se reliquidara su pensión con la inclusión de todos los factores salariales devengados en el último año de servicio.  El 27 de octubre de 2017, el Juzgado 14 Administrativo de Bogotá, accedió a las pretensiones de la demanda y, en consecuencia, ordenó a la UGPP reliquidar la prestación de la parte actora con base en el 75% de los factores salariales percibidos por ella durante el último año de servicios.  El recurso de apelación interpuesto por la parte demandada fue desatado por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C, autoridad que con sentencia de 23 de enero de 2019 resolvió negar las pretensiones de la demanda, con fundamento en la SU-230 de 2015 de la Corte Constitucional, y la SU de 28 de agosto de 2018 proferida por el Consejo de Estado. 1.3. Fundamentos de la solicitud La parte actora aseguró, que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C, desconoció sus derechos fundamentales, por incurrir en:

Defecto sustantivo, al no tener en cuenta que el régimen docente, para efectos de la liquidación de la pensión, está regulado por el artículo 4º de la Ley 4ª de 1996, el artículo 5º del Decreto reglamentario 1743 de 1966, y el artículo 1º de la Ley 33 de 1985, en los cuales se establece que dicha prestación debe liquidarse sobre el 75% de los factores salariales devengados durante el último año de servicio. Adicionó que con la Ley 91 de 1989, artículo 2º, numeral 5º, parágrafo, se dispuso que las prestaciones sociales del personal docente nacionalizado, causadas hasta la fecha de promulgación de esta ley , se seguirán reconociendo y pagando de conformidad con las normas que regían en cada entidad territorial en el momento de entrar en vigencia la Ley 43 de 1975. Así mismo, indicó que el artículo 81 de la Ley 812 de 2003, estableció que el régimen prestacional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, que se encuentren vinculados al servicio público educativo oficial, es el previsto para el magisterio en las disposiciones vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de esta norma. En el mismo sentido, señaló el Acto Legislativo No. 1 de 2005. Adicional a ello, adujo que el precedente de la Corte Constitucional contenido en las sentencias C-258 de 2013, SU-230 de 2015, y del Consejo de Estado decantado en la sentencia de 28 de agosto de 2018, no es aplicable al caso concreto, por cuanto en estos nada se advirtió en relación con los docentes. 1.4. Petición de amparo constitucional

Las pretensiones de la demanda de tutela son las siguientes:

“1. Tutelar los DERECHOS FUNDAMENTALES A LA IGUALDAD, A LA

SEGURIDAD SOCIAL Y PROTECCIÓN A LA TERCERA EDAD.

2. Dejar sin efectos la sentencia del 23 de enero de 2019, proferida por la Sección Segunda, Subsección “C” del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, dictada en el proceso 2015-0130. 3.- Ordenar al Tribunal Administrativo de Cundinamarca - Sección SegundaSubsección “C”, proferir un nuevo fallo en los términos del precedente jurisprudencial aquí mencionado, dentro del proceso 2015-0130, en el que es demandante MARÍA MAGDALENA PARRA GARNICA.” (Énfasis del texto en cita) 1.5. Trámite de la acción Por auto de 27 de marzo de 20191, el Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección “B”, admitió la solicitud de tutela y ordenó notificar al Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “C”, así como vincular al Juzgado 14 Administrativo Oral del Circuito Judicial de Bogotá-Sección Segunda, a la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social – UGPP-, a la Fiduprevisora S.A. y, a la Nación-Ministerio de Educación Nacional-Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio en calidad de terceros con interés, para que directamente o a través de apoderado judicial ejercieran su derecho a la defensa.

1.6. Contestaciones

1.6.1. Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “C”2 A través de comunicación allegada a la Secretaría General de esta Corporación el 2 de abril de 2019, la Magistrada Ponente de la decisión de segunda instancia de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho reprochada, solicitó que se tenga como prueba la sentencia de 23 de enero de 2019 por medio de la cual se revocó la sentencia del Juzgado 14 Administrativo Oral del Circuito Judicial de Bogotá-Sección Segunda, en la que consta la decisión que se tomó, de modo que verifique si a la accionante le asiste o no derecho en la reclamación. 1.6.2. Juzgado 14 Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá-Sección Segunda 3 El juez allegó escrito el 3 de abril de 2019, en el que informó a esta Corporación sobre la remisión del expediente ordinario aquí reprochado. No obstante, no se refirió a los hechos, argumentos y reproches que generaron esta acción de tutela. 1.6.3. La Fiduprevisora S.A.4 Con memorial enviado el 2 de mayo de 2019 al correo de la Secretaría General del Consejo de Estado, advirtió que la presente solicitud de amparo es improcedente, toda vez que la entidad judicial accionada actuó conforme a la normativa establecida, sin desconocer los precedentes judiciales relacionados con el tema objeto de debate. Finalmente, solicitó ser desvinculada por falta de legitimación en la causa por pasiva. 1.6.4. Ministerio de Educación Nacional5 El Jefe de la Oficina Asesora Jurídica argumentó que i) las decisiones de instancia

no vulneraron derecho fundamental alguno de la accionante y ii) la solicitud de amparo no cumple “plenamente” con los requisitos de procedencia. 1 Folio 30. 2 Folio 37. 3 Folio 51. 4 Folios 61 y 62. 5 Folios 65 y 66. Solicitó que la desvinculación de la entidad, por falta de legitimación en la causa por pasiva. 1.6.5. Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social – UGPP-6 A través de contestación allegada el 12 de abril de la presente anualidad, el Director Jurídico de la entidad, realizó un recuento detallado de los hechos que suscitaron la presente acción de tutela. Expresó que la providencia reprochada se encuentra ajustada a derecho, ya que la decisión se tomó con base a los lineamientos jurisprudenciales vigentes sobre el tema, a las normas y a las pruebas allegadas al proceso de nulidad y restablecimiento del derecho objeto de debate. Indicó que es menester respetar las decisiones de los órganos constituidos, pues tales pronunciamientos judiciales no se rigen o profieren por el criterio personal de los administradores de justicia, sino por las fuentes del derecho como la ley y la jurisprudencia, tal y como se hizo en la providencia reprochada. En consecuencia, solicitó negar el amparo a los derechos fundamentales aquí incoados por la accionante y posteriormente archivar el presente expediente, debido a que no se configura la vulneración de las garantías constitucionales aquí alegada. 1.7. Fallo impugnado La Subsección “B” de la Sección Tercera del Consejo de Estado, mediante

sentencia de 20 de mayo de 20197, negó las pretensiones de la acción de tutela.

Para tal efecto señaló: i) En cuanto al defecto sustantivo alegado por la parte accionante precisó que pese a que advertía que durante todo el trámite administrativo y en la vía judicial, la señora María Magdalena Parra Garnica había solicitado que se le aplicara el régimen general de pensiones (Ley 33 de 1985), y en sede de tutela estableció que en atención a su calidad de docente oficial debía aplicársele la Ley 91 de 1989, Ley 812 de 2003 y el Acto Legislativo 1 de 2005; no había lugar a declarar la improcedencia de la acción constitucional, toda vez que en materia pensional, de acuerdo con la tesis del Consejo de Estado, es obligación del juez analizar los hechos, verificar el alcance de las pretensiones, y determinar el régimen legal aplicable a cada caso.

Superado lo anterior, adujo que, la parte actora es beneficiaria del régimen general de pensiones, por cuanto i) se vinculó al Instituto Pedagógico Nacional, el cual es una unidad académica administrativa especial de la Universidad Pedagógica Nacional (ente universitario autónomo estatal, con régimen especial, y vinculado al Ministerio de Educación Nacional), y hace parte de su estructura interna; ii) su vinculación fue como empleada pública de un ente del orden nacional y, en ese orden, el régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, la remite a le Ley 33 de 1985, y no a la Ley 91 de 1989, ni a la Ley 812 de 2003, como lo

pretende; iii) cumplió su estatus pensional el 17 de octubre de 2008, es decir, cuando ya estaba en vigencia la Ley 100 de 1993; y iv) para el 1 de abril de 1994, fecha de entrada en vigencia de la citada ley, la accionante tenía 40 años, lo cual significa que cumplía con los requisitos para ser beneficiaria del régimen de 6 7 Folios 199 a 211. Sentencia notificada por correo electrónico el 26 de junio de 2019. transición consagrado en el inciso segundo del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, esto es, tener 35 años o más si es mujer. Conforme con lo anterior, precisó que lo que realmente buscaba la señora María Magdalena Parra Garnica era que su reliquidación pensional se realizara con base en el 75% de todos los factores devengados durante el último año de servicios, frente a lo cual explicó que “de una lectura del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, es posible comprender que la misma, únicamente se remite a la norma anterior aplicable, en relación con los requisitos de edad, tiempo de servicio y monto, por lo cual, la norma no incluye como elemento de transición el ingreso base de liquidación”, razón por la cual el cargo no prosperaba. ii) En lo concerniente al precedente aplicado, manifestó lo siguiente: “87. Se debe tener en cuenta que la postura de la Corte Constitucional frente a los elementos de la transición de la Ley 100 de 1993, esto es, edad, tiempo de servicios y monto, se ha estructurado indistintamente de la norma que deba aplicarse, por nombrar algunas, Decreto 546 de 1971, Ley 33 de 1985, Ley 71 de

1988, Decreto 758 de 1990.

88. Ahora bien, tales posturas se acompasaron el 28 de agosto de 2018, cuando el Consejo de Estado rectificó la Sentencia de 4 de agosto de 2010, y acompañó a la Corte Constitucional en su interpretación del artículo 36, para el caso de empleados públicos que tenían derecho a la Ley 33 de 1985.

(…)

92. Así, esa corporación, con la Sentencia de 23 de enero de 2019, denegó las pretensiones de la demanda de manera razonada y fundamentada, acogiendo el criterio unificado del Consejo de Estado y, el precedente también consolidado de

la Corte Constitucional”. 1.8. Impugnación La accionante impugnó la sentencia de primera instancia mediante memorial de 27 de junio de 20198. Para tal efecto indicó que en su caso no resulta aplicable la sentencia de unificación del Consejo de Estado proferida el 28 de agosto de 2018, toda vez que la normativa que regula su situación es la Ley 91 de 1989 y Ley 812 de 2003, el cual es un régimen exceptuado. Agregó que “a los beneficiarios del Régimen de Transición de la Ley 33 de 1985 se les debe aplicar en su integridad la normatividad pensional anterior y no solo respecto de la edad, lo cual resulta acorde con el principio de inescindibilidad de la ley, que no permite tomar disposiciones de dos regímenes diferentes, cuando el aplicable regula en su totalidad los supuestos fácticos”. Para tal efecto citó la sentencia de 26 de febrero de 2006, expediente No. 2003-8992 (2559-2007), M.P.

José María Lemus. Explicó que la tutelante consolidó su derecho pensional antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, fecha en la cual ya había cumplido más de 20 años de servicio y solo se encontraba pendiente del retiro del servicio para su exigibilidad. Frente al punto citó la sentencia de 25 de marzo de 2010, radicado No. 66001233100020060045201. 8 Folios 219 a 222. 1.9. Trámite en segunda instancia Mediante auto de 24 de julio de 2019, el despacho puso en conocimiento de la Universidad Pedagógica Nacional, la nulidad saneable prevista en los artículos 133-8, 136 y 137 del C.G.P., para que, se pronunciara respecto de la tutela de la referencia. Surtida la notificación correspondiente, vista a folio 289 del expediente, la referida universidad guardó silencio.

2. CONSIDERACIONES DE LA SALA 2.1. Competencia Esta Sala es competente para conocer de la impugnación presentada por la señora María Magdalena Parra Garnica contra la sentencia de 20 de mayo de 2019 proferida por la Sección Tercera, Subsección B del Consejo de Estado, de conformidad con el Decreto 2591 de 1991, el Decreto 1069 de 2015, modificado por el Decreto 1983 de 2017 y el Acuerdo 080 de 2019 de la Sala Plena de esta Corporación. 2.2. Cuestión previa Previo a resolver el fondo del asunto, observa la Sala que el Ministerio de Educación Nacional y la Fiduprevisora S.A., solicitaron su desvinculación por falta de legitimación en la causa por pasiva.

Al respecto, se advierte que dicha petición no es procedente teniendo en cuenta que su vinculación al proceso se hizo en atención al interés que les asiste en las resultas del presente trámite, en calidad de terceros. 2.3. Problema jurídico En el asunto bajo estudio, corresponde a la Sala determinar si procede confirmar, modificar o revocar la providencia de 20 de mayo de 2019 dictada por la Sección Tercera, Subsección B del Consejo de Estado, que negó el amparo solicitado por la señora María Magdalena Parra Garnica. Para resolver este problema, se analizarán los siguientes aspectos: i) el criterio de la Sección sobre la procedencia de la acción de tutela contra decisiones judiciales; y ii) naturaleza subsidiaria de la acción de tutela y, de encontrarlo superado; (iii) el estudio del caso concreto. 2.4. Procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial Esta Sección, mayoritariamente, venía considerando que la acción de tutela contra providencia judicial era improcedente por dirigirse contra una decisión judicial. Solo en casos excepcionales se admitía su procedencia, eventos éstos que estaban relacionados con un vicio procesal ostensible y desproporcionado que lesionara el derecho de acceso a la administración de justicia en forma individual o en conexidad con el derecho de defensa y contradicción. Sin embargo, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en fallo de 31 de julio de 20129 unificó la diversidad de criterios que la Corporación tenía sobre la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, por cuanto las distintas Secciones y la misma Sala Plena habían adoptado posturas diversas sobre el tema10.

Así, después de un recuento de los criterios expuestos por cada Sección, decidió modificarlos y unificarlos para declarar expresamente en la parte resolutiva de la providencia, la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales11. Señaló la Sala Plena en el fallo en mención: “De lo que ha quedado reseñado se concluye que si bien es cierto que el criterio mayoritario de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo ha sido el de considerar improcedente la acción de tutela contra providencias judiciales, no lo es menos que las distintas Secciones que la componen, antes y después del pronunciamiento de 29 de junio de 2004 (Expediente AC-10203), han abierto paso a dicha acción constitucional, de manera excepcional, cuando se ha advertido la vulneración de derechos constitucionales fundamentales, de ahí que se modifique tal criterio radical y se admita, como se hace en esta providencia, que debe acometerse el estudio de fondo, cuando se esté en presencia de providencias judiciales que resulten violatorias de tales derechos, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento Jurisprudencialmente.”12 (Negrilla fuera de texto) A partir de esa decisión de la Sala Plena, la Corporación modificó su criterio sobre la procedencia de la acción de tutela y, en consecuencia, estudiar las acciones de tutela que se presenten contra providencia judicial y analizar si ellas vulneran algún derecho fundamental, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento jurisprudencialmente como expresamente lo indica la decisión de unificación. Sin embargo, fue importante precisar bajo qué parámetros procedería ese estudio,

pues la sentencia de unificación simplemente se refirió a los “fijados hasta el momento jurisprudencialmente”. Al efecto, en virtud de la sentencia de unificación de 5 de agosto de 201413, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, decidió adoptar los criterios expuestos por la Corte Constitucional en la sentencia C-590 de 2005 para determinar la 9 Sala Plena. Consejo de Estado. Ref.: Exp. No. 11001-03-15-000-2009-01328-01. ACCIÓN DE TUTELA - Importancia jurídica. Actora: NERY GERMANIA ÁLVAREZ BELLO. Magistrada Ponente: María Elizabeth García González. 10 El recuento de esos criterios se encuentra en las páginas 13 a 50 del fallo de la Sala Plena antes reseñada. 11 Se dijo en la mencionada sentencia: “DECLÁRASE la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, de conformidad con lo expuesto a folios 2 a 50 de esta providencia.” 12 Sala Plena. Consejo de Estado. Ref.: Exp. No. 11001-03-15-000-2009-01328-01. ACCIÓN DE TUTELA - Importancia jurídica. Actora: NERY GERMANIA ÁLVAREZ BELLO. Magistrada Ponente: María Elizabeth García González. 13 CONSEJO DE ESTADO. Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Sentencia de 5 de agosto de 2014, Ref.: 11001-03-15-000-2012-02201-01 (IJ). Acción de tutela-Importancia jurídica. Actor: Alpina Productos Alimenticios. Magistrado Ponente: Jorge Octavio Ramírez Ramírez.

procedencia de la acción constitucional contra providencia judicial y reiteró que la tutela es un mecanismo residual y excepcional para la protección de derechos fundamentales como lo señala el artículo 86 Constitucional y, por ende, el amparo frente a decisiones judiciales no puede ser ajeno a esas características. A partir de esa decisión, se dejó en claro que la acción de tutela se puede interponer contra decisiones de las Altas Cortes, específicamente, las del Consejo de Estado, autos o sentencias, que desconozcan derechos fundamentales, asunto que en cada caso deberá probarse y, en donde el actor tendrá la carga de argumentar las razones de la violación. En ese sentido, si bien la Corte Constitucional se ha referido en forma amplia14 a unos requisitos generales y otros específicos de procedencia de la acción de tutela, no ha distinguido con claridad cuáles dan origen a que se conceda o niegue el derecho al amparo -improcedencia sustantivay cuáles impiden analizar el fondo del asunto -improcedencia adjetiva-. Por tanto, lo que se verifica es que la solicitud de tutela cumpla unos presupuestos generales de procedibilidad. Estos requisitos son: i) que no se trate de tutela contra tutela; ii) inmediatez; iii) subsidiariedad, es decir, agotamiento de los requisitos ordinarios y extraordinarios, siempre y cuando ellos sean idóneos y eficaces para la protección del derecho que se dice vulnerado. Cuando no se cumpla con uno de esos presupuestos, la decisión a tomar será declarar improcedente el amparo solicitado y no se analizará el fondo del asunto. Cumplidos esos parámetros, corresponderá adentrarse en la materia objeto del

amparo, a partir de los argumentos expuestos en la solicitud y de los derechos fundamentales que se afirmen vulnerados, en donde para la prosperidad o negación del amparo impetrado, se requerirá principalmente: i) que la causa, motivo o razón a la que se atribuya la transgresión sea de tal entidad que incida directamente en el sentido de la decisión y ii) que la acción no intente reabrir el debate de instancia. Huelga manifestar que esta acción constitucional no puede ser considerada como una “tercera instancia” que se emplee, por ejemplo, para revivir términos, interpretaciones o valoraciones probatorias que son propias del juez natural. 2.5. Naturaleza subsidiaria de la acción de tutela En consideración a la subsidiariedad, el inciso 3º del artículo 86 de la Constitución consagra este requisito como presupuesto de procedencia de la acción de tutela y determina que “[e]sta acción sólo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial”, precepto reglamentado por el numeral 1º del artículo 6º del Decreto 2591 de 1991. Del texto de la norma referida se evidencia que, existiendo otros mecanismos de defensa judicial que resulten idóneos y eficaces para solicitar la protección de los derechos que se consideran amenazados o vulnerados, se debe recurrir a estos y no a la tutela. 14 Entre otras en las sentencias T-949 del 16 de octubre de 2003; T-774 del 13 de agosto de 2004 y C-590 de 2005. Sobre el particular, la Corte Constitucional ha determinado que cuando una persona acude a la administración de justicia con el fin de que le sean protegidos

sus derechos, no puede desconocer las acciones judiciales contempladas en el ordenamiento jurídico, ni pretender que el juez de tutela adopte decisiones paralelas a las del funcionario que conoce de un determinado asunto radicado bajo su competencia15. Lo anterior tiene asidero en la propia Constitución de 1991, de donde se colige que la protección de los derechos constitucionales fundamentales no es un asunto reservado exclusivamente a la acción de tutela, pues todos los mecanismos judiciales deben buscar la defensa de aquellos. 2.6. Caso concreto Como primera medida, se señala que si bien el juez a quo de tutela decidió superar el requisito adjetivo de procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial, de subsidiariedad, al considerar que en esta sede, y por ser un asunto de carácter pensional, había lugar a superar dicho requisito y estudiar el fondo del asunto, lo cierto es que este mecanismo constitucional es de índole subsidiaria y residual, razón por la cual, hacer lo contrario, desnaturalizaría la finalidad para la que fue creada. En ese orden, la Sala observa que en este caso la subsidiariedad cobra especial relevancia, toda vez que la parte actora, al presentar la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, contaba con la posibilidad de alegar en dicho proceso la calidad en la que reclamaba su derecho a que le fuera reliquidada su pensión, esto es, porque a su juicio, en el escrito de tutela, la señora Parra Garnica advierte que es docente, y que la judicatura cuestionada le aplicó el

régimen general contenido en la Ley 100 de 1993 para efectos de liquidar el IBL de su prestación, no obstante, al revisar tanto la providencia cuestionada de 23 de enero de 2019, como la proferida en primera instancia por el Juzgado 14 Administrativo de Bogotá, se advierte que ello no fue objeto de debate, y de esto da cuenta el problema jurídico planteado por los referidos jueces ordinarios:  Juzgado 14 Administrativo de Bogotá: «Se circunscribe a determinar si se debe reliquidar la pensión de vejez de la demandante con la inclusión de todos los factores de salario devengados en el último año de servicio, de acuerdo a lo dispuesto en las Leyes 33 y 62 de 1985, por ser el régimen más favorable, o sí, por el contrario, no hay lugar a ello por los motivos que soportan los argumentos de la entidad demandada.»  Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C: 15 En sentencia T-313 de 2005, M.P. Jaime Córdoba Triviño se estableció: “En efecto, la Constitución y la ley estipulan un dispositivo complejo de competencias y procesos judiciales que tienen como objetivo común garantizar el ejercicio pleno de los derechos constitucionales, en consonancia con el cumplimiento de los demás fines del Estado previstos en el artículo 2 Superior. Por tanto, una comprensión ampliada de la acción de tutela, que desconozca el requisito de subsidiariedad, vacía el contenido de las mencionadas competencias y, en consecuencia, es contraria a las disposiciones de la Carta Política que regulan los instrumentos de protección de los

derechos dispuestos al interior de cada una de las jurisdicciones.” «…se contrae a determinar la señora María Magdalena Parra Garnica, tiene o no derecho a que la… UGPP, le reliquide y pague la pensión en cuantía equivalente al 75% del promedio mensual de todos los factores salariales que devengó durante el último año de servicios, esto con aplicación del ingreso base de liquidación consagrado en el régimen pensional de la Ley 33 de 1985, anterior a la Ley 100 de 1993.». Así las cosas, se declarará la improcedencia de la presente solicitud de amparo, en tanto que la acción de tutela no puede suplir los yerros en los que incurrió la demandante al promover la demanda y tramitar el consecuente proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, mecanismo judicial idóneo con el que contó la parte actora para procurar la protección de sus derechos fundamentales, por tanto, no es procedente el estudio del caso sub lite, pues con ello, lo que pretende la accionante, es tramitar una tercera instancia frente a un asunto que ya fue objeto de debate en la jurisdicción ordinaria. 2.7. Conclusión Así las cosas, la Sala concluye que modificará la decisión adoptada por la Subsección B, de la Sección Tercera del Consejo de Estado, que negó el amparo solicitado por la señora Marí