CE-11001-03-15-000-2019-01197-00(AC)-2019

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / AUSENCIA DE

DEFECTO SUSTANTIVO / DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE - No se configura / RÉGIMEN PENSIONAL DE JUBILACIÓN APLICABLE A DOCENTES VINCULADOS ANTES DE LA LEY 812 DE 2003 / RELIQUIDACIÓN DE PENSIÓN DE JUBILACIÓN DOCENTE / FACTORES SALARIALES PARA DETERMINAR EL SALARIO BASE DE LIQUIDACIÓN - Aquellos sobre los cuales se realizaron cotizaciones o aportes al sistema de seguridad social Frente al argumento de la demandante relacionado con la sentencia de unificación de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de esta Colegiatura del 28 de agosto de 2018, es del caso aclarar que, si bien en dicha providencia, acogida por el Tribunal demandado, se fijaron unas reglas sobre los factores que se deben tener en cuenta para liquidar las pensiones en el régimen especial previsto en las Leyes 33 y 62 de 1985, también lo es que en dicho proveído se advirtió que aquellas no cobijaban “…a los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. No obstante, es preciso tener presente que la Corte Constitucional, en las sentencias C-258 de 2013, SU-230 de 2015 y SU395 de 2017, aunque tampoco se pronunció en concreto sobre el régimen de los docentes, sí indicó que en procura de la sostenibilidad financiera del sistema pensional todas las pensiones, independientemente del régimen que les sea aplicable, deben liquidarse conforme a los factores salariales frente a los cuales se realizaron efectivamente los aportes. [S]e advierte que tampoco se incurrió en

defecto sustantivo por desconocimiento de las leyes 33 y 62 de 1985, en tanto la aplicación que hizo el juez natural de esas normas se ajustó a la interpretación jurisprudencial sobre los factores que deben tenerse en cuenta al momento de liquidar la pensión docente, que corresponden a aquellos sobre los que se efectuaron las respectivas cotizaciones al sistema de seguridad social, criterio que no contrarían los artículos invocados. Por las razones anteriores, se negará el amparo solicitado.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Consejero ponente: CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO

Bogotá, D.C., nueve (9) de mayo de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-15-000-2019-01197-00(AC)

Actor: ALEYDA CHÁVES GARCÍA Y OTROS Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL VALLE DEL CAUCA Temas: Tutela contra providencia judicial - IBL en docentes

Referencia: ACCIÓN DE TUTELA SENTENCIA PRIMERA INSTANCIA Decide la Sala en primera instancia la acción de tutela promovida por los señores

Aleyda Cháves García, Miriam Margarita Mejía, Alicia Martínez Montoya, Álvaro Arguelles Daraviña, Gloria del Carmen Bolaños Gómez, Zurley Magdalena Gil Salcedo, José Heberth Orozco Aguire, María del Rosario González Rodríguez, Jorge Alberto Coy Trochez, Gustavo Reyes Trigreros y María Milena Salcedo Cuellar contra el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, de conformidad con

lo dispuesto en el inciso 1º del numeral 2º del artículo 2.2.3.1.2.1 del Decreto 1069 de 2015, modificado por el Decreto 1983 del 30 de noviembre de 2017.

I. ANTECEDENTES

1. La petición de amparo

Los señores Aleyda Cháves García, Miriam Margarita Mejía, Alicia Martínez Montoya, Álvaro Arguelles Daraviña, Gloria del Carmen Bolaños Gómez, Zurley Magdalena Gil Salcedo, José Heberth Orozco Aguire, María del Rosario González Rodríguez, Jorge Alberto Coy Trochez, Gustavo Reyes Trigreros y María Milena Salcedo Cuellar, mediante apoderada judicial, ejercieron acción de tutela1 con el fin de obtener la protección sus derechos fundamentales al debido proceso, a la seguridad social e igualdad, los cuales consideraron vulnerados con la expedición de la sentencia de 31 de octubre de 2018, proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, que denegó las pretensiones de nulidad y restablecimiento del derecho radicada bajo el número 76111-33-33-003-2016-00331-01. Los tutelantes solicitaron que se deje sin valor y efecto el fallo de segunda instancia cuestionado. La petición de tutela tuvo como fundamento los siguientes:

2. Hechos La apoderada de los accionantes afirmó que sus representados fueron vinculados al servicio docente oficial, y tras adquirir el status pensional se les reconoció pensión con base en los factores que devengaban al momento de obtener el mismo.

Informó que ellos elevaron petición de reliquidación de la pensión ante la

Secretaría de Educación del municipio de Guadalajara de Buga, la cual fue resuelta de forma negativa, por lo que instauraron demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho en contra de los actos en cuestión. Adujo que el juez Tercero Administrativo del Circuito de Guadalajara de Buga, a través de la sentencia de 26 de enero de 2018, declaró la nulidad de las resoluciones que denegaron la reliquidación de la pensión de los docentes, con fundamento en que la prestación debe reajustarse con base en el 75% de lo devengado durante el año previo a la adquisición del status pensional. Manifestó que el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, en providencia de 31 de octubre de 2018, revocó la decisión condenatoria y, en su lugar, denegó la nulidad de los actos acusados tas sustentar que de conformidad con las leyes 33 y 62 de 1985, y acorde con el precedente judicial, la pensión de los docentes debe 1 La acción de tutela se presentó el 20 de marzo de 2019 ante la oficina de correspondencia de esta Corporación. liquidarse con base en los factores sobre los cuales se hicieron cotizaciones y descuentos al sistema de seguridad social.

3. Sustento de la vulneración Para la parte actora con la sentencia cuestionada se incurrió en desconocimiento del precedente de unificación proferido por la Sección Segunda de esta Corporación el 4 de agosto de 2010, dado que se aplicaron las sentencias de la Corte Constitucional (C-258 de 2013 y SU230 de 2015), así como el fallo del 28 de agosto de 2018, emanado del Consejo de Estado, el cual excluyó a los

docentes oficiales. Argumentó que se incurrió en defecto sustantivo por desconocimiento de las leyes 33 y 62 de 1985, toda vez que las mismas no establecieron de forma expresa y taxativa los factores salariales con los cuales debe liquidarse la mesada pensional, razón por la cual estos deberían corresponder a los devengados, conforme al pronunciamiento de 4 de agosto de 2010, antes relacionado.

4. Trámite de la solicitud de amparo Mediante auto del 26 de marzo de 2019, se admitió la solicitud de tutela y se ordenó notificar a los magistrados que integran el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, como parte demandada. También dispuso comunicar la iniciación del proceso, en calidad de tercero con interés, al Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de Guadalajara de Buga, al municipio de Guadalajara de BugaSecretaría de Educación, al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y a la

Fiduprevisora S.A. Remitidas las respectivas comunicaciones, intervinieron como sigue: 4.1. Tribunal Administrativo del Valle del Cauca El magistrado ponente de la providencia atacada solicitó se negaran las pretensiones, con base en los siguientes argumentos: Manifestó que no se desconoció el precedente invocado, ya que la decisión cuestionada obedeció a los parámetros legales vigentes y aplicables al caso de los docentes, según los cuales la pensión de ese tipo de empleados se calcula teniendo en cuenta los factores sobre los cuales se realizaron cotizaciones al sistema de seguridad social. 4.2. Las demás partes y vinculadas guardaron silencio

II. CONSIDERACIONES

2.1. Competencia Esta Sala es competente para conocer de la presente acción de tutela, de conformidad con lo establecido por el Decreto 2591 de 19912 y el numeral 2° del artículo 2.2.3.1.2.1 del Decreto 1069 de 20153, modificado por el Decreto 1983 del 2 “Por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política.” 3 “Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Justicia y del Derecho.” 30 de noviembre de 2017 y el Acuerdo 377 de 2018, proferido por la Sala Plena del Consejo de Estado. 2.2. Problema jurídico En el asunto bajo estudio, corresponde a la Sala determinar si la autoridad judicial accionada vulneró los derechos fundamentales invocados por la parte actora, al incurrir en un desconocimiento del precedente por indebida aplicación de la sentencia del 28 de agosto de 2018, la cual no es aplicable al régimen docente, y por falta de aplicación de la sentencia de 4 de agosto de 2010, emanada de la Sección Segunda de esta Corporación, además por defecto sustantivo por falta de aplicación de las leyes 33 y 62 de 1985. Para resolver este problema, se analizarán los siguientes aspectos: i) el criterio de la Sección sobre la procedencia de la acción de tutela contra decisiones judiciales; ii) estudio sobre los requisitos adjetivos de procedibilidad; y finalmente, de encontrarse superados se estudiará, iii) el fondo del reclamo. 2.3. Procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en sentencia de 31 de julio de

20124, unificó la diversidad de criterios que la Corporación tenía sobre la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales5, y en ella concluyó: “…si bien es cierto que el criterio mayoritario de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo ha sido el de considerar improcedente la acción de tutela contra providencias judiciales, no lo es menos que las distintas Secciones que la componen, antes y después del pronunciamiento de 29 de junio de 2004 (Expediente AC-10203), han abierto paso a dicha acción constitucional, de manera excepcional, cuando se ha advertido la vulneración de derechos constitucionales fundamentales, de ahí que se modifique tal criterio radical y se admita, como se hace en esta providencia, que debe acometerse el estudio de fondo, cuando se esté en presencia de providencias judiciales que resulten violatorias de tales derechos, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento Jurisprudencialmente.”6 (Negrilla fuera de texto) Conforme al anterior precedente, es claro que la Corporación ha modificado su criterio sobre la procedencia de la acción de tutela y, en consecuencia, conforme a él, es necesario estudiar las acciones de tutela que se presenten contra providencia judicial y analizar si ellas vulneran algún derecho fundamental, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento por la jurisprudencia, como expresamente lo indica la decisión de unificación. Así, para la Sala ahora es importante precisar bajo qué parámetros se hará ese estudio, pues la sentencia de unificación se refirió a los “…fijados hasta el momento jurisprudencialmente…”. En efecto, sabido es que la tutela es un

mecanismo residual y excepcional para la protección de derechos fundamentales como lo señala el artículo 86 constitucional y, por ende, la procedencia de esta 4 Sala Plena del Consejo de Estado. Exp. No. 11001-03-15-000-2009-01328-01. Acción de tutelaImportancia jurídica. Actora: Nery Germania Álvarez Bello. M.P. María Elizabeth García González. 5 El recuento de esos criterios se encuentra de páginas 13 a 50 del fallo de la Sala Plena antes reseñado. 6 Ibídem. acción constitucional contra providencia judicial no puede ser ajena a esas características. La Corte Constitucional se ha referido en forma amplia7 a unos requisitos generales y otros específicos de procedencia de la acción de tutela, sin distinguir cuáles dan origen a que se conceda o niegue el derecho al amparo –procedencia sustantiva– y cuáles impiden efectivamente adentrarnos en el fondo del asunto –procedencia adjetiva–. En ese orden, primero se verificará que la solicitud de tutela cumpla unos presupuestos generales de procedibilidad. Estos requisitos son: i) que no se trate de tutela contra tutela; ii) subsidiariedad, es decir, agotamiento de los requisitos ordinarios y extraordinarios, siempre y cuando ellos sean idóneos y eficaces para la protección del derecho que se dice vulnerado; y iii) inmediatez. Cuando no se cumpla con uno de esos presupuestos, la Sección declarará improcedente el amparo solicitado y no entrará a analizar el fondo del asunto. Por el contrario, cumplidos esos parámetros, corresponderá a la Sala adentrarse en la materia objeto del amparo, a partir de los argumentos expuestos en la

solicitud y de los derechos fundamentales que se afirmen vulnerados, en donde para la prosperidad o negación del amparo impetrado, se requerirá: i) que la causa, motivo o razón a la que se atribuya la transgresión sea de tal entidad que incida directamente en el sentido de la decisión y ii) que la acción no intente reabrir el debate de instancia. Cabe reiterar que esta acción constitucional no puede ser considerada como una “tercera instancia” que se emplee, por ejemplo, para revivir términos, interpretaciones o valoraciones probatorias que son propias del juez natural. Bajo las anteriores directrices se entrará a estudiar el caso de la referencia. 2.4. Examen de los requisitos: Procedencia adjetiva 2.4.1. No se trata de una tutela contra decisión de igual naturaleza, puesto que la providencia que censura la parte actora fue proferida dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho que promovió la parte actora contra la Nación - Ministerio de Educación Nacional - FOMAG, identificado con radicado 76111-33-33-003-2016-00331-01. 2.4.2. De igual manera, en el presente asunto se cumple con el requisito de inmediatez pues la acción de tutela pretende cuestionar el fallo proferido el 31 de octubre de 2018 por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, el cual fue notificado por correo electrónico el 6 de diciembre de 20188, mientras que la petición de amparo se presentó el 20 de marzo de 2019, por lo que, desde el 12 de diciembre de 2018, fecha en la cual la providencia atacada quedó ejecutoriada

y la fecha en que se presentó la solicitud de amparo, el término que ha transcurrido es razonable. 7 Entre otras en las T-949 del 16 de octubre de 2003, T-774 del 13 de agosto de 2004 y C-590 de 2005. 8 De acuerdo con las constancias que se pueden verificar en los folios 334 a 342 del cuaderno principal del expediente del proceso ordinario allegado al expediente en calidad de préstamo. 2.4.3. Respecto a la subsidiariedad, la Sala encuentra que la demandante no dispone de otros medios de defensa judicial, ordinarios o extraordinarios, para censurar la providencia proferida por la mencionada autoridad judicial, toda vez que lo manifestado por la parte actora no se ajusta a las causales taxativas contempladas en el artículo 248 de la Ley 1437 de 2011 para que proceda el recurso extraordinario de revisión. A su vez, cabe destacar que si bien los supuestos fácticos y jurídicos contenidos en la presente acción de tutela concuerdan con la causal señalada en el artículo 258 de la Ley 1437 de 20119, instituida para que se formule el recurso extraordinario de unificación de jurisprudencial, lo cierto es que no se cumple la cuantía mínima exigida para su procedencia pues debe tenerse en cuenta que el medio de control promovido por la actora se tramitó en primera instancia ante un juzgado administrativo, lo que de conformidad con el numeral 2º del artículo 155 ejusdem implica que se trata de un asunto cuya cuantía no excede los 50 smmlv. Superadas dichas exigencias, la Sala abordará el fondo de la solicitud, sin

perjuicio de resaltar el carácter excepcional de la tutela, que tiene como fin garantizar la intangibilidad de la cosa juzgada, el respeto de la autonomía judicial, la protección de derechos de terceros de buena fe, la seguridad jurídica y la confianza en los fallos judiciales. 2.5. Caso concreto De acuerdo con lo expuesto en el sub lite, se tiene que la parte actora considera que el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, en la providencia objeto de reproche, vulneró los derechos fundamentales invocados, toda vez que revocó la decisión adoptada por el a quo para, en su lugar, negar las súplicas de la demanda que presentaron los tutelantes, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, con la finalidad de obtener la nulidad de los actos administrativos que negaron la reliquidación de la pensión con la inclusión de todos los factores salariales percibidos en el año anterior al momento en que se adquirió el estatus pensional. Pues bien, lo primero que resulta necesario precisar, es que si bien esta Sección en casos similares al aquí estudiado10, amparaba el derecho fundamental al debido proceso invocado por los docentes accionantes, también lo es que a partir de las providencias proferidas en la Sala de Decisión del 7 de febrero de 201911, se recogió dicho criterio por los motivos que se exponen a continuación: Para resolver el problema jurídico planteado, la Sala realizará un recuento sobre el régimen aplicable a los docentes, para luego, abordar el estudio del yerro planteado, así: i) El régimen legal aplicable al sector docente en relación con el IBL para

pensionados cuya vinculación sea anterior a la Ley 812 de 2003 9 “Habrá lugar al recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia cuando la sentencia impugnada contraríe o se oponga a una sentencia de unificación del Consejo de Estado.” 10 Ver entre otras, Consejo de Estado, sentencias del 13 de diciembre de 2018. M.P. Rocío Araújo Oñate. Rad. 11001-03-15-000-2018-02632-01, rad. 11001-03-15-000-2018-01853-01; M.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez. 11 Ver entre otros, radicados 11001-03-15-000-2019-00194-00 y 11001-03-15-000-2018-04340-00 M.P. Carlos Enrique Moreno Rubio. ii) Si desconoció el precedente por la «inaplicación de la jurisprudencia vinculante del Consejo de Estado», al sustentar su decisión en la línea trazada por la Corte Constitucional en relación con el ingreso base de liquidación (IBL). 2.5.1. Régimen legal aplicable al sector docente en relación con el IBL para pensionados cuya vinculación sea anterior a la Ley 812 de 2003 La Ley 100 de 1993 al circunscribir su campo de aplicación, dispuso que el sistema general de pensiones se aplicaría a todos los habitantes del territorio nacional, salvo los casos previstos en su artículo 279, entre las cuales se incluyó a los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. “ARTÍCULO. 279. - Excepciones. El sistema integral de seguridad social contenido

en la presente ley no se aplica a los miembros de las fuerzas militares y de la Policía Nacional, ni al personal regido por el Decreto Ley 1214 de 1990, con excepción de aquél que se vincule a partir de la vigencia de la presente ley, ni a los miembros no remunerados de las corporaciones públicas. Así mismo, se exceptúa a los afiliados al fondo nacional de prestaciones sociales del magisterio, creado por la Ley 91 de 1989, cuyas prestaciones a cargo serán compatibles con pensiones o cualquier clase de remuneración. Este fondo será responsable de la expedición y pago de bonos pensionales en favor de educadores que se retiren del servicio, de conformidad con la reglamentación que para el efecto se expida. (Subrayado Declarado Exequible por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-461 de 1995).” Por lo tanto, es claro que la referida norma exceptuó a los docentes, disposición que fue ratificada por el Acto Legislativo 01 de 2005, que señaló expresamente en el parágrafo transitorio 1º lo siguiente: «A partir de la vigencia del presente Acto Legislativo, no habrá regímenes especiales ni exceptuados, sin perjuicio del aplicable a la fuerza pública, al Presidente de la República y a lo establecido en los parágrafos del presente artículo’. (…) Parágrafo transitorio 1º. El régimen pensional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial es el establecido para el Magisterio en las disposiciones legales vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, y lo preceptuado en el

artículo 81 de esta. Los docentes que se hayan vinculado o se vinculen a partir de la vigencia de la citada ley, tendrán los derechos de prima media establecidos en las leyes del Sistema General de Pensiones, en los términos del artículo 81 de la Ley 812 de 2003». (Subrayado fuera de texto original) De la simple lectura de esa disposición en concordancia con el artículo 279 de la Ley 100 de 1993, resulta evidente que persiste una regulación especial para el reconocimiento de los derechos pensionales de los docentes, tal como lo sostuvo la Sala en los fallos del 10 de agosto12, 6 de septiembre13 y 23 de noviembre de 2017.14 Para determinar cuál es el régimen aplicable a este sector (docentes), es necesario hacer referencia al artículo 81 de la Ley 812 de 2003, según el cual: El régimen prestacional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, que se encontraban vinculados antes de la entrada en vigencia de dicha ley al servicio público educativo oficial, es el establecido para el Magisterio en las disposiciones vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la presente ley. Los docentes que se vinculen a partir de la entrada en vigencia de la referida ley, quienes deben ser afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y tendrán los derechos pensionales del régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en este, con excepción de la edad de pensión de vejez que será de 57 años para hombres y mujeres. De lo anterior se deduce que el momento en el cual haya sido vinculado el

docente, definirá el régimen pensional aplicable, pues si se trata de una persona vinculada con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, como ocurre en el presente caso, se respetará la aplicación de las leyes que venían regulando su situación. Es de anotar, que antes de la Ley 812 de 2003 la norma que regulaba el régimen pensional de los docentes era la Ley 91 de 1989 «Por la cual se crea el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio»; al respecto, esta ley estableció en el artículo 15: “A partir de la vigencia de la presente Ley el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1 de enero de 1990 será regido por las siguientes disposiciones: 1.- Los docentes nacionalizados que figuren vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, para efectos de las prestaciones económicas y sociales, mantendrán el régimen prestacional que han venido gozando en cada entidad territorial de conformidad con las normas vigentes. Los docentes nacionales y los que se vinculen a partir del 1 de enero de 1990, para efectos de las prestaciones económicas y sociales se regirán por las normas vigentes aplicables a los empleados públicos del orden nacional, Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978, o que se expidan en el futuro, con las excepciones consagradas en esta Ley.” (Destacado por la Sala) Además, es necesario tener en cuenta que antes de la Ley 100 de 1993, el régimen general de pensiones estaba contemplado en la Ley 33 de 198515, cuyo

12 M.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez, rad. 11001-03-15-000-2017-00901-01. 13 M.P. Alberto Yepes Barreiro, rad. 11001-03-15-000-2017-01898-00, postura que fue rectificada. 14 M.P. Rocío Araújo Oñate, rad. 11001-03-15-000-2017-02760-00. 15 “ARTÍCULO 1º.- El empleado oficial que sirva o haya servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de cincuenta y cinco (55) tendrá derecho a que por la respectiva Caja de Previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último artículo 3º fue modificado por la Ley 62 de 198516, según las cuales para el reconocimiento de la pensión de jubilación se debe acreditar el cumplimiento de: i) 20 años continuos o discontinuos de servicio, y ii) 55 años de edad, para acceder al pago del setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes realizados. Es así como el inciso segundo del artículo 1° de la Ley 33 de 1985, modificada por la Ley 62 del mismo año, dispuso que no quedarían sujetos a la regla general de pensiones, los empleados oficiales que trabajaran en actividades que por su naturaleza justificaran la excepción, ni aquellos que por ley disfrutaran de un régimen especial. Por disposición del artículo 3° del Decreto 2277 de 1979 “Por el cual se adoptan

normas sobre el ejercicio de la profesión docente”, los educadores que prestaran sus servicios en entidades oficiales del orden Nacional, Departamental, Distrital, y Municipal, son empleados oficiales de régimen especial. En ese sentido la especialidad del régimen comprende aspectos de administración de personal, situaciones administrativas, ascenso de los educadores, entre otros. Sin embargo, en materia de pensión ordinaria de jubilación los docentes no disfrutan de ninguna particularidad en su tratamiento de acuerdo con las normas que regulan su actividad. 2.5.2. Desconocimiento del precedente La posición que ha sostenido la Sala frente a este yerro corresponde al siguiente: “…es la decisión, o el conjunto de decisiones, que sirven de referente al juez que debe pronunciarse respecto de un asunto determinado, por guardar una similitud en sus presupuestos fácticos y jurídicos, y respecto de los cuales la ratio decidendi constituye la regla… que obliga al operador jurídico a fallar en determinado sentido…”17 Adicionalmente, debe precisarse que esta Sección en reiterados pronunciamientos ha indicado que el concepto de precedente hace referencia a la regla de derecho determinante del sentido de la decisión y su contenido específico, es decir, la ratio decidendi, la cual no está atada al número de decisiones, dado que solo basta una providencia en donde se especifique una regla o subregla de derecho. año de servicio.” 16 «ARTÍCULO 1°. Todos los empleados oficiales de una entidad afiliada a cualquier Caja de Previsión, deben pagar los aportes que prevean las normas de dicha Caja, ya sea que su

remuneración se impute presupuestalmente como funcionamiento o como inversión. Para los efectos previstos en el inciso anterior, la base de liquidación para los aportes proporcionales a la remuneración del empleado oficial, estará constituida por los siguientes factores, cuando se trate de empleados del orden nacional: asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio. En todo caso, las pensiones de los empleados oficiales de cualquier orden, siempre se liquidarán sobre los mismos factores que hayan servido de base para calcular los aportes…» (Negrilla fuera del texto) 17 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, sentencia del 19 de febrero de 2015, M.P. Alberto Yepes Barreiro, rad. 2013-02690-01. De otro lado, se ha destacado que el carácter vinculante de las reglas o subreglas de derecho creadas por las Altas Cortes encuentra su fundamento en la jerarquía del juez, a sus funciones asignadas por la norma superior y a la garantía de los principios de igualdad y seguridad jurídica, así como, en la coherencia del ordenamiento jurídico. Por tanto, la parte que invoca el desconocimiento de un precedente jurisprudencial debe cumplir con la carga mínima de i) identificar la decisión que considera desatendida, ii) la ratio de la misma, aplicable a la solución del nuevo caso que se somete a la jurisdicción dada la analogía con la litis anterior, y iii) la incidencia de

esta en la decisión final que adopte el fallador de instancia. Bajo este contexto, la Sala advierte que la parte actora cumplió con la carga argumentativa requerida para estudiar el cargo planteado, pues considera que el Tribunal demandado aplicó indebidamente el precedente contenido en la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018 proferida por la Sala Plena de esta Corporación en la cual se dictan unas directrices en relación con la aplicación del artículo 36 de la Ley 100 de 1994, pese a que los docentes no se rigen por dicha normatividad. Sobre el particular, la Corporación accionada realizó un análisis del marco normativo del régimen pensional de los docentes estatales vinculados al servicio antes de la Ley 812 de 2003, como es el caso de la actora, se les debía respetar el régimen pensional que venía regulando tal aspecto, en este caso, el previsto en la Ley 91 de 1989, norma que, a su turno, remitió a la Ley 33 de 1985, de manera que para el caso de la demandante, es esta la preceptiva que regula su situación. Señaló que el Consejo de Estado en sentencia del 4 de agosto de 2010 había indicado que la lista de los factores contenida en la Ley 33 de 1985 no era taxativa y, por ende, para la liquidar la pensión debían tenerse en cuenta los factores devengados durante el último año de servicios, sin importar si estaban o no descritos en el artículo 3 de la citada norma y sobre los cuales, si fuera necesario, debían hacerse los correspondientes descuentos, con lo cual solo quedaban exceptuados los que la ley expresamente consagraba para tal fin.

En párrafos posteriores, explicó que el 28 de agosto de 2018, la Sala Plena del Consejo de Estado profirió una sentencia de unificación en la que, frente a los factores salariales que deben incluirse para la liquidación de las mesadas pensionales de los servidores públicos, cambió la citada postura y señaló que se tendrán en cuenta únicamente aquellos sobre los cuales, efectivamente, se realizaron los aportes o cotizaciones al sistema de pensiones. Precisó que, para sustentar el cambio de postura, el Consejo de Estado se basó en el principio de solidaridad, que está previsto en la Con