CE-11001-03-15-000-2019-01207-00(AC)-2019

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHOReliquidación y pago de asignación de retiro con base en el incremento del IPC / CONFIGURACIÓN DE COSA JUZGADA - Proceso con identidad jurídica de partes, causa y objeto al ya resuelto / AUSENCIA DE DEFECTO SUSTANTIVO La Sala de decisión procede a analizar el asunto, respecto de la posible ocurrencia de un defecto sustantivo, por indebida aplicación normativa en materia de cosa juzgada, respecto de la solicitud de reajuste de la asignación de retiro con base en el IPC. (…) En la providencia objeto de censura, se concluyó por parte del Tribunal, que en el caso se configuraba la excepción de cosa juzgada, puesto que en los dos procesos de nulidad y restablecimiento del derecho (i) obraban como partes el [accionante], en su calidad de demandante y, Cremil en su calidad de demandada, (ii) las pretensiones se dirigían a atacar el mismo acto administrativo, (…), que negó el reajuste de la asignación de retiro para los años 1999 a 2004, conforme al IPC, en términos del artículo 14 de la Ley 100 de 1993, y (ii) que el fundamento jurídico en los dos procesos se justificó en el hecho de que el reajuste de la asignación conforme al IPC resultaba más favorable para dichos años. (…) De un simple cotejo entre las dos demandas de nulidad y restablecimiento del derecho y según se dejó consignado en el acápite de hechos probados, esta Sala de decisión evidencia que, en efecto, en los dos asuntos existe identidad de partes,

causa y objeto. (…) Es decir, que el [accionante] además de que demandó el mismo acto administrativo. (…) El accionante no puede pretender que el cambio de jurisprudencia en un asunto, determine automáticamente la modificación de la causa petendi dentro de un proceso que ya fue objeto de resolución por el juez ordinario, pues es su deber provocar un pronunciamiento expreso y/o tácito de la administración respecto del nuevo argumento, que en caso de ser desfavorable, pueda demandar en sede judicial.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN A

Consejero ponente: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS

Bogotá, D.C., dieciséis (16) de mayo de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-15-000-2019-01207-00(AC)

Actor: HÉCTOR JIRADO BALLESTAS Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL TOLIMA Y OTRO El señor Héctor Jirado Ballestas, por intermedio de apoderado, promueve acción de tutela contra el Tribunal Administrativo del Tolima y el Juzgado Segundo

Administrativo Oral del Circuito de Ibagué. 1.1. Pretensiones El apoderado del accionante presenta las siguientes pretensiones de tutela:

1. Tutelar los derechos y principios constitucionales invocados [a la igualdad, a la seguridad jurídica, a la plena aplicación del principio de legalidad y a la coherencia del ordenamiento jurídico] a mi prohijado señor Héctor Julio

Jirado Ballestas.

2. Revocar el fallo de fecha 5 de diciembre de 2018, proferido por el Juzgado Segundo Administrativo Oral del Circuito de Ibagué, dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho incoada por mi prohijado contra la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, que negó las pretensiones de la demanda y declaró probada al excepción de cosa juzgada dando por terminado el proceso, decisión confirmada por el Tribunal Administrativo del Tolima, M.P. Luis Eduardo Collazos Olaya, de fecha 31 de enero de 2019, notificada por estado el 4 de febrero de 2019 y revoque su decisión.

3. Ordenar al Juzgado Segundo Administrativo Oral del Circuito de Ibagué, que emita un nuevo pronunciamiento dentro del referido medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho y modifique la providencia de fecha 5 de diciembre de 2018, que negó las pretensiones de la demanda y declaró probada la excepción de cosa juzgada, dando por terminado el proceso. De igual manera, ordenar al Tribunal Administrativo del Tolima, M.P. Luis Eduardo Collazos Olaya emita nuevo pronunciamiento sobre la sentencia de fecha 31 de enero de 2019, notificada por estado el 4 de febrero de 2019 y revoque su decisión.

4. A título de restablecimiento del derecho, ordenar a la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares a reliquidar y reajustar la asignación de retiro de mi poderdante, de conformidad con el artículo 14, en aplicación del parágrafo 4 del artículo 279 de la Ley 100 de 1993, adicionado por el artículo 1º de la Ley

238 de 1995.

5. De conformidad con el reajuste solicitado anteriormente, ordenar a la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares a pagar a favor del señor Héctor Jirado Ballestas, las diferencias por el mayor valor que resulte para los años 1997, 1999, 2001, 2002, 2003 y 2004, hasta que se incluya el nuevo valor de la asignación de retiro, conforme al reajuste decretado, sumas estas que deberán ser indexadas con fundamento en los índices de precios al consumidor certificados por el DANE.

6. Tener en cuenta la unificación jurisprudencial que brinda a la sociedad cierto nivel de certeza, respecto de los comportamientos aceptados dentro de la comunidad (Corte Constitucional. Sentencia c-836 de 2001) y garantice el derecho constitucional a que las decisiones se funden en una interpretación uniforme y consistente del ordenamiento jurídico (seguridad jurídica). 1.2. Hechos de la solicitud La Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, en adelante Cremil, reconoció asignación de retiro al señor Héctor Jirado Ballestas, en calidad de sargento viceprimero (RA) del Ejército Nacional, que ha venido percibiendo a partir del 2 de abril de 1965.

Su asignación de retiro ha sido reajustada anualmente, de conformidad con el principio de oscilación, consagrado en el artículo 169 del Decreto 1211 de 1990; no obstante, desde el año 1997, dicho reajuste debió haberse efectuado con base en el índice de precios al consumidor IPC certificado por el DANE, en aplicación de

lo preceptuado en los artículos 14 y 279 de la Ley 100 de 1993, en concordancia con el artículo 1º de la Ley 238 de 1995. El 17 de febrero de 2010, el señor Héctor Jirado Ballestas solicitó el reajuste, reliquidación y pago de su asignación de retiro, con base en el incremento del IPC para los años 1997, 1999, 2001, 2002, 2003 y 2004, pero mediante Oficio n.º 11976 del 25 de febrero de 2010, Cremil negó la petición. El señor Héctor Jirado Ballestas interpuso demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, cuyo conocimiento correspondió al Juzgado Séptimo Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, que mediante sentencia del 12 de septiembre de 2011, accedió parcialmente a las pretensiones. Cremil interpuso recurso de apelación y la alzada fue resuelta por el Tribunal Administrativo del Tolima, mediante sentencia del 23 de marzo de 2012, en la que revocó la decisión y negó las pretensiones de la demanda. El 23 de febrero de 2017, el señor Héctor Jirado solicitó nuevamente a la entidad el reajuste, reliquidación y pago de su asignación de retiro con base en el incremento del IPC [teniendo en cuenta la unificación jurisprudencial en la materia], pero mediante Oficio n.º 2017-11646 del 8 de noviembre de 2017, Cremil negó la petición. Ante la negativa, interpuso demanda de nulidad y restablecimiento del derecho

cuyo conocimiento correspondió al Juzgado Segundo Administrativo Oral del Circuito de Ibagué, que mediante audiencia inicial del 5 de diciembre de 2018, declaró probada la excepción de cosa juzgada y dio por terminado el proceso. Interpuso recurso de apelación y el Tribunal Administrativo del Tolima a través de providencia del 31 de enero de 2019, confirmó la decisión. 1.3. Fundamentos jurídicos del accionante Advierte que la decisión del Tribunal no tuvo en cuenta que no constituyen cosa juzgada las sentencias que decidan situaciones susceptibles de modificación mediante un proceso posterior, por autorización expresa de la ley, según lo afirmó el Consejo de Estado en la sentencia del 11 de octubre de 2006, expediente 50001-23-31-000-1998-90201-01. Tampoco tuvo en cuenta que el derecho al reajuste de la asignación de retiro es imprescriptible, por lo que sobre la pretensión que lo contenga no opera el fenómeno de la cosa juzgada, tal como lo señaló el Consejo de Estado, en sentencia de tutela del 25 de mayo de 2017, expediente 11001-03-15-000-201700225-01, actor: Luis Alberto Guerrero Martínez. Explica que en su caso se discute un derecho pensional, que por su característica de prestación periódica es susceptible de modificación en el tiempo, por aparición de una nueva posición jurisprudencial, como la aplicada por la Sección Segunda del Consejo de Estado, en la que se ha sostenido que la reliquidación debe hacerse desde la fecha en que se hizo efectivo el reconocimiento pensional y no desde la prescripción de la reclamación, pues ello cercena valores en la mesada

pensional, de manera que este criterio modifica las situaciones particulares de quienes ya habían acudido a la administración de justicia y les había sido negado su reconocimiento. Precisa que frente a la causa petendi, entendida como la norma o precedente jurisprudencial que rige la materia objeto de debate, existe un cambio en el precedente jurisprudencial que favorece sus derechos y que tiene la entidad suficiente para variar este elemento, por lo que en términos del numeral 2, del artículo 304 del CGP, dicha decisión modifica la situación resuelta en el proceso primigenio y conlleva a que no se configure la cosa juzgada. Considera que al estarse frente a una prestación periódica, surge la posibilidad de solicitar en diferentes oportunidades ante la administración, diversos tipos de reclamaciones y como consecuencia, incoar múltiples demandas, lo cual no significa per se la configuración del fenómeno jurídico de la cosa juzgada, puesto que es necesario determinar con precisión, cual es el argumento jurídico fáctico que sustenta la ilegalidad del acto administrativo atacado. 1.4. Actuación Procesal Mediante auto del 2 de abril de 2019, este despacho judicial admitió la acción de tutela y ordenó notificar del proveído al Tribunal Administrativo del Tolima y al Juzgado Segundo Administrativo Oral de Ibagué, como demandados, así como a la Nación, Ministerio de Defensa, Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, como tercero interesado en el trámite constitucional. 1.5. Intervenciones 1.5.1. El Tribunal Administrativo del Tolima, por intermedio del magistrado Luis

Eduardo Collazos Olaya, solicita no acceder a las pretensiones de tutela. Advierte que los argumentos expuestos en tutela son iguales a los planteados en el recurso de apelación resuelto en el proceso ordinario y en donde se dejó clara la postura sobre la configuración de la cosa juzgada. 1.5.2. El Juzgado Segundo Administrativo Oral del Circuito de Ibagué, por medio del juez Carlos Daniel Cuenca Valenzuela, solicita denegar las pretensiones de tutela, al considerar que en el caso no se desconoció el precedente del Consejo de Estado, ni se trasgredió el derecho a la igualdad del actor. Señala que el despacho judicial dio debida aplicación a las normas relativas a la cosa juzgada señaladas en el artículo 189 del CPACA, como a la jurisprudencia del Consejo de Estado y de la Corte Constitucional, donde se ha indicado que el cambio de jurisprudencia no habilita al demandante a incoar una nueva demanda cuanto el derecho ya se ha resuelto en sentencia que ha hecho tránsito a cosa juzgada, que la hace inmutable, vinculante y definitiva. Explica que en el caso se configuró la existencia de cosa juzgada, puesto que el extremo activo de la litis interpuso previamente demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, en procura de obtener el reajuste de la asignación de retiro que devenga, conforme a los incrementos del IPC, asunto que correspondió al Juzgado Séptimo Administrativo del Circuito de Ibagué, que profirió sentencia el 12 de septiembre

de 2011, accediendo a las pretensiones de la demanda, providencia que fue objeto de apelación, desatado por el Tribunal Administrativo del Tolima, mediante sentencia del 23 de marzo de 2012, en la que se revocó la decisión y negó las pretensiones de la demanda. 1.5.3. La Caja de Retiro de las Fuerzas Militares (Cremil), a través del apoderado judicial Diego Vargas Cifuentes, solicita decretar la improcedencia de la acción de tutela. Señala que no es competencia del juez de tutela examinar las actuaciones procesales surtidas en otros juicios ordinarios y determinar en cuál de ellos la decisión definitiva fue ajustada a la ley.

2. Consideraciones 2.1. Competencia De acuerdo con el numeral 5.º del Artículo 2.2.3.1.2.1 del Decreto 1983 de 2017, según el cual «Las acciones de tutela dirigidas contra los Jueces o Tribunales serán repartidas, para su conocimiento en primera instancia, al respectivo superior funcional de la autoridad jurisdiccional accionada», esta Sala es competente para conocer del presente asunto. 2.2. Problema jurídico De encontrar cumplidos los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela, la Sala examinará la procedencia del amparo del derecho fundamental al debido proceso invocado por la parte actora, al dilucidar si el Tribunal Administrativo del Tolima incurrió en «defecto sustantivo» por indebida aplicación normativa y jurisprudencial en materia de cosa juzgada, respecto de la solicitud de reajuste de la asignación de retiro con base en el IPC.

2.3. De la procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencias judiciales La acción de tutela fue prevista en el artículo 86 de la Constitución Política de Colombia, como un medio a través del cual toda persona puede reclamar ante los jueces, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe en su nombre, la protección inmediata de sus derechos fundamentales «cuando quiera que estos resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública». El Decreto 2591 de 1991 reglamentó su ejercicio y estableció en sus artículos 11, 12 y 40 la posibilidad de utilizar la acción de tutela para controvertir sentencias judiciales ejecutoriadas, artículos posteriormente declarados inexequibles por la Corte Constitucional en sentencia C-543 de 1992, al considerarse que atentaban contra los principios de la cosa juzgada y la seguridad jurídica, además de trasgredir la autonomía e independencia judicial, así como las normas de competencia fijadas por la Constitución. Sin embargo, dentro de la ratio decidendi de dicha sentencia, se abrió la posibilidad de manera excepcional y como mecanismo transitorio de protección, de utilizarse la acción de tutela en casos en que «el juez incurriera en dilaciones injustificadas, actuaciones de hecho que desconozcan derechos fundamentales o cuando la decisión pueda causar un perjuicio irremediable», hipótesis frente a las que, señaló la Corte, no puede hablarse de atentado contra la seguridad jurídica de los asociados. En este entendido, la jurisprudencia constitucional1 ha evolucionado en torno a la consideración de la procedencia excepcional de la acción de tutela contra

providencia judicial, desarrollando diferentes reglas para su estudio, consolidadas en la sentencia C-590 de 20052, en la que se hace distinción entre causales genéricas, aquellas que hacen referencia a los requisitos que posibilitan la interposición de la acción, y causales específicas de procedibilidad, que persiguen verificar la procedencia misma del amparo una vez cotejada la validez de su interposición. De esta forma, se señalaron como causales genéricas de procedibilidad las siguientes: (i) que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional; (ii) que se hayan agotado todos los medios ordinarios y extraordinarios de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable; (iii) que se cumpla el requisito de la inmediatez, contado a partir del hecho que originó la vulneración; (iv) que cuando se trate de una irregularidad procesal, se señale de manera clara que esta tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora; (v) que la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible; y (vi) que no se trate de sentencias de tutela. Frente a estas causales el juez debe hacer un examen exigente y cuidadoso, al ser precisamente la acción de tutela contra providencia judicial de naturaleza «excepcional». En igual sentido, se señalaron como causales específicas de procedibilidad,

aquellas que se centran en el estudio de la providencia que se ataca, las siguientes: (i) defecto orgánico, (ii) defecto procedimental absoluto, (iii) defecto fáctico, (iv) defecto material o sustantivo, (v) error inducido, (vi) decisión sin motivación, (vii) desconocimiento del precedente, (viii) violación directa de la Constitución; haciéndose especial hincapié en el hecho de que para que proceda el amparo, debe estar plenamente demostrada al menos una de las anteriores causales o defectos. El Consejo de Estado en sentencia del 31 de julio de 20123, unificó su jurisprudencia en torno a la procedibilidad excepcional de la acción de tutela contra providencias judiciales, admitiendo que debe acometerse el estudio de fondo, cuando se esté en presencia de providencias judiciales que resulten violatorias de derechos fundamentales relacionados con el acceso a la administración de justicia, el debido proceso y el derecho de defensa, observando para ello los parámetros fijados por la ley y la jurisprudencia. 2.4. Sobre la procedencia excepcional de la acción de tutela contra autos interlocutorios De acuerdo con la jurisprudencia constitucional4 el concepto de providencia judicial comprende tanto las sentencias como los autos que son proferidos por las autoridades judiciales. 1 T-079 de 1993, T-158 de 1993, T-173 de 1993, T-231 de 1994, T-118 de 1995, T-492 de 1995, T567 de 1998, SU-047 de 1999, T-382 de 2001, T-1031 de 2001, T-441 de 2003, T-462 de 2003, T589 de 2003, T-949 de 2003, T-200 de 2004, T-774 de 2004. 2 Reiteradas en la sentencias SU-813 de 2007 y SU-913 de 2009. 3 CONSEJO DE ESTADO, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. C.P. María Elizabeth García González. Expediente radicado 11001-03-15-000-2009-01328-01(IJ). 4 Ver sentencias T 125 de 2010 y SU-817 de 2010, entre otras. Así, en materia de decisiones adoptadas en autos interlocutorios, la Corte Constitucional ha señalado que éstos, por regla general, deben ser discutidos por medio de los recursos ordinarios que el legislador ha dispuesto para el efecto. Lo anterior, a excepción de que en el caso objeto de estudio: (i) se evidencie una vulneración o amenaza de los derechos fundamentales de las partes, que no puede ser reprochada mediante otros medios de defensa judicial. En este evento, la acción constitucional no será procedente cuando han vencido los términos para interponer los recursos ordinarios y la parte afectada no hizo uso de ellos, o cuando fueron utilizados, pero en forma indebida; (ii) a pesar de que existen otros medios, éstos no resultan idóneos para proteger los derechos afectados o amenazados; o (iii) cuando la protección constitucional es urgente para evitar un perjuicio irremediable.5 Con todo, para que proceda el asunto, deberán reunirse los «requisitos generales

de procedencia» de la acción de tutela y al menos uno de los «requisitos especiales de procedibilidad» del amparo de tutela fijados por la Corte Constitucional. 2.5. Hechos probados La Sala extrae del expediente en préstamo los siguientes elementos que serán tenidos como prueba: 2.5.1. Respecto del expediente de nulidad y restablecimiento con radicado 73001-33-31-007-2010-00407-01

1. El 17 de febrero de 2010, mediante oficio radicado n.º 12205, el señor Héctor Jirado Ballestas, por intermedio de apoderado, solicitó ante la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, el reajuste de su asignación de retiro con base en el IPC.

(folio 2)

2. Mediante Oficio n.º 11976 del 25 de febrero de 2010, Cremil resolvió la solicitud en el siguiente sentido: …para efectos de reajuste de las asignaciones de retiro, el régimen prestacional especial de los miembros de las fuerzas militares desde 1945 y aun en la normatividad vigente, contempla el principio de oscilación en los siguientes términos: «las asignaciones de retiro y las pensiones de que trata el presente decreto se liquidaran tomando en cuenta las variaciones que en todo tiempo se introduzcan en las asignaciones de actividad para cada grado.

El personal de que trata este decreto, o sus beneficiarios, no podrán acogerse a normas que regulan ajustes entre otros sectores de la administración pública, a menos que así lo disponga expresamente la ley. Por consiguiente, el reajuste de las asignaciones de retiro se aplica únicamente con sujeción al principio de oscilación conforme lo dispone la

normatividad especial que rige para los miembros de las fuerzas militares. En desarrollo de lo anterior, el Gobierno Nacional anualmente mediante decreto ejecutivo, reajuste los sueldos básicos del personal de actividad, a 5 Ver al respecto la sentencia T-489 de 2006, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra. partir del cual se incrementa las asignaciones de retiro en las mismas proporciones. Utilizar mecanismos, fórmulas o sistemas de liquidación diferentes, equivaldría a aplicar un sistema prestacional distinto al establecido en el régimen de la Fuerza Pública. Por lo anterior, es claro que al militar en mención, se le han hecho los reajustes que por ley le corresponden como militar en goce de asignación de retiro, no habiendo lugar a que se reajuste su asignación de retiro con base en el IPC, sistema de reajuste del régimen general en pensiones (folio 3 vuelto)

3. El señor Héctor Jirado Ballestas, por intermedio de apoderado, promovió demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares (Cremil), con las siguientes pretensiones:

1. Declarar la nulidad del acto administrativo Oficio n.º 11976 del 25 de febrero de 2010, mediante el cual la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares negó a mi poderdante las siguientes solicitudes.

A. La reliquidación y reajuste de la pensión, reconocida mediante resolución expedida por dicha Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, adicionándole los porcentajes correspondientes a la diferencia existente entre el incremento en que fue aumentada la pensión, en aplicación de la escala gradual salarial

porcentual y el índice de precios al consumidor IPC, que se aplicó para los reajustes pensionales con fundamento en el artículo 14 de la Ley 100 de 1993, en los años 1999, 2001, 2002, 2003 y 2004, norma que dispone el incremento anual de las pensiones, en un porcentaje igual al IPC del año anterior.

B. El reajuste de la pensión, año por año, a partir de 1999 a la fecha, con los nuevos valores que arroje la liquidación solicitada en el literal anterior.

C. Ordenar el pago efectivo e indexado de los dineros correspondientes a la diferencia que resulte entre la liquidación solicitada y las sumas canceladas por concepto de asignación de retiro desde el año 1999 en adelante hasta la fecha en que sea reconocido el derecho precitado.

2. Como consecuencia de la anterior declaración, en calidad de restablecimiento del derecho, ordenar la reliquidación y reajuste de la pensión reconocida por la Caja de Retiro las Fuerzas Militares a mi poderdante, mediante Acuerdo n.º 152 del 11 de junio de 1965, adicionándole los porcentajes correspondientes a la diferencia existente entre el incremento en que fue aumentada la pensión, en aplicación de la escala gradual salarial porcentual y el índice de precios al consumidor IPC, que se aplicó para los reajustes pensionales con fundamento en el artículo 14 de la Ley 100 de 1993, norma que dispone el incremento anual de las pensiones, en un porcentaje igual al IPC del año anterior, en los años que a continuación se relacionan. a) Para el año 1999, el 1.80%. b) Para el año

2001, el 0.88%. c) Para el año 2002, el 1.65%. d) Para el año 2003, el 0.58%. e) Para el año 2004, el 1.04%.

3. Reajustar la asignación de retiro, año por año, a partir de 1999 a la fecha, con los nuevos valores que arroje la reliquidación solicitada en el literal anterior. (folio 156)

4. Mediante providencia del 12 de septiembre de 2011, proferida por el Juzgado Séptimo Administrativo del Circuito de Ibagué, accedió a las pretensiones de la demanda (folios 155-162).

5. Por medio de providencia del 23 de marzo de 2012, el Tribunal Administrativo del Tolima, revocó la decisión y negó las pretensiones de la demanda (folios 163171). 2.5.2. Respecto del expediente de nulidad y restablecimiento del derecho con radicado 73001-33-33-002-2017-00139-01

1. El 23 de febrero de 2017, el señor Héctor Jirado Ballestas presentó ante la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares la siguiente petición: Solicito el reajuste de la asignación de retiro, en los términos, formas y cuantías determinadas en el artículo 14 y parágrafo 4 del artículo 279 de la Ley 100 de 1993, adicionado por la Ley 238 de 1995, incorporándose los porcentajes correspondientes a la diferencia existente entre el aumento efectuado por el Gobierno Nacional y la valoración porcentual del IPC del año inmediatamente anterior, de manera que para los años 1999, 2001, 2002,

2003 y 2004, se aplique el porcentaje más favorable, el de mayor valor, en orden a realizar el incremento, modificándose la base de liquidación por efectuarse un incremento superior, lo que debe repercutir en todos los años subsiguientes. (folio 5)

2. Mediante Oficio n.º 0011643 del 9 de marzo de 2017, Cremil resolvió la solicitud en el siguiente sentido: Revisado su expediente administrativo, se evidencia que usted a través de apoderado presentó petición que fue radicada en la entidad bajo el n.º 12205 de fecha 17 de febrero de 2010, en la que solicitó «el reajuste de su asignación de retiro de acuerdo con el IPC, a partir de 1999, 2001, 2002, 2003 y 2004» al cual se le dio contestación negando la solicitud a través de Oficio n.º 11976 del 25 de febrero de 2010, quedando así agotada la vía gubernativa, acto administrativo que posteriormente demandaría ante la Jurisdicción Administrativa y para su caso concreto, ante el Juzgado Séptimo Administrativo Oral de Ibagué. (folio 7)

3. El 7 de abril de 2017, el señor Héctor Jirado Ballestas, por intermedio de apoderado, promovió demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares (Cremil), con las siguientes pretensiones: Que se declare la nulidad del acto administrativo contenido en el Oficio n.º 11976 del 25 de febrero de 2010, proferido por el subdirector de prestaciones

sociales por medio del cual se negó al actor el reajuste de la asignación de retiro, en los términos del artículo 14, en aplicación del parágrafo 4, del artículo 279 de la Ley 100 de 1993, adicionado por el artículo 1º de la Ley 238 de 1995 para los años 1999 a 2004. A título de restablecimiento del derecho se condene a la Caja de Retiro las Fuerzas Militares a reliquidar y reajustar la asignación de retiro, de conformidad al artículo 14, en aplicación del parágrafo 4, del artículo 279 de la Ley 100 de 1993, adicionado por el artículo 1º de la Ley 238 de 1995 para los años 1999 a 2004. Se condene a la entidad demandada a pagar las diferencias que resulten entre lo pagado y lo que ha debido pagar por no reliquidar la asignación de retiro con respecto a la variación porcentual inflacionaria, correspondiente a los años 1999 a 2004. Condenar a la demanda a pagar las sumas indexadas que resulten por concepto del reajuste en los términos de los artículos 192 a 195 de la Ley 1437 de 2011, para los años 1999 a 2004, hasta que se haga efectivo su pago, a fin de preservar el poder adquisitivo de estos valores, con inclusión en la nómina. Ordenar a la demandada dar cumplimiento al fallo, objeto del presente proceso, dentro de los términos previstos en los artículos 192 a 195 del CPACA. Tener en cuenta la unificación jurisprudencial que brinda a la sociedad cierto nivel de certeza respecto de los comportamientos aceptados dentro de la

comunidad (Corte Constitucional. Sentencia C-836 de 2001) y garantice el derecho constitucional a que las decisiones se funden en una interpretación uniforme y consistente del ordenamiento jurídico (Seguridad jurídica). (folios 17-25)

4. Mediante providencia del 5 de diciembre de 2018, proferida en audiencia inicial, el Juzgado Segundo Administrativo Oral del Circuito de Ibagué, declaró probada la excepción de cosa juzgada, propuesta por la apoderada de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares y declaró terminado el proceso, bajo los siguientes considerandos: […] para que se predique la cosa juzgada respecto de una decisión, es necesario que se reúnan los siguientes requisitos: (i) identidad jurídica de las partes, (ii) identidad de causa de pedir y (iii) identidad de objeto.

Ahora bien, respecto al caso que ocupa la atención del Despacho, es meridianamente claro la existencia de dicho fenómeno jurídico procesal, puesto que el extremo activo de la Litis, previamente, interpuso demanda de medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho contra la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, en procura de obtener el reajuste de la asignación de retiro que devenga, conforme a los incrementos del IPC, la cual correspondió al Juzgado Séptimo Administrativo del Circuito de Ibagué, dependencia judicial que profirió sentencia el 12 de septiembre de 2011, accediendo a las pretensiones de la demanda; providencia que fue objeto de recurso de apelación desatado por el Tribunal Administrativo del Tolima, mediante sentencia adiada 23 de marzo de 2012, en la cua