CE-11001-03-15-000-2019-01211-00(AC)-2019

ACCIÓN DE TUTELA / IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA POR

INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE SUBSIDIARIEDAD / MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – Mecanismo judicial idóneo

[C]omo la inconformidad del accionante guarda relación con un acto administrativo que surte efectos jurídicos subjetivos dado le impide continuar en el desarrollo de la convocatoria, es decir, que definió su situación particular a la luz de su participación en el concurso de méritos, se tiene que es un acto susceptible de control judicial en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho. Establecida la naturaleza de la decisión administrativa que se controvierte y su aptitud de ser objeto de control judicial por conducto del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, se concluye, de acuerdo con el artículo 6.1 del Decreto 2591 de 1991 que la acción de tutela es improcedente por existir otro mecanismo de defensa judicial. Finalmente, tampoco se encuentra acreditado un perjuicio irremediable que justifique la interposición de la acción de tutela como mecanismos transitorio de protección de los derechos fundamentales pues de la situación expuesta no deriva una vulneración grosera y arbitraria los derechos del actor, se trata de una discrepancia en cuanto a la interpretación de los requisitos de la convocatoria realizada mediante Acuerdo PCSJA 18-11118 de cara con la calificación otorgada al accionante para el componente de experiencia la cual debe ser resuelta por el juez natural de la causa. En consecuencia, la Sala declara la improcedencia de la acción de tutela por incumplir el requisito de

subsidiariedad.

FUENTE FORMAL: DECRETO 2591 DE 1991 - ARTÍCULO 6.1 / LEY 1437 DE 2011 - ARTÍCULO 43

NOTA DE RELATORÍA: Acerca de la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, criterio que reiteró el cumplimiento de los requisitos de procedibilidad generales y específicos precisados por la Corte Constitucional, consultar: Consejo de Estado, Sala Plena, sentencia del 5 de agosto de 2014, exp.

11001-03-15-000-2012-02201-01(IJ), C.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejero ponente: JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ

Bogotá, D.C., dos (2) de mayo de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-15-000-2019-01211-00(AC)

Actor: FELIPE ANDRÉS RANGEL PAVA

Demandado: CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA Referencia: ACCIÓN DE TUTELA Temas: Acción de tutela contra actos administrativos proferidos en concurso público. Improcedencia. Subsidiariedad.

SENTENCIA PRIMERA INSTANCIA La Sala decide la acción de tutela interpuesta por Felipe Andrés Rangel Pava de acuerdo con el numeral 7° del artículo 1° del Decreto 1983 de 2017. ANTECEDENTES Felipe Andrés Rangel Pava interpuso acción de tutela contra el Consejo Superior de la Judicatura por considerar vulnerados sus derechos fundamentales al trabajo,

al acceso a cargos públicos y al debido proceso. Pretensiones Las pretensiones de la demanda de tutela son las siguientes: “PRIMERO: Tutelar el derecho fundamental al (sic) DEL DEBIDO PROCESO,

TRABAJO Y ACCESO A CARGOS PÚBLICOS.

SEGUNDO: Ordenar al Consejo Superior de la Judicatura incluir mi nombre en la lista de preseleccionados al proceso de selección de Directores Seccionarles (sic) de Administración Judicial permitiendo que pueda realizar los procesos de selección que se hayan realizado hasta el momento del fallo de la presente tutela, debiendo asignar puntaje adicional de veinte (20) puntos por los cuatro (4) años de experiencia directiva acreditada que exceden los requisitos mínimos para el desempeño del cargo de Director Seccional de Administración Judicial, asignándome para el efecto un puntaje total de veinticuatro (24) puntos incluido el puntaje asignado por la especialización adicional y puntuada.

Como medida cautelar solicito a su señoría suspender el proceso de selección de cargos de directores Seccionales de administración judicial. (…) Al no tomarse esta medida continuarían los procesos de selección, como entrevistas en Audiencia pública y demás actuaciones, impidiendo así mi participación de igual forma que otros aspirantes a esta convocatoria pública (…)”1. Hechos Del escrito de tutela se advierten como hechos relevantes los siguientes: El Consejo Superior de la Judicatura profirió el Acuerdo No. PCSJA 18-11118 del 4 de octubre de 2018 con el objeto de conformar las ternas para proveer cargos de directores Seccionales de Administración Judicial. El accionante se presentó a la convocatoria.

En marzo de 2019, el Consejo superior de Judicatura publicó la lista de preseleccionados al proceso de directores Seccionales de Administración Judicial. El accionante no figuraba en la lista. El señor Rangel Pava presentó derecho de petición ante el Consejo Superior de la Judicatura el 6 de marzo de 2019 en el que expuso sus observaciones e inconformidades con la calificación obtenida para los componentes de experiencia y estudio. En relación con el factor de estudios señaló que solo se puntuó una especialización aunque acreditó estudios de posgrado correspondientes a dos 1 Ver fol. 4 del cuaderno de tutela. especializaciones y una maestría. En el componente de experiencia, advirtió que se omitió calificar la experiencia acreditada de 9 años en cargos directivos. El 15 de marzo de 2019, el Consejo Superior de la Judicatura respondió el derecho de petición e indicó lo siguiente: (i) el estudio de maestría no pudo ser puntuado porque el aspirante no lo había concluido; (ii) los estudios en especialización, de acuerdo con la convocatoria, solo podían ser puntuados por una vez con 4 puntos sin que fuera relevante que acreditara dos especializaciones; (iii) En cuanto a la trayectoria profesional, al ser un cargo de nivel directivo, se requería experiencia específica en esta categoría, y la acreditada no cumplía con los estándares exigidos. Fundamentos de la acción En consideración del accionante, el Consejo Superior de la Judicatura realizó una errada apreciación de los documentos aportados con el propósito de acreditar experiencia especializada para el cargo dado que de acuerdo con la Resolución

2191 de 20112 el cargo de Subdirector de Centro del Servicio Nacional de Aprendizaje es de nivel directivo, por lo que los cargos por él desempeñados como Subdirector de Centro Colombo Alemán y Centro Cedagro del SENA, lapso 2008 a 2017, debe ser considerada como experiencia específica. Trámite impartido e intervenciones El 27 de marzo de 2019,3 el Despacho ponente admitió la acción de tutela y negó la medida provisional por no acreditar el requisito de inminencia. El Consejo Superior de la Judicatura, por conducto de la directora de la Unidad de Administración de Carrera Judicial4, solicitó que se rechace por improcedente la acción de tutela o, en su defecto, se niegue el amparo solicitado, por las siguientes razones: 4.2.1. La hoja de vida del señor Felipe Andrés Rangel Pava fue estudiada de manera cuidadosa y se determinó razonadamente que la experiencia certificada no reunía las características para asignar puntaje adicional en esta modalidad, pues aunque certificó cargos directivos como Subdirector del Sena regional Atlántico y Subdirector del Centro Nacional Colombo Alemán (Atlántico), estas labores, de acuerdo con las funciones descritas en los certificados, no se asimilan 2 “Por la cual se modifica el Manual Específico de Funciones, Requisitos Mínimos y Competencias Laborales del SENA, en los cargos de Director de Área, Secretario General, Directores Regionales, Jefes de Oficina y Subdirectores de Centro de Formación Profesional.” Suscrita por el Director General del Servicio Nacional de Aprendizaje –SENA-. 3 Ver fol. 47 del cuaderno de tutela. 4 Ver fols.68 a 71 del cuerno de tutela.

a las asignadas al Director Ejecutivo Seccional de Administración Judicial porque refieren a dependencias responsables de la prestación de servicios de formación profesional y técnica integral lo cual dista de las funciones propias del cargo al que se aspira. 4.2.2. La experiencia como Director de Centro de la Regional Atlántico del Sena, en encargo, no fue tenida en cuenta ya que los periodos en los que se ejerció el cargo fueron mínimos de lo que se infiere que no hubo desvinculación de las funciones del cargo de profesional que ostentaba en carrera y se presentaría la figura de la concurrencia de cargos. 4.2.3. La acción de tutela es improcedente dado que no se expuso el perjuicio irremediable que justifique la interposición de la acción de tutela ni se observa vulneración alguna a los derechos fundamentales del accionante. CONSIDERACIONES DE LA SALA Problema jurídico Corresponde a la Sala establecer si la decisión de excluir al accionante de la lista de preseleccionados para conformar las ternas de candidatos para Directores Seccionales de Administración Judicial, es susceptible de control judicial vía a acción de tutela, de ser así, se procederá a analizar la alegada vulneración de los derechos al debido proceso, acceso a cargos públicos y trabajo con miras a determinar si la calificación del componente de experiencia específica en el caso del Sr. Rangel Pava desconoció los lineamientos del Acuerdo PCSJA18-11118 del 4 de octubre de 2018 El asunto sub examine no cumple con el requisito de subsidiariedad ya que el medio de control idóneo y eficaz es el de nulidad y restablecimiento del derecho.

2.1. El artículo 865 de la Constitución Política y el artículo 66 del Decreto 2591 de 1991 disponen que la tutela, dada su naturaleza subsidiaria, solo procede cuando no existen otros medios de defensa para amparar los derechos fundamentales invocados o, en su defecto, siempre que sea necesario para evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable, caso en el cual procederá como mecanismo transitorio de protección. La subsidiariedad de la acción de tutela se justifica en la necesidad de salvaguardar las funciones otorgadas por ley las autoridades administrativas y 5 Constitución Política de Colombia. Artículo 86. “Esta acción solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable”. 6 Decreto Ley 2591 de 1991 “por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política”. “Art. 6 Causales de improcedencia de la tutela. La acción de tutela no procederá: 1. Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. La existencia de dichos medios será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que encuentra el solicitante (…)”. judiciales, y de impedir que se la asuma como acción principal al privilegiar su trámite preferente y sumario frente a los mecanismos ordinarios de protección de derechos. La jurisprudencia constitucional ha considerado que la existencia de otros mecanismos de defensa no implica per se la improcedencia de la acción de

amparo, pues bajo ciertas circunstancias su carácter subsidiario y residual puede llegar a tener algunas excepciones. La Corte Constitucional en Sentencia SU-263 de 2015 precisó que eso puede ocurrir en los siguientes eventos: “(i) Cuando los medios ordinarios de defensa judicial no son lo suficientemente idóneos y eficaces para proteger los derechos presuntamente conculcados; (ii) Aun cuando tales medios de defensa judicial sean idóneos, de no concederse la tutela como mecanismo transitorio de protección, se produciría un perjuicio irremediable a los derechos fundamentales y (iii) Cuando el accionante es un sujeto de especial protección constitucional (personas de la tercera edad, personas discapacitadas, mujeres cabeza de familia, población desplazada, niños y niñas, etc.), y por tanto su situación requiere de particular consideración por parte del juez de tutela". En conclusión, para la procedencia de la acción de tutela cuando exista otro medio de defensa, el juez constitucional debe tener en cuenta la eficacia e idoneidad del otro medio o si se encuentra frente a un perjuicio irremediable. 2.2. A efectos de decidir la procedencia de la acción de tutela, debe la Sala establecer, en primer lugar, la naturaleza de la decisión administrativa que fundamenta la presunta vulneración de los derechos fundamentales del señor Rangel Pava. De conformidad con el Acuerdo PCSJA 18-11118 del 4 de octubre de 2018, la convocatoria para integrar las ternas de candidatos a directores Seccionales de Administración Judicial consta de las siguientes fases: (i) invitación Pública; (ii)

publicación de inscritos y observaciones; (iii) conformación de lista de preseleccionados; (iv) entrevista en audiencia pública; y (iv) conformación de la terna. Se tiene que la presunta trasgresión de los derechos fundamentales del accionante encuentra su origen en la conformación de la lista de preseleccionados de la que fue excluido como consecuencia de la errada calificación del componente de experiencia en el que se le asignaron 4 puntos en lugar de los 24 que correspondía de conformidad con la experiencia acreditada, y que lo habría ubicado, eventualmente, en el puesto 6 de la lista a Director Seccional de Administración Judicial Seccional Barranquilla. 2.3. En virtud con lo dispuesto en el artículo 437 de la Ley 1437 de 2011, son actos definitivos los que deciden el fondo de un asunto o impiden continuar con la actuación. Por otra parte, adquieren la denominación de actos administrativos de 7 Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. Ley 1437 de 2011. Artículo 43. Son actos definitivos los que decidan directa o indirectamente el fondo del asunto o hagan imposible continuar la actuación. trámite aquellos que sirven a la decisión final, aquellos que la preparan. Los primeros son susceptibles de control jurisdiccional, los segundos no. 2.4. Ahora bien, en el contexto de los concursos o convocatorias públicas, la jurisprudencia contenciosa ha sido consistente en indicar que todos los actos previos a la conformación de la lista de elegibles son de naturaleza preparatoria, por lo que, en principio, no son susceptibles de control jurisdiccional8; sin embargo,

dicha postura tiene sus matices. La Sección Segunda del Consejo de Estado indicó que ciertos actos administrativos proferidos en las fases del concurso, previas a la conformación de la lista de elegibles, pueden ser objeto de control judicial en tanto adquieren la naturaleza de actos definitivos respecto de la situación jurídica del aspirante que fue excluido del concurso. En palabras de la Sección Segunda del Consejo de Estado: “A manera de síntesis, planteó el precedente jurisprudencial que todos los actos emitidos en virtud de un concurso de méritos, previos al que conforma la lista de elegibles, son de naturaleza preparatoria y por ende no son demandables ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo. Empero, tal postura tuvo una sutil variación en una sentencia emitida con posterioridad por esta misma Subsección9 en la que categorizó como acto definitivo, además del que contiene la lista de elegibles, el que califica las pruebas de conocimientos y el que resuelve la reclamación formulada contra este, por cuanto pueden llegar a definir la situación del participante dentro del respectivo concurso de méritos. (…) [C]uando la administración asigna a un concursante un puntaje al finalizar cada una de las fases que comprende el concurso, expide un acto administrativo de carácter particular y concreto, en la medida que surte un efecto inmediato, directo y subjetivo respecto del destinatario y, en ese orden, dicho acto también es definitivo y susceptible de ser demandado ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo.”10[…]11. 8 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Subsección “A”. Proceso No. 25000-23-25-000-2009-00201-01(2245-15). Sentencia del 26 de octubre de 2017.

M.P. Rafael Francisco Suarez Vargas; 9 Sentencia del 17 de noviembre de 2016 expediente con número interno 0410-09, consejera ponente: Sandra Lisset Ibarra Vélez 10 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Subsección “A”. Proceso No. 25000-23-25-000-2009-00201-01(2245-15). Sentencia del 26 de octubre de 2017. M.P. Rafael Francisco Suarez Vargas; Subsección “B”. Proceso No. 11001-03-25-000-2009-0001400 (0410-09). Sentencia del 17 de noviembre de 2016. M.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez. Entonces, como la inconformidad del accionante guarda relación con un acto administrativo que surte efectos jurídicos subjetivos dado le impide continuar en el desarrollo de la convocatoria, es decir, que definió su situación particular a la luz de su participación en el concurso de méritos, se tiene que es un acto susceptible de control judicial en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho. 2.5. Establecida la naturaleza de la decisión administrativa que se controvierte y su aptitud de ser objeto de control judicial por conducto del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, se concluye, de acuerdo con el artículo 6.1 del Decreto 2591 de 1991 que la acción de tutela es improcedente por existir otro mecanismo de defensa judicial. No obstante, la referida disposición y la jurisprudencia constitucional han indicado que en el análisis del requisito de subsidiariedad, además de la constatación de la

existencia de otro mecanismo de defensa para lograr la protección de los derechos presuntamente inculcados, el juez de tutela debe realizar un juicio específico de eficacia con el objeto de asegurar que el mecanismo judicial ordinario tiene la potestad de proteger con suficiencia y celeridad los derechos fundamentales presuntamente conculcados. Al respecto basta indicar que el ejercicio del medio de control contencioso garantiza la eficacia en la protección los derechos fundamentales, desde la presentación de la demanda pues el demandante tiene la posibilidad de solicitar medidas cautelares como la suspensión provisional del acto administrativo que considera contrario al ordenamiento jurídico e, incluso, atendiendo a la inminencia del perjuicio podrá solicitar que se decrete medida cautelar de urgencia, la cual puede adoptarse incluso sin notificación a la contraparte12. 2.6. Finalmente, tampoco se encuentra acreditado un perjuicio irremediable que justifique la interposición de la acción de tutela como mecanismos transitorio de protección de los derechos fundamentales pues de la situación expuesta no deriva una vulneración grosera y arbitraria los derechos del actor, se trata de una discrepancia en cuanto a la interpretación de los requisitos de la convocatoria realizada mediante Acuerdo PCSJA 18-11118 de cara con la calificación otorgada al accionante para el componente de experiencia la cual debe ser resuelta por el juez natural de la causa. 2.7. En consecuencia, la Sala declara la improcedencia de la acción de tutela por incumplir el requisito de subsidiariedad. 11 En el mismo sentido consultar: Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo.

Sección Segunda. Subsección “B”. Proceso No. 11001-03-25-000-2007-00057-00(1165-07). Sentencia del 10 de septiembre de 2009. M.P. Víctor Hernando Alvarado Ardila; Subsección “A”. Proceso No. 11001-03-25-000-2009-00079-00 (1101-09). Sentencia del 26 de septiembre de 2012. M.P. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren. 12 Cfr. Arts. 229 y siguientes de la ley 1437 de 2011. En mérito de lo expuesto, la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA Declarar improcedente la acción de tutela presentada por Felipe Andrés Rangel Pava, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

2. Notificar la presente decisión a los interesados, por el medio más expedito.

3. En caso de no ser impugnada, enviar a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

Cópiese, notifíquese y cúmplase Esta sentencia se estudió y aprobó en sesión celebrada en la fecha. JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ Presidente de la Sala

STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO

Consejera

MILTON CHAVES GARCÍA

Consejero

JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ

Consejero