CE-11001-03-15-000-2019-01225-00(AC)-2019

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / AUSENCIA DE DEFECTO SUSTANTIVO - Adecuada aplicación del precedente jurisprudencial / APLICACIÓN DEL PRECEDENTE JURISPRUDENCIAL VERTICAL / REAJUSTE DE LA ASIGNACIÓN DE RETIRO DE SOLDADO PROFESIONAL / AUSENCIA DE DEFECTO PROCEDIMENTAL ABSOLUTOFalta de carga argumentativa / INEXISTENCIA DE LA VIOLACIÓN DIRECTA DE LA CONSTITUCIÓN POLÍTICA - Falta de carga argumentativa [L]a Sala observa que el Tribunal Administrativo de Casanare, aplicó correctamente el precedente judicial sentado por la Sección Segunda del Consejo de Estado, en donde se dispuso la manera en que se debía realizar el cálculo de la respectiva liquidación de la asignación de retiro. Es decir, que en el presente caso, no se aplicó el 70% al sueldo básico y luego el 35% a esta suma para determinar la prima de antigüedad, sino que por el contrario, la asignación de retiro del señor [V.H.B.], fue liquidada con el 70% del salario mensual, adicionado con un 38.5% de la prima de antigüedad, más el subsidio familiar. La Sala debe hacer énfasis, en que no basta para invocar el desconocimiento de un precedente judicial, identificar unas reglas jurisprudenciales aplicables al caso, toda vez que el anterior elemento deben analizarse de manera conjunta con la situación fáctica, es decir, con los hechos del caso objeto de análisis. En ese orden de ideas, la autoridad judicial accionada no incurrió en defecto sustantivo por desconocimiento del precedente judicial, toda vez que no desconoció la ratio decidendi plasmada en la sentencia, proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado, el 19 de

abril de 2018. (…) [De otra parte] si bien la parte actora sostiene que la autoridad judicial accionada incurrió en un defecto procedimental absoluto, no cumplió con la carga argumentativa mínima para estructurar dicho cargo, toda vez que no i) planteó en qué etapa procesal, el juez incurrió en una vulneración de sus garantías constitucionales y en ese orden de ideas, argumentar como ii) con el obrar de la autoridad judicial accionada, se haya incurrido en una actuación procesal irregular o arbitraria en el procedimiento llevado a cabo. Finalmente, el actor en su escrito de tutela indicó que el Tribunal incurrió en una violación directa de la Constitución, no obstante no estableció las razones jurídicas que en el caso concreto acreditaran que el juez colegiado vulneró sus derechos fundamentales por haber efectuado una i) interpretación de las normas jurídicas contrarias a la Constitución o iii) en la solución del caso se dejó de interpretar y aplicar una disposición legal de conformidad con el precedente constitucional. Esta Sección debe reiterar que el principio de informalidad que gobierna a la acción de tutela no puede considerarse absoluto, pues es necesario satisfacer ciertos presupuestos básicos que le permitan al Juez conocer con claridad aspectos como la acción o la omisión que la motiva, el derecho que se considera violado o amenazado y, de ser posible, el nombre de la autoridad pública o del órgano autor de la amenaza o del agravio, el señalamiento de las causales especiales de procedibilidad de la tutela contra providencias judiciales lo que implica cumplir con la carga argumentativa para demostrar su configuración en el caso concreto, entre otros aspectos.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Consejero ponente: HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ

Bogotá, D.C., tres (3) de mayo de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-15-000-2019-01225-00(AC)

Actor: VÍCTOR HUGO BOHÓRQUEZ Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CASANARE Tema: Defecto sustantivo por desconocimiento del precedente judicial/alcance Defecto procedimental absoluto/alcance Violación directa de la Constitución/alcance Derechos Fundamentales Invocados: i) Debido proceso, ii) acceso a la administración de justicia e iii) igualdad

Derechos Fundamentales Amparados: Ninguno SENTENCIA PRIMERA INSTANCIA La Sala decide la acción de tutela interpuesta por el señor Víctor Hugo Bohórquez contra el Tribunal Administrativo de Casanare porque, a su juicio, al proferir la sentencia de 20 septiembre de 2018, vulneró sus derechos fundamentales invocados supra. La presente providencia tiene tres partes: i) Antecedentes, ii) Consideraciones de la Sala y iii) Resuelve; las cuales se desarrollarán a continuación.

I. ANTECEDENTES La solicitud

1. El actor, obrando mediante apoderado especial, presentó solicitud de tutela contra el Tribunal Administrativo de Casanare porque, a su juicio, al proferir la sentencia de 20 septiembre de 2018 dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho identificado con el número único de radicación 850013331002-201600221-01, vulneró los derechos fundamentales invocados supra.

Presupuestos fácticos

2. Los presupuestos fácticos en los cuales se fundamenta la solicitud de tutela son

los siguientes:

3. Indicó que ingresó al Ejército Nacional como soldado voluntario, el 1 de junio de 1996 y como soldado profesional, desde el 1 de noviembre de 2003.

4. Adujo que mediante la Resolución núm. 702 de 2 de febrero de 2015, expedida por la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares – CREMIL, se le reconoció y pagó la respectiva Asignación de Retiro, en donde se dispuso lo siguiente: “[…] Artículo 1°. Ordenar el reconocimiento y pago de la Asignación de Retiro a favor del señor Soldado Profesional (r) del Ejército VICTOR HUGO BOHORQUEZ (…), a partir del 31 de marzo de 2015, así: En cuantía del 70% del salario mensual (decreto 2731 de Diciembre 30 de 2014) indicado en el numeral 13.2.1 (salario mensual en los términos del inciso primero del artículo 1° del Decreto 1794 de 2000).

Adicionado con un treinta y ocho punto cinco (38.5%) de la prima de antigüedad, de conformidad con lo señalado en el artículo 16 del Decreto 4433 de 2004 y con el 30% del subsidio familiar devengado en actividad de conformidad con lo señalado en el artículo 1° del Decreto 1162 de 24 de junio de 2014 […]”.

5. Manifestó que presentó petición ante la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares –

CREMIL, el 25 de noviembre de 2015, solicitando que i) se le tuviera como base de su asignación de retiro, un salario mínimo mensual legal vigente, incrementado en un 60%, ii) que se le reajustara el porcentaje concedido por concepto de Subsidio Familiar y iii) que dicha reliquidación de la respectiva Asignación, se lleve a cabo en los términos del artículo 16 del Decreto 4433 de 31 de diciembre de 20041.

6. Señaló que la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares – CREMIL, mediante Oficio núm. 0087350 consecutivo 2015 -87350 de 10 de diciembre de 2015, dio respuesta de manera negativa a su solicitud de petición del 25 de noviembre de 2015.

7. Afirmó que interpuso recurso de reposición y apelación contra el Oficio núm. 0087350 consecutivo 2015 -87350 de 10 de diciembre de 2015, el cual fue decidido por medio del Oficio núm. 003443 consecutivo 2016-3444 de 21 de enero de 2016, confirmando en su integridad lo establecido en dicho acto administrativo.

8. Señaló que presentó demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho contra la Nación – Caja de Retiro de las Fuerzas Militares –CREML, en la cual solicitó que se declarara la nulidad de los Oficios núm. 0087350 consecutivo 2015 -87350 de 10 de diciembre de 2015 y 003443 consecutivo 2016-3444 de 21 de enero de 2016. A título de restablecimiento del derecho solicitó, que se condenara a la entidad demandada a reajustar su

asignación de retiro. Sentencia proferida el 2 de marzo de 2018 por el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Yopal, dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho identificado con el número único de radicación 85001-33-33-002-2016-00221-00

9. El Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Yopal, mediante sentencia de 2 de marzo de 2018, en la parte resolutiva de la providencia dispuso: “[…] PRIMERO: DECLARAR LA NULIDAD de los actos administrativos contenidos en los Oficios Nos. 0087350 CONSECUTIVO 2015-87350 del 10 de Diciembre de 2015 (por medio del cual se negó el reajuste y/o reliquidación de la asignación de retiro del ex soldado profesional Víctor Hugo Bohórquez), expedido por la Jefe de la Oficina Asesora de Jurídica de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares “CREMIL” y 003443 CONSECUTIVO 2016-3444 del 21 de Enero de 2016 (por medio del cual se resuelve el recurso de reposición y subsidio apelación impetrado en contra del oficio 1 “Por medio del cual se fija el régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública.” 0087350 CONSECUTIVO 2015-87350 del 10 de Diciembre de 2015), expedido por el Responsable Área de Notificaciones y Recursos Legales de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares “CREMIL”, acorde con lo indicado en la parte motiva de esta sentencia.

SEGUNDO: CONDENAR a la CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES

“CREMIL” para que efectúe la reliquidación, reajuste y pago de la Asignación de Retiro del señor VÍCTOR HUGO BOHÓRQUEZ, identificado con C.C No. 9.659.846, a partir del 31 de Marzo de 2015, (fecha en que se hizo efectiva la primera mesada de la Asignación de Retiro , de conformidad con Resolución No. 702 del 2 de Febrero de 2015), acorde con lo expuesto en la parte considerativa de esta sentencia y principalmente siguiendo los siguientes parámetros: a) El salario básico del respectivo año deberá ser incrementado acorde con el inciso final del artículo 1° del Decreto 1794 de 2000; es decir, aplicando el salario mínimo legal vigente del respectivo año, incrementado en un sesenta por ciento (60%). b) Deberá dar estricta aplicación a lo normado en el artículo 16 del Decreto 4433 de 2004, en el sentido der aplicar el 70% exclusivamente sobre la sumatoria de las siguientes partidas: el salario mínimo mensual legal vigente del respectiva año, incrementado en un 60%. Así las cosas, la operación matemática quedará distribuida de la siguiente manera: Salario básico (equivalente al s.m.m.l.v del respectivo año) incrementado en un 60% (de conformidad con el inciso final del artículo 1° del Decreto 1794 de 2000);a dicha sumatoria se le debe sacar el 70% (contemplado en el artículo 16 del Decreto 4433 de 2004); y a dicha suma se le debe adicionar el 38.5% de la Prima de Antigüedad (dicho porcentaje se debe aplicar para el caso en concreto sobre el 58,5 del monto

correspondiente a la Prima de Antigüedad que se encontraba devengando el actor en el servicio) y el Subsidio Familiar ya reconocido por “CREMIL” en la Asignación de Retiro; el resultado de esta última operación será el monto final de la Asignación de Retiro del demandante. Lo anterior, en consonancia con los lineamientos trazados por el Despacho en la parte considerativa de esta providencia. Se establece así que las sumas que resulten deberán ser indexadas; así mismo, se advierte que se generaran (sic) intereses moratorios a partir de la fecha de ejecutoria de la presente providencia: Los valores que arrojen las liquidaciones respectivas deberán ser indexadas mes a mes acorde con la fórmula señalada en la parte motiva de este fallo.

TERCERO: ORDENAR a la CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES “CREMIL”, efectuar de manera indexada los respectivos descuentos en la proporción a cargo del demandante VÍCTOR HUGO BOHÓRQUEZ, por concepto de aportes a la seguridad social en pensiones, sin prescripción alguna y sin convertir al demandante en deudor de la pasiva, en los términos y con las limitaciones señaladas en esta sentencia.

CUARTO: Denegar las demás pretensiones de la demanda […]”.

10. Expresó que: “[…] De la interpretación armónica de los preceptos antes citados y aplicables al caso sub-judice, con base en el acervo probatorio allegado al expediente, y teniendo en cuenta las acotaciones efectuadas en precedencia, al igual que la jurisprudencia reciente del máximo ente de lo contencioso administrativo del país,

se evidencia que sobre este punto en particular, las pretensiones de la demanda tienen vocación de prosperidad, acorde con las siguientes consideraciones: -Quedó demostrado en el expediente que el señor VÍCTOR HUGO BOHÓRQUEZ ingresó a las filas del Ejército Nacional en calidad de “ Soldado Voluntario” desde el 1° de Junio de 1996 hasta el 31 de Octubre de 2003, y desde el 1° de Noviembre 2003 hasta el 30 de Marzo de 2015 (baja efectiva del servicio) ostentó la calidad de “Soldado Profesional; es decir, que se encuentra dentro de la excepción contemplada en el inciso final del artículo 1° del Decreto 1794 de 2000 y por ende es acreedor a devengar un salario mínimo mensual legal vigente incrementado en un 60% para efectos de la liquidación de la asignación de retiro. - Así mismo, se reitera que a pesar de que en la Ley 131 de 1985, estableció expresamente que los Soldados Voluntarios devengarían una Bonificación Mensual (equivalente al salario mínimo legal vigente, incrementado en un sesenta por ciento (60%) del mismo salario), como tal la naturaleza de dicha prestación siempre fue salarial, aspecto que fue corroborado con la expedición de los Decretos 1793 y 1794 del 2000, los cuales buscaron garantizar dichos derechos adquiridos de los Soldados Voluntarios, específicamente a través del inciso final del artículo 1° del Decreto 1794/00, al conceder la prerrogativa que esta clase de soldados, mantuvieran las condiciones salariales que venían gozando; sin embargo, se advierte que la entidad demandada estableció una interpretación

diferente que consecuencialmente conllevó que se vulnerara dicho mandato constitucional y a que se configure un detrimento salarial evidente del 20%, independientemente de que dicho servidor púbico al estar sujeto a un nuevo régimen, se hizo acreedor a devengar una serie de prestaciones sociales propias de su nueva condición de “Soldado Profesional”, aspecto que indiscutiblemente repercute en la liquidación de la asignación de retiro del hoy demandante, que acorde con lo expuesto, deberá tomarse el salario mínimo mensual legal vigente incrementado en un 60% al ser más favorable y ajustado a la norma quer contempla dicha prerrogativa […]”.

11. El Juzgado, en ese orden de ideas, consideró que en el presente caso se debía declarar la nulidad de los actos administrativos acusados, en donde se debía reliquidar la asignación de retiro de la parte actora, en los términos del artículo 1 del Decreto 1784, es decir, aplicando el salario mínimo mensual vigente del respectivo año, incrementado en un sesenta por ciento (60%), desde el 31 de marzo de 2015, fecha en que se llevó a cabo la primera mesada pensional, con fundamento en la Resolución núm. 702 de 2015.

12. Ahora bien, en lo que tiene que ver con la inclusión del Subsidio Familiar como partida computable con el fin de la respectiva liquidación de la asignación de retiro de la parte actora, se debe señalar que, la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, por medio de la Resolución núm. 792 de 2015, si incluyó un 30% del Subsidio

Familiar.

13. Por último, respecto a los porcentajes y partidas computables para liquidar la

asignación de retiro del señor Víctor Hugo Bohórquez, en los términos del artículo 16 del Decreto 4433, consideró que: “[…] El sueldo básico del Soldado Profesional (que equivale al s.m.m.lv. del respectivo año), más el 60% de dicho sueldo básico, de conformidad con el artículo 1° del Decreto 1794 de 2000 (en consonancia que lo discernido en esta providencia); a dicho resultado se le saca el 70% de conformidad con lo normado en el artículo 16 del Decreto 4433 de 2004; y al resultado de dicha operación se le debe sumar el 38.5% de la prima de antigüedad (la cual según se acreditó correspondía al 58.50% - ver folio 30 c.1) y el subsidio familiar (reconocido por “CREMIL” en la asignación de retiro – ver folios 12 y 13 c.1.); obteniendo así el monto final que corresponde a la Asignación de Retiro. Realizado el cotejo y confrontación de las dos liquidaciones, se ratifica que la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares “CREMIL”, se encuentra aplicando de forma indebida lo normado en el artículo 16 del Decreto 4433 de 2004, ya que en primer lugar no le está aplicando el incremento del 60% al salario básico, y en segundo lugar, al afectar el valor de la prima de antigüedad y subsidio familiar con el porcentaje del 70%, conlleva a que se disminuya de forma sustancial el valor de la asignación de retiro […]”. Sentencia proferida el 20 de septiembre de 2018 por el Tribunal

Administrativo de Casanare dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho identificado con el número único de radicación 85001-33-33-0022016-00221-00

14. El Tribunal Administrativo de Casanare, mediante sentencia de 20 de septiembre de 2018, en la parte resolutiva de la providencia dispuso: “[…] 1° MODIFICAR el ORDINAL tercero (3°) de la sentencia estimatoria del 2 de marzo de 2018, proferida por el juez segundo administrativo de Yopal, por la cual definió el litigio de VÍCTOR HUGO BOHÓRQUEZ contra la CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES – CREMIL, el cual quedará así: TERCERO: CONDENAR a la CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES – CREMIL a título de restablecimiento del derecho, a reliquidar y pagar al señor VÍCTOR HUGO BOHÓRQUEZ, cédula de ciudadanía 9. 659. 846, las diferencias entre la asignación de retiro efectivamente devengada y la que aquí se fija en UN MILLÓN CIENTO CUARENTA Y SIETE MIL CIENTO SETENTA Y CINCO PESOS moneda legal ($1.147.175) para el mes de marzo de 2015, todo debidamente actualizado a valor presente a la fecha de ejecutoria, como se indica en la motivación del fallo de cierre y con efectos fiscales a partir del 31/03/2015.

La condena neta actualizada (art. 187 Ley 1437) causará intereses moratorios como lo preceptúan los arts. 192 y 195 ibídem, a partir de ejecutoria.

2° MODIFICAR el ORDINAL cuarto (4°) de dicha sentencia, el cual quedará así: CUARTO. ORDENAR a CREMIL descontar del mayor valor de la asignación (acumulado retroactivo), el incremento igualmente actualizado que correspondía por concepto de aportes a la seguridad social en pensiones, en la proporción a cargo del demandante y desde el 30 de marzo de 2005, en los términos y con las limitaciones señaladas en la motivación de segunda instancia. 3° CONFIRMAR en lo demás en lo que fue materia de apelación la citada sentencia […]”.

15. Adujo que: “[…] El fallo recurrido encontró que había lugar a la reliquidación de la asignación de retiro, precisó que CREMIL debía tener en cuenta los siguientes parámetros: el 70% del salario básico devengado por el actor a la fecha de su retiro (SMMLV 2015 más el 60% del mismo salario), más el 38.55% de la prima de antigüedad, más el subsidio familiar, en el porcentaje que le fue reconocido en el acto que le otorgó derecho a percibir asignación de retiro.

Como se observa, a diferencia de lo señalado por la parte actora, el a-quo para efectos de establecer los parámetros para que la entidad reliquide la asignación de retiro del demandante respecto del factor salarial prima de antigüedad lo hizo conforme lo dispone el artículo 16 del Decreto 4433 de 2004, no como erróneamente lo interpretó la apoderada del demandante, ya que no se dispuso que el 70% debía sacarse de la sumatoria del salario más el 38.5% de la prima de

antigüedad, sino que se ordenó que esa disminución del 70% únicamente debía realizarse sobre el salario básico (salario mínimo incrementado en un 60%). CREMIL liquidó la asignación de retiro del actor, con el SMLM del 2015 pero con incremento del 40% con las bases ya consignadas de la relación de pruebas. Por lo que se equivocó en cuanto al monto para determinar la asignación básica pues tan solo incrementó al SMML el 40% y no el 60%) a que tiene derecho el demandante. 5.5.1 Después de proferido fallo de primer grado, sin esperar a (sic) ejecutoria, mediante Resolución 3997 del 18/01/2018 se ordenó el incremento de la partida del sueldo básico en un 20% dentro de la asignación de retiro; acto que fue confirmado por medio de la Resolución 10920 del 18/04/2018, fol. 7. c.2. Dicha novedad se tendrá como una especie de cumplimiento anticipado de las órdenes judiciales en lo que no era objeto de apelación; la Administración deberá hacer los demás ajustes que se derivan de esta sentencia mediante acto de ejecución. 5.6 A continuación, teniendo en cuenta que el a-quo omitió hacerlo, se realizan las operaciones aritméticas con las premisas normativas e interpretativas indicadas en el componente teórico o dogmático del fallo y las que se derivan de dar estricto cumplimiento a la sentencia de primer grado. Conforme a lo último, se tiene que la asignación de retiro del demandante para su primer mes (marzo 31 de 2015) debió fijarse en cuantía de $1.147.175 como se

explica enseguida: SALARIO 2015: $644.350

INCREMENTO 60% $386.610

ASIGNACIÓN BÁSICA $1.030.960 70% SALARIO BÁSICO $721.672 58.5% PRIMA DE $603.111.6

ANTIGÜEDAD 38.5% PRIMA DE $232.197.96

ANTIGÜEDAD SUBSIDIO FAMILIAR $193.305 reconocido en la Resolución 702 de 2015 (30% de lo devengado en actividad)

ASIGNACIÓN RETIRO $1.147.174.97 (70% DEL SALARIO BÁSICO + 38.5 DE

PRIMA DE

ANTIGÜEDAD +

SUBSIDIO FAMILIAR “[…] La solicitud de tutela Pretensiones

16. El actor solicitó en su escrito de tutela: “[…] 1. Que se TUTELEN los derechos fundamentales invocados y que están siendo vulnerados por el H. TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CASANARE, al proferir la sentencia de fecha 20 de septiembre del 2018, en virtud de la cual se modificó la sentencia de primera instancia.

2. Que como consecuencia de la tutela de los derechos fundamentales invocados se declare la NULIDAD PARCIAL de la sentencia antes referida, en cuanto ordeno

(sic) re liquidar de manera incorrecta la asignación de retiro del actor.

3. Que una vez ordenada la nulidad parcial solicitada, se ordene que se profiera nueva Sentencia (sic) en virtud de la cual se condene a la CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES a liquidar su asignación mensual de forma correcta según lo previsto en el artículo 16 del Decreto 4433 de 2004.

4. Que se advierta a las Entidades tuteladas, sobre las consecuencias que conlleva el incumplimiento de la providencia que su Despacho profiera […]”.

17. La parte actora en su escrito de tutela, indicó que la autoridad judicial accionada, incurrió en i) defecto procedimental absoluto, ii) en violación directa de la Constitución y en iii) defecto sustantivo por desconocimiento del precedente judicial.

Actuación

18. El Despacho sustanciador, mediante auto de 1 de abril de 2019, admitió la acción de tutela y ordenó notificar a los magistrados del Tribunal Administrativo de Casanare, concediéndoles el término de dos (2) días para que rindieran informe sobre el particular.

19. Asimismo, dispuso vincular al Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Yopal y a la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares - CREMIL, en calidad de terceros con interés legítimo, concediéndoles un término de dos (2) días para rendir informe.

Intervenciones de las partes accionadas y de las partes vinculadas

20. El doctor José Antonio Figueroa Burbano del Tribunal Administrativo de Casanare, mediante escrito aportado el 5 de abril de 2019, adujó que: “[…] La tutela no es una tercera instancia a la cual puedan acudir las partes cuando se encuentren inconformes respecto de las decisiones adoptadas en el proceso ordinario correspondiente. En efecto, según los artículos 85 y 86 de la Constitución, es procedente acudir a este mecanismo de defensa judicial cuando no existan otros mecanismos idóneos para esos efectos y siempre y cuando haya violación de

derechos fundamentales. En el presente caso, tal como puede verificarse con la simple lectura de la sentencia proferida por este Tribunal, no hay violación de ningún derecho fundamental, por una parte, y por otra, las dos instancias que tenía el proceso ordinario de nulidad y restablecimiento del derecho incoado por el demandante dentro de la radicación 850013331002-2016-00221-01, están agotadas.

2. También es procedente señalar que en la sentencia de segunda instancia que profirió este Tribunal en la radicación referida, quedaron plasmadas las razones fácticas y jurídicas que se tuvieron en cuenta para adoptar las decisiones contenidas en ella. Nada hay que agregar o corregir, pues esta no es la oportunidad para modificar el fallo emitido por la Corporación […]”.

21. El Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Yopal, mediante escrito aportado el 8 de abril de 2019, consideró que: “[…] La solicitud de tutela instaurada ante esa honorable Corporación por parte del ciudadano VÍCTOR HUGO BOHÓRQUEZ a través de su apoderada, no encuentra asidero en el procedimiento aplicado, para intentar a través de este medio constitucional especial obtener que se reabra un debate respecto al tema específico de liquidación, cuando el Tribunal Administrativo de Casanare, fue lo bastante cuidadoso de explicar al detalle las modificaciones realizadas a la sentencia de primera instancia, en el cual cada parte tuvo a su alcance todas las garantías establecidas en el artículo 29 constitucional.

Por lo expuesto, considera este operador de justicia que al hoy accionante, nunca se le ha vulnerado derecho fundamental alguno dentro de la actuación surtida y que la

acción interpuesta es improcedente […]”.

22. El Jefe de la Oficina Asesora Jurídica de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares – CREMIL, mediante escrito aportado el 9 de abril de 2019, señaló que: “[…] En relación con la supuesta violación al derecho al Debido Proceso, NO existe vulneración alguna, ya que el demandante tuvo a su disposición los medios judiciales de defensa y en los que se benefició de todas las etapas procesales en las que se evidencia que no se violó el debido proceso y por ende se demuestra la oportunidad para acceder a la justicia.

En cuanto al derecho a la igualdad no es de competencia del Juez de Tutela examinar las actuaciones procesales surtidas en otros juicios ordinarios y determinar en cuál de ellos la decisión definitiva fue ajustada a la ley […]”.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA Competencia de la Sala

23. Esta Sección es competente para conocer de este proceso, de conformidad con los artículos 1.º y 32 del Decreto 2591 de 1991, por el cual se reglamenta la acción de tutela establecida en el artículo 86 de la Constitución Política; el artículo 1.º del Decreto núm. 1983 de 30 de noviembre de 20172, por el cual se establecen 2 “Por el cual se modifican los artículos 2.2.3.1.2.1, 2.2.3.1.2.4 y 2.2.3.1.2.5 del Decreto 1069 de 2015, Único Reglamentario del sector Justicia y del Derecho, referente a las reglas de reparto de la acción de tutela”.

reglas para el reparto de la acción de tutela; y, el Acuerdo 377 de 11 de diciembre de 20183. Generalidades de la acción de tutela

24. La acción de tutela ha sido instituida como instrumento preferente y sumario, destinado a proteger de manera efectiva e inmediata los derechos constitucionales fundamentales, cuando hayan sido violados o amenazados por las autoridades públicas, o por los particulares, en los casos expresamente indicados. Procede, a falta de otro medio de defensa judicial, a menos que se utilice como mecanismo transitorio, para prevenir un perjuicio irremediable.

Problemas Jurídicos

25. En el caso sub examine, los problemas jurídicos que debe resolver la Sala consisten en: i) determinar si, en efecto, es procedente la acción de tutela acreditándose el cumplimiento de los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela contra sentencias judiciales, y de ser así, ii) establecer si el Tribunal Administrativo de Casanare, al proferir la sentencia de 20 de septiembre de 2018 dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho identificado con el número único de radicación 850013331002-2016-00221-01, incurrió en i) defecto sustantivo por desconocimiento del precedente judicial, ii) en defecto procedimental absoluto y en iv) violación directa de la Constitución, lo que trajo como consecuencia que la liquidación de su asignación de retiro, se efectuara de manera incorrecta, desconociendo el verdadero contenido y alcance del artículo 16 del Decreto 4433.

26. Para resolver los anteriores problemas jurídicos esta Sala analizará los

siguientes temas: i) procedencia de la acción de tutela frente a providencias judiciales; ii) requisitos generales y especiales de procedibilidad de la acción de tutela cuando se dirige contra providencias judiciales; iii) análisis del cumplimiento de los requisitos generales de procedibilidad en el caso concreto; iv) el defecto sustantivo por desconocimiento del precedente judicial; v) el defecto procedimental absoluto; vi) la violación directa de la Constitución y, finalmente, la vii) solución del caso concreto. Procedencia de la acción de tutela frente a providencias judiciales

27. Con ocasión de la acción de tutela instaurada por la señora Nery Germania Álvarez Bello4, en un asunto que fue asumido por importancia jurídica por la Sala Plena, en sentencia del 31 de julio de 2012, consideró necesario admitir que debe acometerse el estudio de fondo de la acción de tutela cuando se esté en presencia de providencias judiciales – sin importar la instancia y el órgano que las profieraque resulten violatorias de derecho fundamentales, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento jurisprudencialmente y los que en el futuro determine la Ley y la propia doctrina judicial.

Requisitos generales y especiales de procedibilidad de la acción de tutela cuando se dirige contra providencias judiciales 3 “[…] Por medio del cual se modifica el reglamento del Consejo de Estado […]”. 4 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 31 de julio de 2012, C.P María Elizabeth García González, radicación número: 11001-03-15-000-2009-01328-02.

28. Esta Sección5 adoptó como parámetros a seguir los indicados en la sentencia

C-590 de 8 de junio de 2005, proferida por la Corte Constitucional, sin perjuicio de los demás pronuncia