CE-11001-03-15-000-2019-01242-00(AC)-2019

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE - No se configura / AUSENCIA DE

DEFECTO SUSTANTIVO / AUSENCIA DEFECTO FÁCTICO / EXÁMEN Y

CALIFICACIÓN DE LA CAPACIDAD PSICOFÍSICA PARA EL INGRESO, PERMANENCIA Y RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES Y LA POLICÍA NACIONAL / LIMITE INDEMNIZATORIO EN CASO DE REINTEGROAplicación de las sentencias de la Corte Constitucional SU-556 de 2014 y SU053 de 2015 La Sala observa que, uno de los eventos que dan lugar a la realización/práctica de los exámenes médicos y paraclínicos de capacidad psicofísica de los miembros de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional es el reintegro; es por ello entonces que, el condicionamiento de la orden de reintegro emitida por el ad quem en sede ordinaria es proporcional y no resulta ser una extralimitación del juez de segunda instancia. (…) En ese sentido, aquel reparo del accionante encaminado a cuestionar que el examen no es psiquiátrico sino psicofísico, producto de la interpretación exegética de la norma, no está llamado a prosperar, pues la misma (entiéndase aquella interpretación) se torna intrascendente, si se analiza el contexto de la orden judicial dada, esto es, el reintegro a la Policía Nacional (servicio activo) con una pérdida de capacidad laboral del 10% derivado de un cuadro mental descrito como “[t]rastorno depresivo recurrente [y] [r]asgos mal

adaptativos de personalidad. (…) [En cuanto] a las sentencias que invoca como desconocidas el accionante [(1) Sentencia tutela de 19 de enero de 2012, radicación No. 2011-02862-01, de la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado, y (2) Sentencia T-261 de 2014 de la Corte Constitucional] fueron expedidas con anterioridad a las Sentencias de Unificación de la Corte Constitucional (SU-556 de 2014 y SU-053 de 2015) y, en consecuencia, las mismas no constituían precedente para el caso concreto. Por lo tanto, debe señalarse que la decisión adoptada por la Subsección E de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en la Sentencia de 12 de diciembre de 2018, no desconoció el precedente, pues por el contrario respetó de forma estricta la tesis de unificación establecida en las Sentencias SU-556 de 2014 y SU-053 de 2015 de la Corte Constitucional.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN B

Consejero ponente: ALBERTO MONTAÑA PLATA

Bogotá, D.C., dos (2) de mayo de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-15-000-2019-01242-00(AC)

Actor: JORGE ACOSTA RODRÍGUEZ

Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCIÓN

SEGUNDA SUBSECCIÓN, SUBSECCIÓN E

Procede la Sala a resolver la acción de tutela presentada por el señor Jorge Acosta Rodríguez contra la Subsección E de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca.

Contenido: 1. Antecedentes. 2. Consideraciones. 3. Decisión.

1. ANTECEDENTES Contenido: 1.1. Solicitud de amparo. 1.2. Hechos. 1.3. Fundamentos de la vulneración. 1.4. Actuaciones procesales relevantes. 1.1. Solicitud de amparo1

1. El señor Jorge Acosta Rodríguez instauró acción de tutela contra la Subsección E de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, por la presunta vulneración de sus derechos al debido proceso, igualdad, trabajo, mínimo vital, vida digna, salud, libre desarrollo de la personalidad, acceso a la administración de justicia y estabilidad laboral reforzada, al considerar que, en la Sentencia de 12 de diciembre de 2018, dictada por la autoridad judicial accionada, dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho No. 11001-33-35-019-2013-00268-01, se configuraron los defectos sustantivo y de desconocimiento del precedente.

2. A título de amparo constitucional, el accionante solicitó (se trascribe, corchetes fuera del texto)2: “1. Se tutele a favor del señor Jorge Acosta Rodríguez los derechos a la IGUALDAD y DEBIDO PROCESO, por la violación constitucional que comporta la sentencia del ad-quem TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA – SECCIÓN SEGUNDA (ORAL), por defecto

sustantivo y aplicar erróneamente precedentes jurisprudenciales en contravía de lo consagrado en el ARTÍCULO 7 del Decreto 1796 del 2000, lo anterior por cuanto la parte resolutiva del fallo del ad quem es inocua, puesto que no ORDENA UN REAL RESTABLECIMIENTO DEL

DERECHO.

2. Tutelar los derechos constitucionales fundamentales establecidos en la Constitución y que invoco: [artículos 1, 2, 4, 6, 25, 48, 49, 53, 54, 84, 95, 125, 209, 222, 229, 230 y 333 de la Constitución Política].

3. Se ordene a la accionada Ad-quem DICTAR NUEVA SENTENCIA QUE SUSTITUYA EL FALLO DE SEGUNDA INSTANCIA, sentencia que se debe dictar teniendo en cuenta las normas vigentes en especial el ARTÍCULO 29 DE LA CONSTITUCIÓN y el ARTÍCULO 7 DEL DECRETO 1796 DE 2000.

4. Ordenar a la parte Demandada LA NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – EJÉRCITO NACIONAL, el reintegro inmediato al servicio activo del señor Jorge Acosta Rodríguez, al cargo que desempeñaba al momento de su retiro y nivelación al grado que ostentan sus compañeros de curso, sin solución de continuidad, ya que no hay 1 Folios 1 a 28. 2 Folios 25 y 26. ninguna causa justificada, ni ajustada a la ley que impida que siga

ejerciendo su carrera militar.

5. Ordenar a LA NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – EJÉRCITO NACIONAL, a manera de indemnización el pago de todos los salarios

dejados de percibir junto con todas las prestaciones legales desde el momento en que se causó el daño hasta el momento en el que se realice el reintegro, de acuerdo como fue fallado en la sentencia de Primera Instancia. […]” 1.2. Hechos

3. Los hechos relevantes que sustentan la acción de tutela de la referencia son los siguientes: 4. 1) El 1 de septiembre de 1997, el señor Jorge Acosta Rodríguez ingresó a la Escuela Militar de Suboficiales “SARGENTO INOCENCIO CHINCA” del Ejecito Nacional y, posteriormente [28 de febrero de 1999], ascendió al grado de Cabo Segundo “del arma de Comunicaciones del Ejército Nacional”, luego de haber aprobado el respectivo curso, así como haber cumplido con los requisitos de ley y resultar apto para el servicio activo. 5. 2) Mediante la Resolución No. 1673 de 26 de septiembre de 2012, fue retirado del servicio por “disminución de la capacidad psicofísica para la actividad militar”, con fundamento en el Acta del Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de la Policía No. 3894-4436(8) de 19 de noviembre de 2010. 6. 3) El 9 de agosto de 2013, el accionante presentó demanda orientada a obtener la nulidad (1) del Acta del Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de la Policía No. 3894-4436(8) de 19 de noviembre de 20103, y (2) de la Resolución No. 1673 de septiembre de 2012, proferida por la Dirección de Personal del

Ejército4. A título de restablecimiento, solicitó el reintegro al cargo y el pago de los emolumentos salariales y prestacionales dejados de percibir desde la fecha de retiro de la institución castrense y su reintegro efectivo. 7. 4) En primera instancia, el Juzgado 56 Administrativo de Bogotá, en Sentencia de 23 de febrero de 2017 (1) declaró de oficio la excepción de caducidad respecto del Acta del Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de la Policía No. 3894-4436(8) de 19 de noviembre de 2010, y (2) accedió parcialmente a las demás súplicas de la demanda. Debe precisarse que las órdenes impartidas por el a quo en sede ordinaria fueron: “TERCERO.- A título de restablecimiento del derecho se condena a la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional, a reintegrar a Jorge Acosta Rodríguez […] a la institución, reubicándolo en un cargo igual al que ostentaba al momento del retiro. 3 En la que se determinó que el señor Acosta Rodríguez, perdió el 10% de la capacidad laboral (aptitud psicofísica). 4 Por medio de la cual fue retirado del servicio por la disminución de la capacidad psicofísica para la actividad militar. La demandada deberá reconocer y pagar al actor, los salarios y prestaciones sociales dejados de percibir, durante el tiempo que el actor estuvo retirado del servicio, hasta que se efectué el reintegro […]” 8. 5) Contra esta decisión, la parte demandada presentó recurso de apelación, de forma global, contra la declaratoria de nulidad de la Resolución No. 1673 de

septiembre de 2012. 9. 6) Mediante Sentencia de 12 de diciembre de 2018, la Subsección E de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, como juez de segunda instancia5, confirmó parcialmente la decisión del a quo, con excepción del numeral tercero de aquella providencia, el cual modificó en el siguiente sentido: “TERCERO: A título de restablecimiento del derecho se condena a la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional a realizar una nueva valoración psiquiátrica al señor Jorge Acosta Rodríguez […] En caso de que se considere apto para ejercer la actividad militar, deberá ser reintegrado al servicio en el grado que se encontraba al momento de retiro. La entidad demandada deberá cancelar la suma correspondiente a salarios y prestaciones sociales dejados de percibir sin que la suma a pagar por indemnización exceda veinticuatro (24) meses de salario y descontando de ese monto las sumas que, por cualquier concepto laboral, público o privado, dependiente o independiente, o por asignación de retiro, haya recibido el actor.” 1.3. Fundamentos de la vulneración y causales específicas invocadas

10. Según el accionante, la autoridad judicial accionada vulneró sus derechos fundamentales porque: 11. – (1) Hubo una extralimitación por parte del Tribunal comoquiera que (a) ordenó la realización de una nueva valoración Médico laboral, sin que se hubiese configurado alguna de las causales que prevé la ley para que esta proceda, y (b) determinó una especialidad diferente a la que se refiere la ley, pues mientras esta

última se refiere a valoración psicofísica, la ordenada fue una valoración psiquiátrica. En ese orden de ideas, según el accionante, se desconoció y aplicó de forma indebida el contenido normativo del Decreto 1796 de 2000, sobre la capacidad psicofísica. 12. – (2) Se desconoció el precedente del Consejo de Estado6 y la Corte Constitucional7 sobre la indemnización derivada de la orden de reintegro, según la cual no deben hacerse descuentos, ni fijar topes, en tanto, se habla de un reintegro sin solución de continuidad. 13. – (3) El ad quem en sede ordinaria no valoró las pruebas aportadas por la parte accionante dentro del proceso de nulidad y restablecimiento, orientadas a 5 Con ocasión de un recurso de apelación presentado por la entidad demandada, entiéndase, la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional. 6 Consejo de Estado. Sección Segunda. Subsección B. Sentencia de tutela de 19 de enero de

2012. Rad. 25000-23-15-000-2011-02862-01. 7 Corte Constitucional. Sentencia T-261 de 2014. demostrar que existieron vicios en el Acta del Tribunal Médico Laboral, pues aquella valoración no se hizo personalmente al paciente.

14. Con fundamento en lo anterior, el accionante invocó, expresamente, como causales específicas el defecto sustantivo y el desconocimiento del precedente. 1.4. Actuaciones procesales relevantes 1.4.1. Admisión de la demanda8

15. Mediante Auto de 28 de marzo de 2019, el despacho sustanciador resolvió

(1) admitir la acción de tutela de la referencia, (2) tener como parte accionada a la Subsección E de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo Cundinamarca, y (3) vincular, en calidad de terceros interesados, a la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejercito Nacional y al Juzgado 56 Administrativo de Bogotá. 1.4.2. Intervenciones 16. – La Subsección E de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca9, por conducto de la Magistrada ponente de la providencia enjuiciada, se opuso a las súplicas de la acción de tutela, ya que, en su criterio, no hubo vulneración alguna de derechos fundamentales por parte de aquella Corporación, en tanto, (1) el Consejo de Estado ha señalado que el juez de segunda instancia puede revisar aspectos diferentes a los referidos expresamente en el recurso de apelación10, (2) el acto administrativo de retiro del servicio fue declarado nulo por haber sido expedido vencido el término de vigencia del dictamen del Tribunal Médico Laboral, (3) dadas las particularidades del caso concreto, condicionar el reintegro a una nueva valoración psicofísica no es desproporcionado, y (4) los descuentos ordenados tuvieron sustento en la jurisprudencia de la Corte Constitucional (Sentencia SU-053 de 2015). 17. – El Ministerio de Defensa Nacional11 solicitó la declaratoria de improcedencia de la solicitud de amparo o por defecto que se nieguen las súplicas, por considerar que (1) no existe norma expresa que prohíba la valoración psicofísica previa al reintegro del actor, (2) dicha valoración permitiría a la

institución considerar (a) que el reintegro favorezca el buen servicio, y (b) no se perjudique la salud mental del actor, y (3) la Corte Constitucional, en las Sentencias SU-556 de 2014 y SU-053 de 2015, establecía los parámetros indemnizatorios del reintegro al cargo, los cuales fueron acatados en la providencia enjuiciada.

2. CONSIDERACIONES DE LA SALA Contenido: 2.1. Competencia. 2.2. Cuestión preliminar. 2.3. Problema jurídico. 2.4.

Verificación de requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial. 2.5. Verificación de causales específicas de la acción de tutela contra providencia judicial. 2.6. Conclusiones. 2.1. Competencia 8 Folio 75. 9 Folios 85 y 86. 10 Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia de 23 de marzo de 2017. Rad. 17001-23-31000-2011-00343-01 (47221). 11 Folios 77 a 82.

18. De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 86 de la Constitución Política, los Decretos 2591 de 1991, 1382 de 2000, 1069 de 2015 y 1983 de 2017 y el Acuerdo 377 de 2018 de esta Corporación, la Sala es competente para resolver el presente asunto. 2.2. Cuestión preliminar: 2.2.1. Identificación del defecto específico alegado

19. La Sala estima necesario precisar que, si bien el accionante expresamente alegó la presunta configuración de los defectos sustantivo y de desconocimiento

del precedente en la Sentencia de 12 de diciembre de 2018 de la Subsección E de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo Cundinamarca, de la lectura integral del escrito de tutela se tiene que, además de los anteriores defectos, el accionante consideró que existió un defecto fáctico por la no valoración de la pruebas por él aportadas al proceso de nulidad y restablecimiento del derecho.

20. En ese sentido, en aras de efectivizar los principios que orientan el trámite de la acción de tutela, entre ellos, el de prevalencia del derecho sustancial12, se procederá realizar el análisis de los defectos (1) sustantivo, (2) de desconocimiento del precedente, y (3) fáctico; estudio que se realizará si y solo si, se supera el examen de los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales. 2.2.2. Identificación del derecho presuntamente vulnerado13

21. Pese a que el accionante señalaron en su solicitud de amparo como violados los derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad, al trabajo, al mínimo vital, a la vida digna, a la salud, al libre desarrollo de la personalidad, de acceso a la administración de justicia y a la estabilidad laboral reforzada, esta Sala centrará su análisis en la presunta vulneración del derecho al debido proceso, por las siguientes razones: (1) de los fundamentos de la violación presentados por los accionantes se tiene que la presunta vulneración de garantías constitucionales se produjo en el marco de una actuación judicial. En tal sentido cobra relevancia estudiar si fue o no lesionado el derecho al debido proceso durante el desarrollo

del trámite judicial ordinario; y (2) la presunta vulneración de los demás derechos invocados, fueron presentados por el accionante como consecuencia misma de la afrenta al derecho al debido proceso, en consecuencia, en el evento de encontrar lesionado este derecho, se estudiaran las posibles afectaciones a los demás. 2.3. Problema jurídico

22. Corresponde a esta Sala determinar si existió o no, vulneración al derecho fundamental al debido proceso con la Sentencia de 12 de diciembre de 2018, por medio de la cual la Subsección E de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca confirmó parcialmente la decisión de primera instancia.

23. Para tal fin, se deberá (1) determinar si están configurados o no los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales y, en el evento en el que la respuesta a este interrogante sea afirmativa, (2) establecer si se vulneró o no el derecho al debido proceso por la presunta 12 Decreto 2591 de 1991, artículo 3. 13 En este acápite se siguió la metodología de trabajo establecida por la Corte Constitucional en la Sentencia T-014 de 2018. configuración de los defectos sustantivo, de desconocimiento del precedente y fáctico en la providencia enjuiciada. 2.4. Verificación de los requisitos generales de procedencia de la acción de tutelas contra providencia judicial14

24. En el sub judice, se cumplieron los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela contra providencia judicial15: 25. – La providencia que ahora se cuestiona fue proferida dentro de un proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, respecto de la cual no existe recurso,

ordinario o extraordinario, que permitiera a la parte accionante procurar la defensa, en sede ordinaria, el derecho presuntamente vulnerado; por lo tanto, se cumplió con (1) el requisito de subsidiariedad. 26. – (2) El requisito de inmediatez se cumplió, toda vez que la Sentencia de la Subsección E de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca fue proferida el 12 de diciembre de 2018 y notificada por correo electrónico el 26 de febrero de 2019, y la acción de tutela fue radicada el 26 de marzo de 2019, esto es, dentro de un plazo razonable. 27. – La acción de la referencia (3) no se dirigió contra una Sentencia de tutela. 28. – (4) Se identificaron de manera clara, detallada y comprensible los hechos que generaron la presunta vulneración de sus derechos, así como la vulneración en sí misma. 29. – (5) La controversia bajo examen es de relevancia constitucional porque, en primer lugar, la discusión se circunscribe a la posible vulneración del derecho fundamental al debido proceso del accionante, con ocasión de la expedición de una providencia judicial, de segunda instancia, proferida por la Subsección E de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, respecto de la cual se alega la configuración de los defectos sustantivo, de desconocimiento del precedente y fáctico.

30. Adicionalmente, del análisis preliminar de la presente acción de tutela, esta Sala advirtió que en ella se plantea un debate trascendente sobre el contenido y límite del restablecimiento del derecho tratándose del reintegro a un cargo de

carrera militar, en lo que se refiere al pago de emolumentos salariales y prestacionales dejados de percibir durante el retiro.

31. En consecuencia, evidenciado que la acción de tutela satisface los requisitos generales, la Sala procede a comprobar si en la decisión adoptada por la Subsección E de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, el 12 de diciembre de 2018, se estructuraron los defectos (1) sustantivo, (2) de desconocimiento del precedente, y (3) fáctico. 2.5. Verificación de las causales específicas de la acción de tutela contra providencia judicial 14 Al respecto: Corte Constitucional, Sentencia C-590 de 2005; Consejo de Estado. Sala Plena, Sentencia de 5 de agosto de 2014, Exp. 11001-03-15-000-2012-02201-01. 15 El siguiente análisis se hace de conformidad con el orden establecido por la Corte Constitucional en la Sentencia T-066 de 2019. 2.5.1. Defecto material o sustantivo16 y su marco específico

32. En el sub examine, el accionante alegó la configuración del defecto sustantivo por el desconocimiento del contenido normativo del Decreto 1796 de 2000, en lo que tiene que ver con el retiro del servicio y las valoraciones psicofísicas de aptitud para desempeñar actividad militar.

33. Para contextualizar aquel reparo contra la providencia enjuiciada, es preciso señalar que el cuerpo normativo en comento fue expedido por el Presidente de la República en ejercicio de las facultades extraordinarias conferidas mediante la Ley

578 de 2000, con el objeto de “[reglar] la evaluación de la capacidad sicofísica y de la disminución de la capacidad laboral, y aspectos sobre incapacidades, indemnizaciones, pensión por invalidez e informes administrativos por lesiones, de los miembros de la Fuerza Pública, Alumnos de las Escuelas de Formación y sus equivalentes en la Policía Nacional, personal civil al servicio del Ministerio de Defensa Nacional y de las Fuerzas Militares y personal no uniformado de la Policía Nacional vinculado con anterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993”.

34. En dicho decreto, al tenor de su artículo 2, se definió la capacidad psicofísica como “el conjunto de habilidades, destrezas, aptitudes y potencialidades de orden físico y psicológico que deben reunir las personas […] para ingresar y permanecer en el servicio, en consideración a su cargo, empleo o funciones”, las cuales serán valoradas “con criterios laborales y de salud ocupacional, por parte de las autoridades médico-laborales de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional”.

35. Asimismo, el artículo 3 dispone que la capacidad psicofísica para el ingreso y permanencia en el servicio se califica en los conceptos de apto, aplazado y no apto. En ese sentido, esta norma señala que: “[…] Es apto quien presente condiciones sicofísicas que permitan desarrollar normal y eficientemente la actividad militar, policial y civil correspondiente a su cargo, empleo o funciones.

Es aplazado quien presente alguna lesión o enfermedad y que mediante tratamiento, pueda recuperar su capacidad sicofísica para el desempeño de su actividad militar, policial o civil correspondiente a su

cargo, empleo o funciones. Es no apto quien presente alguna alteración sicofísica que no le permita desarrollar normal y eficientemente la actividad militar, policial o civil correspondiente a su cargo, empleo o funciones. […]”

36. Por su parte, el artículo 4 señaló los eventos en los que se realizarán los exámenes médicos y paraclínicos de capacidad psicofísica, entre los cuales se encuentra expresamente consagrado el reintegro.

37. Finalmente, en relación con el tema de los exámenes de capacidad psicofísica de ingreso, permanencia y retiro, el decreto en comento (artículo 7) estableció que el concepto de capacidad psicofísica tiene validez, para todos los 16 Corte Constitucional. Sentencia C-590 de 2005. “Defecto material o sustantivo, como son los casos en que se decide con base en normas inexistentes o inconstitucionales o que presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión.”. Sobre el mismo tema: Corte Constitucional. Sentencia SU-448 de 2011 (consideraciones 5.1., y 5.2.). efectos legales, de 3 meses; sin embargo, superado este término, dicho concepto de aptitud continúa vigente hasta que se imponga una nueva calificación de capacidad psicofísica. “[1] Los resultados de los diferentes exámenes médicos, odontológicos, psicológicos y paraclínicos practicados al personal [...] tienen una validez de dos (2) meses, contados a partir de la fecha en que le fueron practicados.

[2] El concepto de capacidad sicofísica se considera válido para el personal por un término de tres (3) meses durante los cuales

dicho concepto será aplicable para todos los efectos legales; sobrepasado este término, continúa vigente el concepto de aptitud hasta cuando se presenten eventos del servicio que impongan una nueva calificación de la capacidad psicofísica. [3] El examen de licenciamiento para el personal de tropa deberá ser practicado dentro de los sesenta (60) días anteriores a su desacuartelamiento. El control de este término será responsabilidad directa de la Dirección de Personal u Oficina que haga sus veces en la respectiva Fuerza y en la Policía Nacional.” (Negrillas fuera del texto original) 2.5.2. Desconocimiento del precedente17 y su marco específico

38. Según los accionantes, en la Sentencia de 12 de diciembre de 2018 proferida dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho No. 201300268, la Subsección E de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca desconoció el precedente contenido en (1) la Sentencia tutela de 19 de enero de 2012, radicación No. 2011-02862-01, de la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado, y (2) la Sentencia T-261 de 2014 de la Corte Constitucional, con relación al contenido de la indemnización por reintegro relacionada con el pago de emolumentos salariales y prestacionales dejados de percibir a causa del retiro del servicio.

39. En ese sentido, es necesario precisar el alcance de aquellas decisiones judiciales, en aras de establecer si son o no precedente aplicable al caso bajo estudio: 40. – Consejo de Estado. Sección Segunda. Subsección B. Sentencia de

19 de enero de 2012, radicación No. 2011-02862-01: En aquella oportunidad, la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado, como juez de tutela de segunda instancia, manifestó, sobre la orden judicial de reintegro, lo siguiente: “Ahora bien, independientemente de que se comparta o no la orden expresa a la que arribó el Tribunal Administrativo de CundinamarcaSección Segunda - Subsección A, lo cierto es que el reintegro -tal como se anotó anteriormentese ordena sin solución de continuidad, pues de conformidad con la naturaleza de la acción particular de legalidad, importa que el interesado retome su 17 Corte Constitucional. Sentencia C-590 de 2005. “[…] hipótesis que se presenta, por ejemplo, cuando la Corte Constitucional establece el alcance de un derecho fundamental y el juez ordinario aplica una ley limitando sustancialmente dicho alcance. En estos casos la tutela procede como mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerado” estatus como si éste no hubiera sido afectado por una decisión equivocada de la administración, en este caso, de su empleador. Así entonces, bajo una interpretación que atiende a la naturaleza de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho y que le da alcance en toda su extensión a la expresión “sin solución de continuidad” [en garantía del derecho al debido proceso], debe afirmarse que la situación del accionante a la fecha -en virtud del derecho a la igualdaddebe equipararse a la de sus compañeros de curso. Y ello es así, en la medida en que quien impidió el normal ejercicio de su empleo fue el

mismo empleador y que ello lo ocasionó a través de una decisión que fue declarada ilegal.” (Negrilla fuera del texto) 41. – Corte Constitucional. Sentencia T-261 de 2014: En esta providencia, la Corte Constitucional, dentro del trámite de revisión de una acción de tutela orientada a obtener el reintegro de un miembro de la Policía Nacional retirado discrecionalmente por aquella institución, señaló que: “Como se observa, las órdenes de reintegro sin solución de continuidad implican que el trabajador recibe y mantiene en el máximo posible todas las cualidades o elementos del empleo del que fue retirado ilegalmente. De esas prerrogativas se podrán limitar o sustraer aquellas que sean incompatibles con la situación particular del actor o las que resulten claramente contrarias a la ley. […] La regla general adscrita al reintegro sin solución de continuidad es que el actor recibirá la totalidad de los derechos que hacen parte del empleo del que fue despedido ilegalmente. En contraste, única y excepcionalmente, se podrán restar a esa orden las atribuciones que se encuentren incluidas en la ley o las que sean definidas expresamente en la sentencia correspondiente. […]”

42. De lo anterior, se tiene entonces que las tesis tanto del Consejo de Estado como de la Corte Constitucional sobre la indemnización por reintegro relacionada con el pago de emolumentos salariales y prestacionales dejados de percibir a causa del retiro del servicio en las providencias invocadas por el accionante, estaban orientadas a establecer que, por regla general, la orden judicial de reintegro sin solución de continuidad, implicaría llevar al servidor al status más

próximo al que ostentaba al momento del retiro ilegal, readquiriendo así, la totalidad de derechos que hacían parte de aquel empleo. Asimismo, debe precisarse que según la Corte Constitucional, excepcionalmente, podría haber lugar a descuentos (las atribuciones que se encuentren incluidas en la ley o las que sean definidas expresamente en la sentencia correspondiente).

43. Sumado a ello, es fundamental indicar que la Corte Constitucional, con posterioridad a la providencia antes referenciada, profirió la Sentencia SU-556 de 2014, en la cual esa Corporación resolvió unificar su jurisprudencia sobre las reglas indemnizatorias derivadas de la orden judicial del reintegro, en el marco de los retiros ilegales de servidores que ocupan cargos en provisionalidad. En dicha providencia, la Corte sostuvo: “3.6.3.13.3. De esta forma, la Corte amplía las reglas de decisión que se han venido adoptado en la materia, particularmente en lo que tiene que ver con la orden relativa al pago de salarios y prestaciones dejados de percibir y la previsión aplicada de descontar de dicho pago lo que la persona desvinculada hubiese percibido del Tesoro Público por concepto del desempeño de otros cargos públicos durante el tiempo que estuvo desvinculada. Así, conforme con la nueva lectura, la regla de decisión se extiende, en esas circunstancias, a descontar la remuneración que recibe la persona desvinculada, no solo del tesoro público