CE-11001-03-15-000-2019-01244-00(AC)-2019

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / DESCONOCIMIENTO DEL PROCEDENTE – No se configura / AUSENCIA DE

DEFECTOS SUSTANTIVO Y FÁCTICO / RELIQUIDACIÓN DE PENSIÓN DE JUBILACIÓN DOCENTE / FACTORES SALARIALES PARA DETERMINAR EL SALARIO BASE DE LIQUIDACIÓN - Aquellos sobre los cuales se realizaron cotizaciones o aportes al sistema de seguridad social [L]a Sala considera que no se incurrió en el defecto alegado por la demandante, habida cuenta de que el Tribunal Administrativo de Nariño no se apartó arbitrariamente del criterio jurisprudencial del Consejo de Estado contenido en la sentencia del 4 de agosto de 2010, según el cual los factores base de liquidación pensional enlistados en la Ley 33 de 1985 (modificada por la Ley 62 de 1985), no es taxativa sino enunciativa y permite el cómputo de emolumentos laborales que recibe el servidor de manera habitual y periódica aunque no hubieren sido base de cotización –tesis aplicada por el a quo para acceder a las pretensiones de la demanda–, sino que su decisión se fundó en el fallo de unificación dictado por la Sala Plena del Consejo de Estado el 28 de agosto de 2018, mediante el cual se precisó que la interpretación hecha en la sentencia del 4 de agosto de 2010 “traspasa la voluntad del legislador”. Tan es así que en la sentencia cuestionada se citó el aparte de la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018 (…). [L]la Subsección considera que el hecho de que en la providencia del 7 de noviembre

de 2018 –cuestionada por vía de tutela–, el Tribunal Administrativo del Nariño estimara que la señora [O.M.P.J.] no tenía derecho a la inclusión de la prima de vacaciones y la prima de navidad en la reliquidación de su pensión por no haber cotizado sobre los mismos, no constituye el defecto alegado por la parte actora, sino que esa decisión obedeció al cambio de tesis jurisprudencial que estableció la Sala Plena del Consejo de Estado, en providencia del 28 de agosto de 2018 (expediente No. 52001-23-33-000-2012-00143-01), en el sentido de indicar que los factores de liquidación para determinar el IBL son aquellos sobre los cuales se hubieran efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones.

FUENTE FORMAL: LEY 33 DE 1986 / LEY 62 DE 1985

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN A

Consejera ponente: MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO

Bogotá, D.C., mayo ocho (08) de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-15-000-2019-01244-00(AC)

Actor: OLGA MARLENE PATIÑO JÁCOME

Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE NARIÑO

Referencia: ACCIÓN DE TUTELA (SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA) Temas: TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL – Requisitos / DEFECTO SUSTANTIVO POR DESCONOCIMIENTO DE PRECEDENTE – No se configuró

porque la decisión se adoptó con observancia de la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018 relativa a los factores de liquidación para determinar el IBL. Corresponde a la Sala pronunciarse en relación con la demanda de tutela instaurada por la señora Olga Marlene Patiño Jácome, de acuerdo con el Decreto 1983 de 2017.

I. A N T E C E D E N T E S - La demanda Por escrito presentado el 26 de marzo de 20191, la señora Olga Marlene Patiño Jácome, por conducto de apoderado judicial, instauró demanda de tutela contra el Tribunal Administrativo de Nariño, por considerar vulnerado su derecho fundamental a la igualdad.

Con base en lo anterior, la parte actora elevó las siguientes pretensiones (se trascribe de manera literal, con posibles errores incluidos): “PRIMERA: Se admita la presente acción de tutela como único medio efectivo que tiene el perjudicado para la protección de sus derechos fundamentales de rango constitucional, vulnerados en segunda instancia por el Tribunal Administrativo de Nariño, Sala de Decisión del sistema oral. “SEGUNDA: Sea tutelado el derecho a la IGUALDAD considerado como fundamental por nuestra Constitución Política. “TERCERA: Se revoque totalmente la sentencia del 07 de noviembre de 2018, proferida por el ad quem mediante la cual REVOCÓ la sentencia proferida el 27 de julio de 2017, por medio de la cual el Juzgado Segundo Administrativo Oral del Circuito de Pasto accedió a las pretensiones de la demanda y en sede de esta instancia confirme la sentencia de primera instancia.

“CUARTA: Como consecuencia de lo anterior, se ordene al Tribunal Administrativo de Nariño, Sala de Decisión del sistema oral, que en el término de ley, proceda a emitir nueva sentencia dentro del proceso referido, acorde con la Constitución y la ley y los precedentes judiciales del Consejo de Estado y la Corte Constitucional, aplicables al caso en comento. “QUINTA: Se ordene realizar las comunicaciones del caso para el cumplimiento de lo ordenado”2 (negrilla y subraya del original). 2.- Hechos Como fundamento fáctico de las pretensiones, la parte actora expuso que, mediante Resolución No. 1380 de 10 de mayo de 2008, se le reconoció su pensión de jubilación como docente, con efectos desde el 17 de diciembre de 2006. 1 Folio 1 del cuaderno principal. 2 Folio 9 del cuaderno principal. Posteriormente, el 10 de febrero de 2015, la señora Patiño Jácome le solicitó a la Secretaría de Educación Departamental de Nariño – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio la reliquidación de su pensión con la inclusión de todos los factores salariales devengados en el último año de servicios, petición que fue denegada mediante Resolución No. 0814 de 22 de julio de 2015, acto administrativo confirmado por la Resolución No. 1168 de 1 de octubre del mismo año. En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, la señora Olga Marlene Patiño Jácome solicitó que se declarara la nulidad de los anteriores actos administrativos y, como consecuencia, se reliquidara su pensión

de jubilación con la inclusión de todos los factores salariales devengados en el último año de servicios. La demanda le correspondió por reparto al Juzgado Segundo Administrativo Oral de San Juan de Pasto, el que, mediante sentencia de 27 de julio de 2017, accedió a las pretensiones de la demanda. A instancias de recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, el Tribunal Administrativo de Nariño, por fallo del 7 de noviembre de 2018, revocó la decisión de primera instancia y, en su lugar, denegó las pretensiones de la demanda. 3.- Fundamentos de la acción En síntesis, la parte actora alegó que la autoridad judicial accionada incurrió en un defecto sustantivo, porque “… desconoció la norma de rango legal aplicable al caso por absoluta inadvertencia, pues estaba en la obligación de aplicar las Leyes 33 y 62 de 1985”. Indicó que se configuró un defecto fáctico, porque el Tribunal Administrativo de Nariño no tuvo en cuenta las pruebas que demostraban los factores salariales devengados por la señora Patiño Jácome en el último año de servicios y, por el contrario, declaró que no tenía derecho a la reliquidación de la pensión, por cuanto su mesada se debía calcular según lo establecido en el inciso 2º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993. De otra parte, se adujo que la autoridad judicial accionada incurrió en un defecto por desconocimiento del precedente, porque desatendió lo establecido en la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010 para, en su lugar, aplicar la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018.

Agregó que “… si bien el Tribunal explicó las razones por las cuales se apartaba de la jurisprudencia en vigor sobre la materia objeto de escrutinio judicial; debió haber demostrado suficientemente que la interpretación alternativa que se ofreció desarrolla de mejor manera los derechos, principios y valores constitucionales. Argumentos que brillaron por su ausencia, ya que no hace referencia al hecho de que si la mencionada sentencia hace la excepción de aplicación de la misma respecto de los docentes, entonces porque la aplicó para el caso presente”. Por último, señaló que en la providencia cuestionada se configuró una violación directa de la Constitución, porque se transgredió el derecho a la igualdad, habida cuenta de que en un caso con iguales supuestos fácticos y jurídicos el Tribunal Administrativo del Cauca, por fallo del 5 de septiembre de 2018, sí ordenó la reliquidación de la pensión de jubilación de una docente (precedente horizontal). 4.- La oposición 4.1.- Mediante auto del 28 de marzo de 2019, el despacho sustanciador admitió la demanda de tutela, ordenó notificar a la autoridad judicial accionada y vinculó al Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, como tercero interesado en el proceso. Asimismo, se ordenó notificar a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado3. 4.2.- El Tribunal Administrativo de Nariño indicó que no se vulneró el derecho a la igualdad de la accionante y que la decisión cuestionada se dictó con sujeción a la normativa aplicable al caso en estudio y a los precedentes jurisprudenciales que regulan lo referente a las pensiones. Afirmó (trascripción literal):

“… la Sala de esta Corporación, hizo un análisis exhaustivo del proceso y las pruebas que en el reposaban, lo cual permitió concluir que efectivamente, no se desvirtuó de forma plena la presunción de legalidad de los actos administrativos acusados, y en la decisión de primera instancia se reconoció la reliquidación de la mesada pensional de la parte accionante, en un 75% de lo devengado en el último año de servicio, siendo lo correcto, en aplicación de la sentencia de fecha 28 de agosto de 2018 (…), la liquidación en un porcentaje del 75% de lo efectivamente devengado y cotizado en el tiempo que faltare para acceder a dicha prestación; más aún cuando en el plenario no obrara prueba que acreditara que los factores salariales hayan sido efectivamente cotizados por la demandante”. De otra parte, expuso que lo pretendido por la accionante es convertir la acción de tutela en una etapa procesal adicional en la que se controvierta un asunto que se resolvió atendiendo las garantías legales y constitucionales en la etapa procesal correspondiente4. 4.3.- El Ministerio de Educación Nacional solicitó que se le desvinculara de la presente acción de tutela, dado que no desplegó ninguna actuación que vulnerara o amenazara los derechos fundamentales de la señora Olga Marlene Patiño Jácome5. II.- C O N S I D E R A C I O N E S 1.- La acción de tutela contra providencias judiciales La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, en fallo de 31 de julio de 2012, unificó la postura en relación con la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales6.

3 Folio 71 del cuaderno principal. 4 Folios 78 – 80 del cuaderno principal. 5 Folios 86 a 88 del cuaderno principal. 6 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de 31 de julio de 2012, exp. No. 11001-03-15-000-2009-01328-01, C.P. María Elizabeth García González. Posteriormente, a través de una nueva sentencia de unificación, la Sala Plena de la Corporación adoptó los criterios expuestos por la Corte Constitucional en la sentencia C-590 de 2005 para determinar la procedencia de la acción constitucional contra providencia judicial y reiteró que la tutela es un mecanismo residual y excepcional para la protección de derechos fundamentales como lo señala el artículo 86 Constitucional y, por ende, se consideró que el amparo frente a decisiones judiciales no puede ser ajeno a esas características7. Con fundamento en lo anterior, esta Corporación ha sostenido que los requisitos generales para la procedencia del mecanismo de amparo de derechos fundamentales que deben ser cuidadosamente verificados, son8: - Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional, dado que el juez constitucional no puede entrar a estudiar cuestiones que no tienen una clara y marcada importancia constitucional, so pena de involucrarse en asuntos que corresponde definir a otras jurisdicciones. - Que se hayan agotado todos los medios –ordinarios y extraordinarios– de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable.

• Que se cumpla el requisito de la inmediatez, es decir, que la tutela se haya interpuesto en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración. - Cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que la misma tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora. - Que la parte actora identifique, de manera razonable, tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible. - Que no se trate de sentencias de tutela.

A su turno, los requisitos específicos de procedencia que ha precisado la jurisprudencia constitucional en la sentencia C-590 de 2005, acogida por la Sala Plena de esta Corporación, son los siguientes: - El defecto orgánico, que se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada, carece, absolutamente, de competencia para ello. - El defecto procedimental absoluto, que se origina cuando el juez actuó completamente al margen del procedimiento establecido. - El defecto fáctico, que surge cuando el juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión. 7 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 5 de agosto de 2014, exp. 11001-03-15-000-2012-02201-01 (IJ), C.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez. 8 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, sentencia de 23 de febrero de 2017, exp. 11001-03-15-000-2016-03336-00(AC), M.P. Stella Jeannette Carvajal Basto,

entre muchas otras providencias. - El defecto material o sustantivo, como son los casos en que se decide con base en normas inexistentes o inconstitucionales o que presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión. - El error inducido, que se presenta cuando el juez o tribunal fue víctima de un engaño por parte de terceros y ese engaño lo condujo a la toma de una decisión que afecta derechos fundamentales. - La decisión sin motivación, que implica el incumplimiento de los servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones en el entendido que precisamente en esa motivación reposa la legitimidad de su órbita funcional. - El desconocimiento del precedente, hipótesis que se presenta, por ejemplo, cuando la Corte Constitucional establece el alcance de un derecho fundamental y el juez ordinario aplica una ley limitando sustancialmente dicho alcance. En estos casos la tutela procede como mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerado. - La violación directa de la Constitución Política. Así pues, la Corporación ha determinado que le corresponde al juez de tutela verificar el cumplimiento estricto de todos los requisitos generales, de tal manera que una vez superado ese examen formal pueda constatar si se configura, por lo menos, uno de los defectos arriba mencionados, los cuales deben ser alegados por el interesado9. 2.- El caso concreto Dado que se cumplen los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela contra providencia judicial, la Sala procede a verificar si se configuran los defectos alegados por la parte actora.

En primer lugar, conviene precisar que la accionante alegó que el Tribunal Administrativo de Nariño incurrió en un defecto sustantivo, en un defecto fáctico, en un defecto por desconocimiento del precedente y en un defecto por violación directa de la Constitución; sin embargo, para argumentar estos defectos se plantearon los mismos argumentos, esto es, la indebida aplicación de las Leyes 33 y 62 de 1985, el desconocimiento de la sentencia de unificación de 4 de agosto de 2010, la indebida aplicación de la sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018 y la falta de aplicación del precedente horizontal (Tribunal Administrativo del Cauca). Así las cosas, la Sala realizará un análisis conjunto del tema, a partir de los presupuestos del defecto sustantivo por desconocimiento del precedente, el que, 9 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, sentencia de 7 de diciembre de 2016, exp. 2016 00134-01, C.P. Stella Jeannette Carvajal Basto; Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, sentencia de 7 de diciembre de 2016, exp. 2016-02213-01, C.P. Carlos Enrique Moreno Rubio; sentencia de 24 de noviembre de 2016, exp. Nº 2016-02568-01, C.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez; Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 27 de noviembre de 2016, C.P. Roberto Augusto Serrato Valdés, entre otras. Corte Constitucional, sentencias SU-556 de 2016, M.P. María Victoria Calle Correa; SU-542 de

2016, M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado; SU-490 de 2016, M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo; SU-659 de 2015, M.P. Alberto Rojas Ríos. como lo ha establecido la jurisprudencia de la Corte Constitucional, se configura cuando una autoridad judicial “se aparta del precedente judicial –horizontal o vertical– sin justificación suficiente”10 (se destaca). Lo anterior, habida cuenta de que, tal y como lo ha explicado esa alta corporación, una autoridad judicial puede apartarse de la regla de decisión contenida en un caso anterior cuando cumpla dos requisitos. El primero, que haga referencia expresa al precedente que abandona (principio de trasparencia) y, el segundo, que explique de manera suficiente y razonada los motivos por los cuales considera que debe apartarse de sus propias decisiones o de las adoptadas por un juez de igual o superior jerarquía (principio de razón suficiente). Pues bien, se tiene que en la sentencia cuestionada, esto es, la proferida el 7 de noviembre de 2018 por el Tribunal Administrativo de Nariño, se revocó el fallo de primera instancia que había accedido a las pretensiones de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, bajo los siguientes argumentos (trascripción literal): “Mediante sentencia de fecha 28 de agosto de 2018, la Sala Plena del H. Consejo de Estado sentó jurisprudencia en un caso donde se discutía una solicitud de reliquidación pensional, estableciendo un criterio de interpretación sobre el artículo 36 de la Ley 100 de 1993: ‘(…) “(…). “… está probado que en la Resolución de reconocimiento para la liquidación, sólo

se tuvo en cuenta la asignación básica y se aplicó el 75%, lo cual resultaba acertado, pues conforme al referido formato, el (sic) demandante durante el último año de servicios si bien devengó prima de vacaciones y prima de navidad, no está acreditado que sobre los mismos se haya cotizado. “Consecuencia de lo anterior, se dará aplicación a lo consagrado en la sentencia de fecha 28 de agosto de 2018, por medio de la cual la Sala Plena del H. Consejo de Estado precisó entre otros aspectos, que el Ingreso Base de Liquidación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarias del mismo que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985 y que los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al sistema de pensiones. “En cuanto al IBL, se aclara que en el caso de los docentes les es aplicable una norma específica –Ley 33 de 1985– que establece el derecho a que se les reconozca una pensión equivalente al 75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de laborado, siempre que hubiere cumplido 20 años continuos o discontinuos de servicio y 55 años de edad, la que se aplica por disposición del ordinal 1º del art. 15 de la Ley 91 de 1989, frente a la pérdida de vigencia de la Ley 6 de 1945.

“En ese entendido, si bien obra en el proceso las certificaciones de salarios sobre los valores devengados por el docente durante los años 2006 a 2007 (año anterior a obtener su estatus pensional), sobre los mismos no existe prueba que 10 Sentencia T-364 de 2017. demuestre que se haya realizado las respectivas cotizaciones, razón por la cual no le era exigible al FNPSM incluir en la base de liquidación, los otros emolumentos que percibía en razón de sus servicios como factores salariales. “En síntesis, con la certificación incorporada al proceso se ha logrado determinar que unos fueron los factores devengados y otros los cotizados, razón por la cual no se alcanza a desvirtuar la presunción de legalidad que reviste los actos administrativos demandados, mismos que deberán mantenerse vigentes en el ordenamiento jurídico al no acreditarse los cargos de nulidad invocados por la parte actora. “Finalmente, se itera que el monto de la pensión sólo corresponderá a lo cotizado efectivamente al sistema de seguridad social en pensiones y toda vez que sobre este aspecto no se realiza distinción alguna, es decir, también se debe aplicar a los regímenes especiales como el docente, en tal sentido habrá de revocarse la sentencia apelada” (negrilla del original). Revisado el contenido de la anterior providencia, la Sala considera que no se incurrió en el defecto alegado por la demandante, habida cuenta de que el Tribunal Administrativo de Nariño no se apartó arbitrariamente del criterio jurisprudencial del Consejo de Estado contenido en la sentencia del 4 de agosto de 2010, según el cual los factores base de liquidación pensional enlistados en la

Ley 33 de 1985 (modificada por la Ley 62 de 1985), no es taxativa sino enunciativa y permite el cómputo de emolumentos laborales que recibe el servidor de manera habitual y periódica aunque no hubieren sido base de cotización –tesis aplicada por el a quo para acceder a las pretensiones de la demanda–, sino que su decisión se fundó en el fallo de unificación dictado por la Sala Plena del Consejo de Estado el 28 de agosto de 201811, mediante el cual se precisó que la interpretación hecha en la sentencia del 4 de agosto de 2010 “traspasa la voluntad del legislador”. Tan es así que en la sentencia cuestionada se citó el aparte de la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018 en el que al respecto se estableció (trascripción literal): “(…) A juicio de la Sala Plena, la tesis que adoptó la Sección Segunda de la Corporación, en la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010, según la cual el artículo 3 de la Ley 33 de 1985 no señalaba en forma taxativa los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional, sino que los mismos estaban simplemente enunciados y no impedían la inclusión de otros conceptos devengados por el trabajador durante el último año de prestación de servicio, va en contravía del principio de solidaridad en materia de seguridad social. La inclusión de todos los factores devengados por el servidor durante el último año de servicios fue una tesis que adoptó la Sección Segunda a partir del sentido y alcance de las expresiones ‘salario’ y ‘factor salarial’, bajo el entendido que ‘constituyen salario todas las sumas que habitual y periódicamente recibe el

empleado como retribución por sus servicios’ con fundamento, además, en los principios de favorabilidad en materia laboral y progresividad; sin embargo, para esta Sala, dicho criterio interpretativo traspasa la voluntad del legislador, el que, por virtud de su libertad de configuración enlistó los factores que conforman la base de liquidación pensional y a ellos es que se debe limitar dicha base. 11 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 28 de agosto de 2018, radicación número: 52001-23-33-000-2012-00143-01, M.P. César Palomino Cortés. “102. La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo considera que el tomar en cuenta solo los factores sobre los que se han efectuado los aportes, no afecta las finanzas del sistema ni pone en riesgo la garantía del derecho irrenunciable a la pensión del resto de habitantes del territorio colombiano, cuya asegurabilidad debe el Estado, en acatamiento de los principios constitucionales de universalidad y eficiencia. “103. Por el contrario, con esta interpretación (i) se garantiza que la pensión de los beneficiarios de la transición se liquide conforme a los factores sobre los cuales se ha cotizado; (ii) se respeta la debida correspondencia que en un sistema de contribución bipartita debe existir entre lo aportado y lo que el sistema retorna al afiliado y (iii) se asegura la viabilidad financiera del sistema”. En ese sentido, la Subsección considera que el hecho de que en la providencia del 7 de noviembre de 2018 –cuestionada por vía de tutela–, el Tribunal Administrativo del Nariño estimara que la señora Olga Marlene Patiño Jácome no tenía derecho a

la inclusión de la prima de vacaciones y la prima de navidad en la reliquidación de su pensión por no haber cotizado sobre los mismos, no constituye el defecto alegado por la parte actora, sino que esa decisión obedeció al cambio de tesis jurisprudencial que estableció la Sala Plena del Consejo de Estado, en providencia del 28 de agosto de 2018 (expediente No. 52001-23-33-000-2012-00143-01), en el sentido de indicar que los factores de liquidación para determinar el IBL son aquellos sobre los cuales se hubieran efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones. Así lo estableció esta Subsección al analizar recientemente un caso similar al que ahora ocupa la atención de la Sala, en el que puntualmente se consideró (trascripción literal): “… la Sala concluye que no se vulneraron los derechos fundamentales al mínimo vital, al debido proceso, a la igualdad y de acceso a la administración de justicia, toda vez que no se acreditó que el Tribunal Administrativo de Córdoba hubiera desconocido arbitrariamente el precedente establecido por esta Corporación, respecto de los factores de liquidación de la pensión de jubilación de los docentes, sino que la decisión se fundó en el fallo de unificación recientemente proferido por la Sala Plena del Consejo de Estado. De hecho, la autoridad judicial demandada explicó razonablemente que, en los términos del fallo de unificación mencionado, si bien era cierto que a los docentes no les resultaba aplicable la primera subregla12 jurisprudencial allí establecida, también lo era que allí se planteó que el criterio según el cual incluir factores que no estuvieran enlistados en el artículo 3

de la Ley 33 de 1985, modificado por el artículo 1° de la Ley 62 de 1985, ‘traspasa la voluntad del legislador, el que, por virtud de su libertad de configuración enlistó los factores que conforman la base de liquidación pensional y a ellos es que se debe limitar dicha base’. 12 Original de la cita: “La primera subregla establece que para los servidores públicos que se pensionen conforme a las condiciones de la Ley 33 de 1985, el periodo para liquidar la pensión es: “- Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. “- Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE”. “Entonces, como lo decidido por el Tribunal Administrativo de Córdoba, en la sentencia que aquí se cuestiona, tuvo como fundamento el nuevo criterio jurisprudencial de la Sala Plena del Consejo de Estado, mal puede hablarse de desconocimiento del precedente en este caso, máxime cuando la tesis cuya aplicación echa de menos la parte actora fue recogida en aquel fallo de

unificación”13. Por las anteriores razones, la Sala negará el amparo solicitado, toda vez que el defecto sustantivo, por desconocimiento del precedente alegado en la demanda, no se configuró. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A PRIMERO: Negar el amparo solicitado, por las razones expuestas en la parte motiva de la presente providencia.

SEGUNDO: Notificar la presente decisión a los interesados, por el medio más expedito.

TERCERO: de no ser impugnada la presente providencia, enviar a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

MARÍA ADRIANA MARÍN

MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO CARLOS ALBERTO ZAMBRANO BARRERA 13 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, C.P. María Adriana Marín, sentencia de 14 de marzo de 2019, radicación: 110010315000201900656 00.