CE-11001-03-15-000-2019-01255-00(AC)-2019

TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE / DEFECTO SUSTANTIVO - Indebida aplicación del sistema de aportes contemplado en las leyes 33 y 62 de 1985 / RELIQUIDACIÓN DE PENSIÓN GRACIA El Tribunal Administrativo del Cesar sí incurrió en el desconocimiento del precedente contenido en la sentencia CE-SUJ-SII-11-2018 del 21 de junio de 2018 (expediente 2013-04683-01). El primer argumento que permite inferir esa conclusión es que la sentencia invocada por el actor se refirió en concreto a algunas condiciones para el reconocimiento de la pensión gracia que resultan relevantes para la decisión del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho presentado por el [actor]. (…) Nótese que el razonamiento de la SUJ estableció un marco jurídico especial para el cálculo de la prestación reclamada y dentro de él no evidenció la necesidad de aplicar el artículo 3º de la Ley 33 de 1985. (…) El Tribunal demandado justificó la aplicación de la Ley 33 de 1985 en atención a los parámetros establecidos en esta sentencia de unificación. Sin embargo, la Sección advierte que los propios actos administrativos demandados en nulidad y restablecimiento del derecho, expedidos por la UGPP, excluyeron del régimen legal de cálculo de la prestación a la Ley 33 de 1985. (…) Obviamente hace parte de la competencia legítima del Tribunal establecer el régimen jurídico para el cálculo de la prestación. Sin embargo, en este caso y pese a lo establecido

en la sentencia CE-SUJ2-011-18, no se evidencia ningún argumento del Tribunal demandado que justifique suficiente y rigurosamente por qué la prestación del ex docente está sometida a la Ley 33 de 1985 y no al régimen jurídico definido por dicha providencia. (…) Bajo esas condiciones, es decir, teniendo en cuenta que lo anterior es suficiente para determinar el régimen legal aplicable a la prestación mencionada, la Sección evidencia que el Tribunal Administrativo del Cesar sí incurrió en el defecto sustantivo y en el desconocimiento del precedente y, por tanto, se concederá la protección del derecho fundamental al debido proceso.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Consejera ponente: LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ

Bogotá, D.C., trece (13) de junio de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-15-000-2019-01255-00(AC)

Actor: LEONEL DE JESÚS CALDERÓN CÓRDOBA Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CESAR Procede la Sala a resolver la acción de tutela interpuesta por el señor LEONEL DE JESÚS CALDERÓN CÓRDOBA contra el Tribunal Administrativo del Cesar, consagrada en la Constitución Política, artículo 86 y desarrollada en los Decretos 2591 y 1069 de 2015.

I. ANTECEDENTES

1. La tutela Mediante escrito radicado el 19 de marzo de 2019 en el Juzgado Promiscuo Municipal de Curumaní – Cesar y posteriormente allegado a esta Corporación,1 el

señor LEONEL DE JESÚS CALDERÓN CÓRDOBA mediante apoderado, promovió acción de tutela e invocó la protección de sus derechos fundamentales al debido proceso, la defensa, el acceso a la administración de justicia, la favorabilidad laboral, la primacía de la realidad laboral y el principio de buena fe, presuntamente vulnerados por el Tribunal Administrativo del Cesar. Esa autoridad judicial mediante providencia del 25 de octubre de 2018, revocó la decisión emanada por el Juzgado Tercero Administrativo de Valledupar, en el marco de un proceso de nulidad y restablecimiento del derecho identificado con el número de radicado No. 20001-33-33-003-2015-00129-01, promovido contra la UGPP, el cual tenía por objeto la reliquidación de la pensión gracia teniendo en cuenta los “factores salariales tales como PRIMA DE ALIMENTACIÓN, PRIMA DE

TRANSPORTE, PRIMA DE CLIMA, PRIMA DE ESCALAFÓN, PRIMA DE

VACACIONES”2. 1.1. Hechos Los supuestos fácticos de la presente acción, en síntesis, son los siguientes: 1.1.1. El señor LEONEL DE JESÚS CALDERÓN CÓRDOBA prestó sus servicios como docente nacionalizado en la Institución Educativa Las Vegas, corregimiento Las Vegas, en el municipio de Chimichagua del departamento del Cesar. 1.1.2. El actor adquirió su estatus pensional el 13 de julio de 2000, por lo que mediante Resolución No. 010403 del 5 de abril de 2001 expedida por la Caja Nacional de Previsión Social – CAJANAL –, se ordenó el

reconocimiento y pago de su pensión gracia. 1.1.3. Esa prestación se liquidó únicamente con el 75 % del promedio de la asignación básica devengada en el año inmediatamente anterior a la adquisición del estatus pensional. Sin embargo, para dicho periodo – 1999 y 2000 –, el accionante aduce que devengaba distintos factores salariales, tales como: prima de alimentación, subsidio de transporte, prima de clima, prima de escalafón, prima de vacaciones y prima de navidad. 1.1.4. Refiere que para la fecha de adquirir el estatus pensional, se encontraba en el grado 2º del escalafón de la docencia nacional, y por casos similares al suyo, afirma que se le pagaban la totalidad de los factores salariales. 1.1.5. El reconocimiento de la pensión gracia se liquidó de la siguiente manera: FACTORES VALOR Asignación básica año 1999 $2’138.602,00 Asignación básica año 2000 $2’693.996,93 Total $4’832.598,93 1 Fls. 1 – 18. Poder: Fl. 19. 2 Folio 3, demanda de tutela hecho número 12.

Pensión: $402.716,57 x 75% = $302.037,43 efectiva a partir del 14 de junio de 2000. 1.1.6. Sin embargo, de acuerdo con los factores salariales que referenció, debió obtener una suma equivalente a $759.558, teniendo en cuenta lo siguiente:

FACTORES AÑO 1999 AÑO 2000

SALARIALES Asignación básica $384.180 $419.640

Prima de alimentación $21.451 $21.451 Prima de transporte $24.012 $26.411 Prima de clima $135 $135 Prima de escalafón $75 $75 Prima de vacaciones $214.927 $233.856 Prima de navidad $447.764 $487.200

Pensión: $1’012.877,22 x 75% = $759.558 1.1.7. Expuso que la diferencia entre ello y lo que se debió reconocerle es la suma

de CUATROCIENTOS CINCUENTA Y SIETE MIL QUINIENTOS VEINTE PESOS CON CINCUENTA Y SIETE CENTAVOS MCT ($457.520,57). 1.1.8. Por lo anterior, el 4 de septiembre de 2013, solicitó ante la UGPP la reliquidación de la pensión gracia. La referida entidad profirió las siguientes resoluciones, mediante las cuales denegaron su solicitud: RESOLUCIÓN No. FECHA EXPEDIDO POR RDP 043105 17 de septiembre de Subdirectora de 2013 determinación de derechos pensionales RDP 049218 23 de octubre de 2013 Asesora grado 16 encargada de las funciones de subdirectora de determinación de derechos pensionales RDP 049533 25 de octubre de 2013 Director de Pensiones de la UGPP 1.1.9. Inconforme con lo adoptado, inició el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho bajo el radicado No. 20001-33-33-003-201500129-00, el cual fue fallado en primera instancia por el Juzgado Tercero Administrativo Oral del Circuito Judicial de Valledupar el 30 de enero de 20183, que resolvió lo siguiente:

«PRIMERO.- DECLARAR no probada la excepción de “inexistencia de la obligación” propuesta por la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social – UGPP, por las razones expuestas en la parte motiva de este proveído. SEGUNDO.- DECLARAR la nulidad de las Resoluciones No. RDP 043105 del 17 de septiembre de 2013, y la RDP 049218 del 23 de octubre de 2013, proferidas por la UGPP, por medio de las cuales la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la 3 Fls. 24 – 43. Protección Social – UGPP, negó el reconocimiento y pago de la reliquidación de una pensión mensual vitalicia de jubilación gracia al demandante; por las consideraciones expuestas en esta providencia. TERCERO.- ORDÉNESE (sic) a título de restablecimiento del derecho a la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social – UGPP, reliquidar la pensión de jubilación gracia del señor LEONEL DE JESÚS CALDERÓN CÓRDOBA, identificado con cédula de ciudadanía No. 12.716. 648, con fundamento en el 75% de todo lo devengado dentro del último año de servicios en que se consolidó su estatus pensional, esto es, incluyendo PRIMA DE NAVIDAD,

PRIMA DE VACACIONES, PRIMA DE TRANSPORTE, PRIMA DE

ALIMENTACIÓN Y SOBRESUELDO.

Se advierte que en Resolución 010403 del 3 de mayo de 2011, se tuvo en

cuenta solamente la asignación básica mensual, por lo que la reliquidación solo debe incluir aquellos factores no tenidos en cuenta y aquí señalados, conforme se expuso. Para ello, la demandada Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social – UGPP, primero efectuará la reliquidación con ocasión de este proceso a partir en que se hizo efectiva la pensión, y hasta la fecha de ejecutoria de este fallo, y luego pagará la diferencia que resulte entre el mayor valor que arroje la nueva liquidación y el pago que efectivamente haya realizado, conforme a lo dispuesto en el numeral siguiente. Las sumas que resulten de la condena anterior, serán ajustadas en los términos del artículo 187 del CPACA, dando aplicación a la fórmula indicada en la parte motiva de esta providencia. CUARTO.- A título de restablecimiento del derecho, CONDENAR a la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social – UGPP, a PAGAR a LEONEL DE JESÚS CALDERÓN CÓRDOBA, identificado con cédula de ciudadanía No. 12.716.648, la diferencia que resulte entre el mayor valor que arroje el reajuste dispuesto en el anterior numeral y el pago efectuado por la entidad, pago que se hará efectivo desde el 4 de septiembre de 2010, hasta la ejecutoria de esta sentencia y en adelante teniendo en cuenta que las diferencias deben ser utilizadas como base para la liquidación de las mesadas posteriores. QUINTO.- DECLARAR probada la excepción de “prescripción” propuesta

por la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social – UGPP, de conformidad con las motivaciones que anteceden. SEXTO.- A las anteriores declaraciones la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social – UGPP, les dará cumplimiento dentro del término y en la forma señalados en los artículos 187, 189, 192, 194 y 195 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. SÉPTIMO.- NIÉGUENSE las demás pretensiones, conforme a lo expuesto. OCTAVO.- ABSTENERSE de condenar en costas del proceso por lo señalado en las consideraciones. NOVENO.- DEVUÉVASE a la parte actora el valor consignado como gastos ordinarios del proceso o su remanente, si lo hubiera. DÉCIMO.- EJECUTORIADA esta providencia ARCHÍVESE el expediente previas las anotaciones del caso.» Énfasis del original. El Juzgado explicó que de conformidad a la normatividad aplicable y la postura asumida por el Consejo de Estado, respecto de los casos relacionados con la solicitud de reliquidación de pensión gracia, se tiene que “dichos actos fueron proferidos desconociendo lo previsto en el artículo 4° de la Ley 4ª de 1966, reglamentado por el artículo 5° del Decreto 1743 del mismo año, al dejar por fuera otros factores de salario efectivamente devengados por el actor durante el año inmediatamente anterior a la adquisición del estatus jurídico, esto es 13 de julio de 2000 Por ello determinó que la liquidación de la pensión gracia debió hacerse tomando

como base el 75% del promedio mensual obtenido en el último año de servicios incluyendo todos los factores salariales que haya devengado, sin que se deban restringir a los contemplados en las leyes 33 o 62 de 1985. En suma, incluyó la prima de navidad, prima de vacaciones, prima de transporte, prima de alimentación y sobresueldo; respecto de la prima de clima concluyó que, al no constituir una remuneración por el trabajo, no sería tenida en cuenta para la liquidación. Igualmente se pronunció sobre las primas de escalafón y grado determinando que estas fueron creadas a título de incentivo docente y no son consideradas factor salarial. 1.1.10. Apelada la decisión por la parte demandada, el Tribunal Administrativo del Cesar, profirió fallo de segunda instancia el 25 de octubre de 20184, ordenando: «PRIMERO.- REVOCAR la providencia de 30 de enero de 2018, proferida por el Juzgado Tercero Administrativo de Valledupar, de conformidad con las consideraciones precedentes. SEGUNDO.- En su lugar NEGAR las pretensiones de la demanda, en virtud de lo expuesto ut supra. TERCERO.- Sin condena en costas de segunda instancia, por no aparecer causadas. CUARTO.- En firme esta sentencia, DEVOLVER el expediente al Juzgado Tercero Administrativo del Circuito Judicial de Valledupar para lo de su competencia.» Énfasis del original. El Tribunal hizo una relación de los hechos probados, entre los cuales estableció que durante el último año de servicios el actor percibió además de la asignación básica, la prima de alimentación, la prima de transporte, la prima de clima, la prima

de escalafón, la prima de vacaciones y la prima de navidad5. Al tiempo que estableció el alcance del recurso de apelación, advirtió que estudiaría el fondo del 4 Fls. 44 – 65. 5 Fl. 203, cuaderno del proceso de nulidad y restablecimiento del Derecho allegado en préstamo; capítulo 2.3. de la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Cesar. asunto a partir de la sentencia de unificación dictada por esta Corporación el 28 de agosto de 2018. Para sustentar su decisión realizó un recuento de las normas que históricamente han regido la pensión gracia, ante lo cual concluyó lo siguiente: “Ha de entenderse entonces que para el reconocimiento y pago de la pensión gracia es indispensable acreditar el cumplimiento de la totalidad de los requisitos establecidos en la normativa que la regula, entre los que se encuentran: (i) haber prestado los servicios como docente en planteles departamentales, distritales o municipales por un término no menos de veinte (20) años, (ii) que estuviere vinculado antes del 31 de diciembre de 1980; (iii) haber cumplido cincuenta años de edad; y (iv) haberse desempeñado con honradez, consagración y buena conducta”. Para la liquidación de la prestación el Tribunal tuvo en cuenta el artículo 4 de la Ley 4ª de 1966 y su Decreto Reglamentario 1743 de 1966, artículo 5º, para deducir que se hacía necesario determinar “qué factores son los que viene a integrar el concepto de salario (…)”. Para solucionar esta cuestión, citó el artículo 6º del Decreto 1160 de 1947 y la sentencia de unificación proferida por esta

Corporación el 28 de agosto de 2018, en lo que aplicaría a los docentes, teniendo en cuenta que estos están exceptuados del régimen establecido en la Ley 100 de 1993. Bajo esas condiciones, hizo alusión a la Ley 91 de 1989 (art. 15) y la Ley 812 de 2003 para luego concluir, teniendo en cuenta la sentencia de unificación mencionada lo siguiente: “La segunda subregla es que los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones.” Sobre el caso concreto optó por apartarse de la providencia del A Quo, y estableció que si bien el acto de reconocimiento solo se refirió a la asignación básica como único factor a ser tenido en cuenta para efectos de liquidar la pensión y que demostró que además percibía otros emolumentos durante el último año de servicios, lo cierto es que los factores que pretendan ser reconocidos deben cumplir con dos condiciones: (i) que hayan sido cotizados efectivamente y (ii) que se encuentren enlistados en la ley. Con soporte en ello citó el artículo 3 de la Ley 33 de 1985 (modificado por la Ley 62 de 1985) y concluyó: “Siendo que los factores contenidos en la certificación aportada al expediente a la que ya se hizo referencia en líneas pasadas no se encuentran enlistados en la norma precedente, no resulta viable la orden impartida por el Despacho de instancia en el sentido de ordenar su inclusión en la liquidación de la pensión del actor pues, como se vio, ello contraría la postura

asumida por esta jurisdicción con respecto a la taxatividad de los factores enunciados en la norma”. 1.2. Fundamentos de la solicitud A juicio del accionante, el Tribunal Administrativo del Cesar, en la sentencia objeto de censura, incurrió en los siguientes defectos: Fáctico, por cuanto, valoró de manera “ligera e irracional” la prueba aportada – certificación de salario devengado entre 1999 y 2000 – con la que se demostró cuáles fueron los factores devengados y que fueron omitidos por la UGPP. Desconocimiento del precedente. El accionante alega que el Tribunal no tuvo en cuenta la sentencia de unificación CE-SUJ SII 11 2018 del 21 de junio de 2018 (Rad: 2013-04683-01) proferida por la Sección Segunda de esta Corporación. Para esto, reproduce varios párrafos de esa decisión e infiere que la autoridad judicial demandada dio “aplicación al presente caso una norma que nada tenía que ver con la situación fáctica (…)”.

Material o sustantivo: El Tribunal aplicó, incurriendo en grave error, el artículo 3º de la Ley 33 de 1985, que expresamente aplica a los empleados de orden nacional, condición que no es imputable al actor “ya que de ser así no podría ser beneficiario de la pensión de jubilación gracia”. En su lugar, el tutelante explica que la situación de los docentes territoriales está contemplada en la Ley 91 de 1989, la Ley 4ª de 1966, el Decreto Reglamentario 1743 de 1966 y el Decreto 1160 de 1947.

Vulneración directa de la Constitución Política: El actor argumentó que la

decisión censurada desconoció el artículo 53 de la Constitución Política, de manera puntual los principios fundamentales de favorabilidad laboral y el de primacía de la realidad, “los cuales no se pueden desconocer”. También aduce el desconocimiento del derecho a la igualdad y el principio de justicia sin hacer más desarrollo. 1.3. Pretensiones En la presente acción la tutelante solicitó: «1. Comedidamente ruego a Ud se sirva tutelar los derechos constitucionales fundamentales al Debido Proceso y Derecho de Defensa (Art. 29 C.N.), desconocimiento de precedente jurisprudencial, Igualdad frente a la Ley (Art. 13 C-N.), Favorabilidad laboral y Primacía de la realidad (Art. 53 C.N.); todos ellos en conexidad con el principio Constitucional de la Buena Fe (Art. 83 Superior) de mi poderdante (sic), toda vez que, por parte del Tribunal Administrativo del Cesar, se encuentran totalmente conculcados y/o violados; en consecuencia, sírvase decretar la nulidad de la providencia judicial tutelada, ordenando a la entidad demandada que, en el término que prudencialmente se le otorgue, falle nuevamente la segunda instancia, teniendo en cuenta, esta vez, las pruebas plenas desconsideradas, es decir, a) Formato de certificación laboral del Sr. LEONEL CALDERÓN CÓRDOBA, en donde se evidencia que percibió en último año de servicios, además de su asignación básica, percibió prima de alimentación, prima de transporte, prima de clima, prima de escalafón, prima de vacaciones y prima de navidad desconsiderando (sic). b) A folio 32 del expediente y en el CD que contiene el expediente

administrativo del actor, se observa que el señor LEONEL DE JESÚS CALDERÓN CÓRDOBA, devengó los siguientes factores salariales:

ASIGNACIÓN BÁSICA, SOBRESUELDO, PRIMA DE NAVIDAD,

PRIMA DE VACACIONES, PRIMA DE GRADO, PRIMA DE

TRANSPORTE, PRIMA DE ALIMENACIÓN, PRIMA DE

HABILITACIÓN, PRIMA DE ESCALAFÓN desconsiderando (sic).

2. De manera subsidiaria, solicito a usted dejar sin efecto alguno la sentencia del 25 de octubre de 2018, proferida por el Tribunal Contencioso Administrativo del Cesar Magistrado Ponente DrOSCAR IVAN CASTAÑEDA DAZA y, en su defecto, proferir la sentencia que en derecho corresponda.

3. Háganse las prevenciones de ley.

.

2. Trámite de instancia La Magistrada ponente, mediante auto de 29 de marzo de 20196, admitió la tutela y ordenó notificar como demandados a los Magistrados del Tribunal Administrativo del Cesar.

De igual manera dispuso vincular al Juzgado Tercero Administrativo de Valledupar y a la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social – UGPP, por tener interés en el proceso dado que aquella fue la autoridad que dictó la sentencia de primera instancia dentro del proceso ordinario, y la segunda por ser la entidad demandada dentro del medio de control. A su vez, al referido Juzgado se le solicitó remisión de manera inmediata en calidad de préstamo el expediente del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho. Sin embargo, fue necesario proferir auto de mejor proveer del 30 de abril

de 20197, instando nuevamente lo mencionado y fue hasta el 14 de mayo de la presente anualidad, que se allegó lo requerido.

3. Intervenciones Remitidas las comunicaciones del caso,8 se dieron las siguientes intervenciones:

3.1. El Tribunal Administrativo del Cesar:9 El Magistrado Oscar Iván Castañeda Daza al intervenir adujo que dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho no se materializó la vulneración de derecho fundamental alguno. Contrario a ello lo que ocurre es una interpretación disímil sobre las normas legales aplicables. Reiteró los argumentos expuestos en su fallo y resaltó que la ley aplicable es la 91 de 1989, por cuanto el actor se vinculó al servicio docente desde el 14 de julio de

1980. Por lo mismo, la liquidación de la pensión debió hacerse – como efectivamente sucedió – con base en el salario del último año de servicio, sin que esto implicase la aplicación de todos los factores salariales que adujo el señor CALDERÓN CÓRDOBA, toda vez que el artículo 3º de la Ley 33 de 1985, fijó con claridad los que resultarían aplicables para la liquidación pensional. 3.2. La UGPP:10 6 Fls. 70 – 71. 7 Fl. 131. 8 Fls. 72 – 74. 9 Fls. 77 – 82. 10 Fls. 105 – 113.

A través de su apoderado, solicitó no acceder a las pretensiones de la accionante por cuanto no se configuran los requisitos generales ni específicos que permitan evidenciar vulneración el derecho fundamental al debido proceso, considerando,

además, que la parte actora pretende ejercer la tutela como una tercera instancia. Sobre el defecto sustantivo estimó que no resulta aplicable por cuanto el Tribunal ordinario no desconoció las normas de rango legal aplicable, ni tampoco dio una indebida o errada interpretación a las mismas; por el contrario, la decisión adoptada fue fundada con preceptos legales y jurisprudencia idónea, expedida tanto por el Consejo de Estado como por la Corte Constitucional. Resaltó que la decisión adoptada se ajusta a derecho, siendo revisada por el órgano judicial competente para pronunciarse sobre el objeto de estudio. De hecho, consideró que conforme a las pautas fijadas por la Corte Constitucional, la tutela no es el medio mediante el cual deba realizarse reclamación sobre la prestación económica. Concluyó que una vez analizados los derechos fundamentales presuntamente afectados, no logró evidenciar la vulneración. Por el contrario, con el mecanismo constitucional, en caso de ser concedido, se vulneraría el principio de sostenibilidad financiera del sistema pensional, y solicitó la declaración de improcedencia de la acción, que se niegue el amparo y se ordene el archivo del expediente. 3.3. El Juzgado Tercero Administrativo de Valledupar, pese a habérsele notificado en debida forma, guardó silencio.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. Competencia Esta Sala es competente para conocer de la acción de tutela presentada por LEONEL DE JESÚS CALDERÓN CÓRDOBA, de conformidad con lo establecido por el Decreto No. 2591 de 1991, el artículo 2.2.3.1.2.1 del Decreto 1069 de 2015,

modificado por el Decreto 1983 de 2017 y el Acuerdo 377 de 2018 de la Sala Plena de esta Corporación.

2. Asunto bajo análisis De conformidad con el escrito de tutela, la Sala deberá determinar:

1. La procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, esto es, el cumplimiento de los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales. ii. En caso de que se supere lo anterior, se estudiará si la decisión adoptada en segunda instancia por el Tribunal Administrativo del Cesar incurrió en los defectos i) fáctico, ii) desconocimiento del precedente, (iii) sustantivo o vulneración directa de la Constitución Política, alegados por el señor

LEONEL DE JESÚS CALDERÓN CÓRDOBA.

3. Procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales Esta Sección, mayoritariamente,11 venía considerando que la acción de tutela contra providencia judicial era improcedente por dirigirse contra una decisión judicial. Solo en casos excepcionales se admitía su procedencia, eventos estos que estaban relacionados con un vicio procesal ostensible y desproporcionado que lesionara el derecho de acceso a la administración de justicia en forma individual o en conexidad con el derecho de defensa y contradicción.

Sin embargo, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en fallo de 31 de julio de 201212 unificó la diversidad de criterios que la Corporación tenía sobre la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, por cuanto las distintas secciones y la misma Sala Plena habían adoptado posturas disímiles sobre el tema.13

Así, después de un recuento de los criterios expuestos por cada Sección, decidió modificarlos y unificarlos para declarar expresamente en la parte resolutiva de la providencia, la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales.14 Señaló la Sala Plena en el fallo en mención: «De lo que ha quedado reseñado se concluye que si bien es cierto que el criterio mayoritario de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo ha sido el de considerar improcedente la acción de tutela contra providencias judiciales, no lo es menos que las distintas Secciones que la componen, antes y después del pronunciamiento de 29 de junio de 2004 (Expediente AC-10203), han abierto paso a dicha acción constitucional, de manera excepcional, cuando se ha advertido la vulneración de derechos constitucionales fundamentales, de ahí que se modifique tal criterio radical y se admita, como se hace en esta providencia, que debe acometerse el estudio de fondo, cuando se esté en presencia de providencias judiciales que resulten violatorias de tales derechos, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento Jurisprudencialmente».15 Énfasis propio. A partir de esa decisión de la Sala Plena, la Corporación debe modificar su criterio sobre la procedencia de la acción de tutela y, en consecuencia, estudiar las acciones de tutela que se presenten contra providencia judicial y analizar si ellas vulneran algún derecho fundamental, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento jurisprudencialmente como expresamente lo indica la decisión de unificación. 11 Sobre el particular, el Magistrado Alberto Yepes Barreiro mantuvo una tesis diferente sobre la

procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial que se puede consultar en los salvamentos y aclaraciones de voto que se hicieron en todas las acciones de tutela que conoció la Sección. Ver, por ejemplo, salvamento a la sentencia Magistrada Ponente: Dra. Susana Buitrago Valencia. Radicación: 11001-03-15-000-2011-00546-01, accionante: Oscar Enrique Forero Nontien y accionados: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección C y otros. 12 Sala Plena. Consejo de Estado. Rad. No. 11001-03-15-000-2009-01328-01. Acción de TutelaImportancia jurídica. Actora: Nery Germania Álvarez Bello. Magistrada Ponente: María Elizabeth García González. 13 El recuento de esos criterios se encuentra en las páginas 13 a 50 del fallo de la Sala Plena antes reseñada. 14 Se dijo en la mencionada sentencia: «DECLÁRASE la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, de conformidad con lo expuesto a folios 2 a 50 de esta providencia». 15 Sala Plena. Consejo de Estado. Rad. No. No. 11001-03-15-000-2009-01328-01. Acción de Tutela - Importancia jurídica. Actora: Nery Germania Álvarez Bello. Magistrada Ponente: María Elizabeth García González. No obstante, fue importante precisar bajo qué parámetros procedería ese estudio, pues la sentencia de unificación simplemente se refirió a los «fijados hasta el momento jurisprudencialmente». Al efecto, en virtud de la sentencia de unificación de 5 de agosto de 2014,16 la Sala

Plena de lo Contencioso Administrativo, decidió adoptar los criterios expuestos por la Corte Constitucional en la sentencia C-590 de 2005 para determinar la procedencia de la acción constitucional contra providencia judicial y reiteró que la tutela es un mecanismo residual y excepcional para la protección de derechos fundamentales como lo señala el artículo 86 de la Constitución Política y, por ende, el amparo frente a decisiones judiciales no puede ser ajeno a esas características. A partir de esa decisión, se dejó en claro que la acción de tutela se puede interponer contra decisiones de las Altas Cortes, específicamente, las del Consejo de Estado, autos o sentencias, que desconozcan derechos fundamentales, asunto que en cada caso deberá probarse y en donde el Actor tendrá la carga de argumentar las razones de la violación. En ese sentido, si bien la Corte Constitucional se ha referido en forma amplia17 a unos requisitos generales y otros específicos de procedencia de la acción de tutela, no ha distinguido con claridad cuáles dan origen a que se conceda o niegue el derecho al amparo -improcedencia sustantivay cuáles impiden analizar el fondo del asunto -improcedencia adjetiva-. Por tanto, se debe verificar que la solicitud de tutela cumpla unos presupuestos generales de procedibilidad. Estos requisitos son: i) que no se trate de tutela contra tutela; ii) inmediatez; iii) subsidiariedad, es decir, el agotamiento de los mecanismos judiciales, ordinarios y extraordinarios de defensa, s