CE-11001-03-15-000-2019-01255-01(AC)-2019

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL - Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho / RELIQUIDACIÓN DE PENSIÓN GRACIA / DEFECTO SUSTANTIVO - Indebida aplicación de la Ley 33 de

1985 / VULNERACIÓN DEL DERECHO FUNDAMENTAL AL DEBIDO

PROCESO

[T]al como lo advirtió el juez de tutela de primera instancia, existe una indebida aplicación de la Ley 33 de 1985 al presente caso y además, se aplica un precedente que no regula el caso concreto. A esta conclusión se llega en la medida en que lo reclamado desde el inicio por la accionante es la reliquidación de la pensión gracia distinto de la pensión ordinaria de jubilación que fue el tratamiento que se le dio por parte del tribunal a la solicitud de liquidación de la prestación reclamada por el actor. En efecto, los postulados de los que parte el tribunal obedecen es a la liquidación de la pensión de jubilación que reclaman los docentes, en donde se hace el estudio de la fecha de vinculación a efectos de verificar si le son aplicables las normas anteriores a la Ley 812 de 2003 o si, por el contrario, parten de los postulados de la Ley 100 de 1993. Lo que se advierte es que se entra en ese estudio y se llega a la conclusión que le son aplicables las Leyes 33 y 62 de 1985, citando además el pronunciamiento de la Sala Plena de esta Corporación en la sentencia del 28 de agosto de 2018, en donde se atendió a una de las sub-reglas allí establecidas para la aplicación de la Ley 33 de 1985, a

efectos de establecer factores a tener en cuenta en pensiones de jubilación, que consideró el tribunal era aplicable tanto la norma como el precedente aplicable al sector docente. Como se indica, al tratarse de una pensión gracia, los postulados deben atender es al lineamiento que al respecto dio la Sección Segunda del Consejo de Estado - tal como lo precisó la Sección Quinta e incluso lo solicitó el actor -, concretamente la sentencia 2013-4683-01 (3805-2014) SUJ-11-S2 del 21 de junio de 2018, en la que no solo queda resuelto el problema relacionado con los docentes que son beneficiarios de esta prestación, sino lo atinente a la tasa de reemplazo y los factores a tener en cuenta. En tal virtud, la Sala considera que el juez ordinario dentro de la autonomía con la que cuenta, es quien debe volver sobre el caso concreto y verificar la aplicación de los postulados que rigen concretamente la pensión gracia de los docentes, de acuerdo con el material probatorio con el que cuente y en contexto con la situación jurídica del educador. Por las razones que han quedado expuestas, la Sala confirmará la providencia de la Sección Quinta de esta Corporación.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejero ponente: JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ

Bogotá, D.C., ocho (8) de agosto de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-15-000-2019-01255-01(AC)

Actor: LEONEL DE JESÚS CALDERÓN CÓRDOBA

Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CESAR

Referencia: ACCIÓN DE TUTELA Temas: Tutela contra providencia judicial. Defecto fáctico, sustantivo, y por desconocimiento del precedente jurisprudencial.

Reliquidación pensión gracia. Sentencia SUJ-11-S2 del 21 de junio de 2018. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala decide la impugnación interpuesta por el Tribunal Administrativo del Cesar, contra la sentencia del 13 de junio de 2019, proferida por el Consejo de Estado, Sección Quinta, que en el trámite de la acción de la referencia, resolvió1: “PRIMERO: Conceder la protección constitucional del derecho al debido proceso consignado en la acción de tutela promovida por el señor LEONEL DE JESÚS CALDERÓN CÓRDOBA contra el Tribunal Administrativo del Cesar, de conformidad con la parte motiva de la presente decisión. Como consecuencia, dejar sin efectos el fallo del 25 de octubre de 2018 y ordenar a la entidad judicial demandada que en el término máximo de los 30 días siguientes a la notificación del presente fallo, profiera una nueva sentencia dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho 2015-00129-01, atendiendo las pautas de esta providencia”. ANTECEDENTES El 20 de marzo de 2019, el señor Leonel de Jesús Calderón Córdoba, quien actúa por conducto de apoderado, instauró acción de tutela contra el Tribunal Administrativo del Cesar, por considerar vulnerados sus derechos fundamentales al debido proceso, de acceso a la administración de justicia, a la igualdad y al principio de favorabilidad laboral.

1. Pretensiones Las pretensiones de la demanda de tutela son las siguientes2:

“1.- Comedidamente ruego a Ud. se sirva tutelar los derechos constitucionales fundamentales al debido proceso y derecho de defensa (art. 29 C.N.), acceso a la administración de justicia (art. 229 C.N.), desconocimiento de precedente jurisprudencial, igualdad frente a la ley (art. 13 C.N.), favorabilidad laboral y primacía de la realidad (art. 53 C.N.); todos ellos en conexidad con el principio constitucional de la buena fe (art. 83 superior) de mi poderdante, toda vez que, por parte del Tribunal Contencioso Administrativo del Cesar, se encuentran totalmente conculcados y/o violados; en consecuencia, sírvase decretar la nulidad de la providencia judicial tutelada, ordenando a la entidad demandada que, en el término que prudencialmente se le otorgue, falle 1 Folio 146. 2 Folio 16. nuevamente la segunda instancia teniendo en cuenta, esta vez, las pruebas plenas desconsideradas, es decir, a) Formato de certificación laboral del Sr. LEONEL CALDERÓN CÓRDOBA, en donde se evidencia, que percibió en último año de servicios además de su asignación básica, percibió prima de alimentación, prima de transporte, prima de clima, prima de escalafón, prima de vacaciones y prima de navidad desconsiderado (sic). b) A folio 32 del expediente y en el CD que contiene el expediente administrativo del actor, se observa que el señor LEONEL DE JESÚS CALDERÓN CÓRDOBA, devengó los siguientes factores

salariales: ASIGNACIÓN BÁSICA, SOBRESUELDO, PRIMA DE

NAVIDAD, PRIMA DE VACACIONES, PRIMA DE GRADO, PRIMA DE

TRANSPORTE, PRIMA DE ALIMENTACIÓN, PRIMA DE HABITACIÓN, PRIMA DE ESCALAFÓN desconsiderado (sic). 2.- De manera subsidiaria, solicito a usted dejar sin efecto alguno la sentencia del 25 de octubre de 2018, proferida por el Tribunal Contencioso Administrativo del Cesar Magistrado Ponente (…) y, en su defecto, proferir la sentencia que en derecho corresponda. 3.- Háganse las prevenciones de ley”.

2. Hechos Del expediente, se advierten como hechos relevantes los siguientes: 2.1. El señor Leonel de Jesús Calderón Córdoba se vinculó como docente nacionalizado en la Institución Educativa Las Vegas del corregimiento de Las Vegas, en el Municipio de Chimichagua (Cesar). 2.2. El 13 de julio de 2000, adquirió el estatus pensional, y por Resolución No. 010403 del 5 de abril de 2001, la extinta Caja Nacional de Previsión Social – CAJANAL le reconoció la pensión gracia de jubilación. 2.3. El accionante solicitó la reliquidación de la pensión gracia, petición que fue resuelta desfavorablemente por la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social –UGPP, mediante Resolución No. RDP 043105 del 17 de septiembre de 2013.

La decisión fue apelada por el interesado, y confirmada por la entidad por Resolución No. RDP 049218 del 23 de octubre de 2013. 2.4. Por lo anterior, el actor en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, demandó a la UGPP pretendiendo la nulidad de los

citados actos administrativos y, que a título de restablecimiento del derecho se reliquidara la pensión gracia con el 75% de todo lo devengado dentro del último año de servicios en que se consolidó su estatus pensional. 2.5. Del proceso conoció el Juzgado Tercero Administrativo de Valledupar, que por sentencia del 30 de enero de 2018, accedió a las pretensiones del demandante, al considerar que la UGPP desconoció la posición asumida por el Consejo de Estado al respecto, así como el artículo 4º de la Ley 4ª de 1966 y el artículo 5º del Decreto 1743 de ese mismo año, al dejar por fuera otros factores de salario efectivamente devengados por el actor durante el año inmediatamente anterior a la adquisición del estatus jurídico (13 de julio de 2000). 2.6. En segunda instancia, el Tribunal Administrativo del Cesar, en providencia del 25 de octubre de 2018, revocó la decisión del juzgado y en su lugar, negó las pretensiones de la demanda. 2.6.1. Indicó que de acuerdo con la sentencia de unificación de Sala Plena del Consejo de Estado del 28 de agosto de 2018, para la procedencia de la reliquidación debían cumplirse dos condiciones: i) haber cotizado efectivamente sobre dicho factor y ii) que se encuentre enlistado en la Ley 33 de 1985. 2.6.2. De lo anterior concluyó que los factores señalados en la certificación aportada, no estaban enlistados en la norma, pues que esto iría en contra de la posición asumida por esta jurisdicción en relación con la taxatividad de los factores enlistados en la Ley 33 de 1985.

3. Fundamentos de la acción 3.1. El actor considera que al proferir la sentencia de 25 de octubre de 2018, la autoridad judicial accionada incurrió en un defecto fáctico, porque hizo una indebida valoración de la prueba aportada, concretamente la certificación de salarios que devengó para los años 1999 y 2000, documento que demostraba los factores que percibió durante dicho periodo, y que fueron omitidos por la UGPP al momento de liquidar la mesada pensional. 3.2. Por otra parte, se alega un defecto sustantivo, señalando que el Tribunal aplicó el numeral 3º de la Ley 33 de 1985, cuando dicha norma no le era aplicable por no ser un docente del orden nacional –ya que de serlo no sería beneficiario de la pensión gracia–. Y agregó que el Tribunal se apartó de la situación fáctica del caso al aplicar una norma que no guarda relación con el tema objeto de debate. 3.3. Por último, refirió la configuración de un defecto por desconocimiento del precedente jurisprudencial, concretamente la sentencia de unificación del 21 de junio de 2018, proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado, con ponencia del magistrado Carmelo Perdomo Cuéter, Expediente No. 25000-23-42000-2013-04683-01 (3805-2014) CE-SUJ-SII-11-2018.

4. Trámite impartido e intervenciones 4.1. Por auto del 29 de marzo de 2019, se admitió la presente acción, se ordenó notificar a la autoridad judicial accionada, y se vinculó como terceros con interés al

Juzgado Tercero Administrativo de Valledupar y a la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales – UGPP (folio 70). 4.2. Posteriormente, por auto del 30 de abril de 2019 el juez de tutela de primera instancia requirió por segunda vez al Juzgado Tercero Administrativo de Valledupar, para que allegara el expediente ordinario en calidad de préstamo (folio 131). 4.3. El Tribunal Administrativo del Cesar, luego de reiterar apartes de la decisión cuestionada, insistió en que debió ser citada la providencia del 28 de agosto de 2018 para la resolución del caso, en la medida en que se refirió específicamente al tema de los factores que deben ser incluidos en la liquidación de las pensiones de los docentes y al IBL. 4.4. La Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales “UGPP”, indicó que de acuerdo con los certificados de tiempo de servicios, se señala que la vinculación del accionante era la de un docente nacional, razón por la que no es posible acceder al reconocimiento de la reliquidación de la pensión gracia. En general, hizo referencia a la existencia de cosa juzgada, la autonomía de los jueces naturales de la causa, la inexistencia de un perjuicio irremediable o vulneración a la vida digna o al mínimo vital que hicieran procedente la presente acción, además de la sostenibilidad financiera del sistema que a juicio de la entidad se vería afectado de reconocer la reliquidación pensional pretendida. 4.5. El Juzgado Tercero Administrativo de Valledupar, no se pronunció.

5. Providencia impugnada Mediante providencia del 13 de junio de 2019, el Consejo de Estado, Sección Quinta, amparó los derechos fundamentales del accionante.

Consideró que existía un desconocimiento al precedente de unificación contenido en la sentencia CE-SUJ-SII-11-2018 del 21 de junio de 2018, ya que esta decisión se refirió concretamente a algunas condiciones para el reconocimiento de la pensión gracia que eran relevantes para la decisión que debía adoptarse dentro del proceso ordinario iniciado por el accionante, señor Calderón Silva. Advirtió que si bien en la parte resolutiva de la mencionada decisión no se definieron los aspectos normativos de la liquidación de la pensión, esa pauta sí se abordó en la parte considerativa de la sentencia de unificación, quedando establecido un marco jurídico especial para el cálculo de la prestación reclamada, dentro de lo cual no se evidenció la necesidad de aplicar el artículo 3º de la Ley 33 de 1985 y que, incluso los mismos actos demandados excluyeron expresamente la aplicación de dicha norma. Estimó que ya sería de competencia legítima del tribunal accionado establecer el régimen jurídico para el cálculo de la prestación. Aclaró que dentro de los argumentos presentados en la sentencia cuestionada, no se evidenció alguno que justificara suficiente y rigurosamente que la prestación del docente estuviera sometida a la Ley 33 de 1985 y no al régimen planteado en la sentencia de unificación CE-SUJ2-011-18. En relación con el defecto fáctico planteado, consideró que este no se configuraba

en la medida en que el tribunal reconoció dentro de los “hechos probados” la certificación laboral del accionante en donde constan los factores que percibió en el último año de servicios. No obstante, precisó que el alcance de esta prueba estaba condicionado al régimen de liquidación que fuera definido conforme a los parámetros señalados previamente.

6. Impugnación La parte accionada impugnó la decisión. Reiteró los argumentos presentados en el informe rendido dentro de la presente acción.

CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. La acción de tutela contra providencias judiciales La acción de tutela contra providencias judiciales es procedente. Así lo ha reconocido la Corte Constitucional y el Consejo de Estado. Por esto, la jurisprudencia ha establecido una serie de requisitos generales3 y especiales4 que deben cumplirse de forma estricta. Si no se cumplen todos los requisitos generales y por lo menos uno de los defectos o requisitos especiales la acción no será procedente.

En todo caso, como su procedencia es excepcional, la interpretación de los requisitos generales y de los defectos específicos de la providencia debe ser restrictiva, a la luz de los argumentos planteados por los intervinientes en el proceso de amparo, y exige un mayor rigor en la fundamentación del vicio que se atribuye a la providencia judicial objeto de la acción.

2. Planteamiento del problema jurídico 2.1. Teniendo en cuenta que los argumentos del tribunal al momento de presentar el informe dentro de la presente acción y que fueron reiterados en el escrito de impugnación, se refieren de manera concreta a la insistencia en la

aplicación de la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018 y la Ley 33 de 1985 a efectos de establecer si era procedente o no reliquidar la pensión gracia de la actora, corresponde a la Sala determinar si el Tribunal Administrativo del Cesar incurrió en los defectos por desconocimiento del precedente jurisprudencial y sustantivo, al proferir la sentencia del 25 de octubre de 2018. En esa providencia, al momento de estudiar el caso en segunda instancia, se consideró que no había lugar a la reliquidación de la pensión gracia del actor, con fundamento en que de conformidad con lo dispuesto en la sentencia de unificación de la Sala Plena de esta Corporación del 28 de agosto de 2018 y tomando como base la Ley 33 de 1985, se trataba de factores que no estaban enlistados en la norma y sobre los que no se había hecho aportes al sistema de seguridad social, por lo que no había lugar a la pretendida reliquidación. 2.2. Como en el presente asunto se cumplen los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela contra providencia judicial, la Sala deberá analizar si se configuraron los defectos propuestos por la parte actora. 2.3. Se precisa que al estar relacionados la aplicación de la Ley 33 de 1985 con el precedente jurisprudencial del 28 de agosto de 2018, que son los argumentos en los que se basó el tribunal para adoptar la decisión, la Sala hará un estudio conjunto de los dos defectos.

3. Defectos sustantivo y por desconocimiento del precedente y su análisis en el caso concreto 3.1. El defecto sustantivo es aquel vicio relacionado con la interpretación y

aplicación de las disposiciones que integran el ordenamiento jurídico, que tiene 3 Los requisitos generales para la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales son: i) que el actor indique los hechos y las razones en que se fundamenta la acción; ii) el accionante haya utilizado todos los mecanismos judiciales ordinarios y extraordinarios a su alcance para la protección de sus derechos fundamentales (subsidiariedad); iii) que la acción se haya interpuesto en un término prudencial (inmediatez); iv) que el asunto sea de evidente relevancia constitucional; y v) que no se trate de una decisión proferida en sede de tutela. 4 Los requisitos especiales para la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales son: i) defecto orgánico, ii) defecto procedimental, iii) defecto fáctico, iv) defecto material o sustantivo, v) defecto por error inducido, vi) defecto por falta de motivación, vii) defecto por desconocimiento del precedente y viii) defecto por violación directa de la Constitución. una incidencia directa en la decisión y del que se puede predicar que de forma directa y autónoma lesiona los derechos fundamentales. De esta forma, la jurisprudencia constitucional ha considerado que el defecto material o sustantivo se produce cuando el juez toma una decisión con fundamento en normas inexistentes, inconstitucionales o inaplicables al caso, lo que genera una contradicción evidente entre los fundamentos y la decisión5. Igualmente, puede presentarse cuando se interpreta una disposición en forma incompatible con las circunstancias fácticas y, por tanto, la interpretación dada por el juez resulta a todas luces improcedente. En estos casos, la jurisprudencia ha

sido enfática en predicar que no cualquier interpretación inadecuada puede considerarse vulneradora del derecho al debido proceso, sino que esta debe ser abiertamente arbitraria y carecer de razonabilidad. En atención a lo anterior, si bien el juez ordinario goza de autonomía e independencia para interpretar y aplicar las disposiciones del ordenamiento jurídico, el ejercicio de estas potestades no puede ser caprichoso. 3.2. En lo que tiene que ver con el defecto por desconocimiento del precedente jurisprudencial, para la Sala, es posible plantear la transgresión de este defecto si se demuestra: (i) la existencia de una o varias decisiones judiciales que guardan identidad fáctica y jurídica con el caso en que se solicita su aplicación (existencia del precedente); (ii) que tales decisiones eran vinculantes para la autoridad judicial demandada, tanto por ser el precedente vigente, como por tener la fuerza vinculante suficiente (precedente vinculante ); (iii) que la decisión judicial que se cuestiona en sede de tutela es contraria al precedente vinculante (contradicción con el precedente vinculante), (iv) y que el juez de instancia no presentó una justificación razonable para apartarse del precedente vinculante (inexistencia de justificación razonable para separarse del precedente). 3.3. El fallo del tribunal, para resolver el problema jurídico partió de las siguientes premisas:  Mencionó las normas relacionadas con la creación y la regulación de la pensión gracia que se reconoce al personal docente.  Luego pasó a referirse a la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018 proferida por la Sala Plena del Consejo de Estado, la que dijo, era

fundamental para la resolución del caso, específicamente en relación con el tema de los factores a tener en cuenta en la reliquidación de las pensiones de los docentes y el IBL.  Luego de llegar a la aplicación de la Ley 33 de 1985, con el raciocinio de ser un docente vinculado antes de la Ley 812 de 2003, consideró que en armonía con el precedente jurisprudencial de esta Corporación, debían ser tenidos en cuenta dos condiciones: i) que hubiera cotizado sobre el respectivo factor y ii) que el mismo estuviera enlistado en la ley. 3.4. Pues bien, tal como lo advirtió el juez de tutela de primera instancia, existe una indebida aplicación de la Ley 33 de 1985 al presente caso y además, se aplica un precedente que no regula el caso concreto. 5 Sentencia SU-159 de 2002 proferida por la Corte Constitucional. A esta conclusión se llega en la medida en que lo reclamado desde el inicio por la accionante es la reliquidación de la pensión gracia distinto de la pensión ordinaria de jubilación, que fue el tratamiento que se le dio por parte del tribunal a la solicitud de liquidación de la prestación reclamada por el actor. En efecto, los postulados de los que parte el tribunal obedecen es a la liquidación de la pensión de jubilación que reclaman los docentes, en donde se hace el estudio de la fecha de vinculación a efectos de verificar si le son aplicables las normas anteriores a la Ley 812 de 2003 o si, por el contrario, parten de los postulados de la Ley 100 de 1993. Lo que se advierte es que se entra en ese estudio y se llega a la conclusión que le

son aplicables las Leyes 33 y 62 de 1985, citando además el pronunciamiento de la Sala Plena de esta Corporación en la sentencia del 28 de agosto de 2018, en donde se atendió a una de las subreglas allí establecidas para la aplicación de la Ley 33 de 1985, a efectos de establecer factores a tener en cuenta en pensiones de jubilación, que consideró el tribunal era aplicable tanto la norma como el precedente aplicable al sector docente. 3.5. Como se indica, al tratarse de una pensión gracia, los postulados deben atender es al lineamiento que al respecto dio la Sección Segunda del Consejo de Estado - tal como lo precisó la Sección Quinta e incluso lo solicitó el actor -, concretamente la sentencia 2013-4683-01 (3805-2014) SUJ-11-S2 del 21 de junio de 2018, en la que no solo queda resuelto el problema relacionado con los docentes que son beneficiarios de esta prestación, sino lo atinente a la tasa de reemplazo y los factores a tener en cuenta. 3.6. En tal virtud, la Sala considera que el juez ordinario dentro de la autonomía con la que cuenta, es quien debe volver sobre el caso concreto y verificar la aplicación de los postulados que rigen concretamente la pensión gracia de los docentes, de acuerdo con el material probatorio con el que cuente y en contexto con la situación jurídica del educador.

4. Por las razones que han quedado expuestas, la Sala confirmará la providencia de la Sección Quinta de esta Corporación.

En mérito de lo expuesto, la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la

República y por autoridad de la ley, FALLA

1. Confirmar la decisión impugnada, proferida el 13 de junio de 2019 por el Consejo de Estado – Sección Quinta, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

2. Notificar la presente decisión a los interesados, por el medio más expedito.

3. Enviar a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

Cópiese, notifíquese y cúmplase Esta sentencia se estudió y aprobó en sesión celebrada en la fecha. JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ Presidente de la Sección

STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO

Consejera

MILTON CHAVES GARCÍA

Consejero

JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ

Consejero