CE-11001-03-15-000-2019-01267-00(AC)-2019

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHOReliquidación de pensión de jubilación de docente oficial / DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE - Inexistencia / APLICACIÓN DEL PRINCIPIO DE AUTONOMÍA JUDICIAL – Criterio expuesto por la Corte Constitucional en la sentencia SU-395 de 2017 / FACTORES DE

LIQUIDACIÓN DE LA PENSIÓN DE JUBILACIÓN – Aquellos objeto de

cotización / AUSENCIA DE VULNERACIÓN DE DERECHOS

FUNDAMENTALES

[L]a Subsección colige que el Tribunal al negar la inclusión de todos los factores percibidos por el demandante, fundamentó su decisión en los factores salariales que se encuentran contenidos en el artículo 3 de la Ley 33 de 1985, modificado por el artículo 1 de la Ley 62 de la misma anualidad y, asimismo, tuvo en cuenta que sobre los mismos no realizaron los aportes al sistema de seguridad social, en los términos de la exigencia de la sentencia SU-395 de 2017 y el Acto Legislativo 01 de 2005. Ahora, en lo que tiene que ver con la sentencia SU-395 de 2017, se observa que el Tribunal demandado hizo extensiva la interpretación efectuada por la Corte Constitucional, en la cual señaló que para la liquidación de pensiones de regímenes especiales no pueden incluirse todos los factores salariales, en tanto sólo deben incorporarse aquellos sobre los cuales hayan sido realizados los aportes al sistema de seguridad social. Así, la Subsección advierte que si bien en

la sentencia SU-395 de 2017 se estudió una situación fáctica distinta a la de la referencia, que consistió en determinar si el régimen de transición pensional permitía la aplicación del concepto de monto pensional del régimen especial anterior, con la inclusión de la totalidad de los factores salariales devengados en el último año de servicio, el Tribunal en el ejercicio de su autonomía judicial y conforme a los criterios de la sana crítica, luego de realizar un estudio detallado del asunto puesto en su conocimiento, consideró apropiado aplicar los mismos lineamientos al caso del accionante, bajo el entendido de que ambos asuntos se rigen por las Leyes 33 y 62 de 1985 (…) Finalmente, es preciso señalar que en cuanto a la liquidación de la pensión de docentes, y la inclusión de los factores salariales únicamente sobre los que efectuaron aportes al sistema de seguridad social en pensión, en virtud del Acto Legislativo 01 de 2005, es un tema que actualmente está pendiente de estudio de unificación por parte de esta Corporación.

FUENTE FORMAL: LEY 33 DE 1985 – ARTÍCULO3 / LEY 62 DE 1985 – ARTÍCULO 1 / LEY 812 DE 2003 - ARTÍCULO 81 / ACTO LEGISLATIVO 01 DE

2005

NOTA DE RELATORÍA: En relación con la liquidación de la pensión de los docentes y los factores salariales a tener en cuenta conforme al Acto Legislativo01 de 2005, es un tema que actualmente está pendiente de estudio de unificación por parte de esta Corporación.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN A

Consejero ponente: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ

Bogotá, D.C., once (11) de abril de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-15-000-2019-01267-00(AC)

Actor: FERNANDO MONTES GÓMEZ

Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE RISARALDA, SALA CUARTA DE DECISIÓN Temas: Reliquidación Pensión – Docentes. Aplicación del precedente fijado por la

Corte Constitucional. FALLO PRIMERA INSTANCIA La Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado, en sede de tutela, profiere sentencia de primera instancia. HECHOS RELEVANTES a) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho El señor Fernando Montes Gómez interpuso demanda de nulidad y restablecimiento del derecho en contra del Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, con el fin de obtener la nulidad parcial de las Resoluciones 583 del 5 de septiembre de 2000 y 194 del 30 de junio del mismo año, por medio de las cuales se le reconoció y reliquidó una pensión de jubilación. Como consecuencia de lo anterior, solicitó ordenar a la demandada reliquidar su pensión de jubilación, a partir del 22 de enero de 2007, en el equivalente al 75% del promedio de los salarios, sobresueldos, primas y demás factores salariales devengados durante los 12 meses anteriores a la adquisición del status pensional,

así como el pago de las diferencias causadas luego de efectuar el reajuste, con los incrementos de ley conforme al IPC. El 30 de noviembre de 2017 el Juzgado Quinto Administrativo del Circuito Judicial de Pereira accedió a las pretensiones de la demanda. La parte demandada impugnó la anterior decisión. El 19 de octubre de 2018 el Tribunal Administrativo de Risaralda, Sala Cuarta de Decisión, revocó el fallo de primera instancia y, en su lugar, negó las pretensiones de la demanda y condenó en costas al demandante. b)Inconformidad Afirmó que el Tribunal accionado al emitir el fallo del 19 de octubre de 2018, incurrió en un defecto sustantivo y en falta de motivación por incongruencia entre los fundamentos jurídicos y la decisión, comoquiera que de lo expuesto inicialmente en la providencia se desprendía que la aplicación e interpretación integral de la Ley 33 de 1985 en cuanto a los factores salariales no era taxativa sino meramente enunciativa. No obstante, el Tribunal siguiendo su análisis jurídico determinó que para que dichos factores fuesen tenidos en cuenta en su totalidad debían presentarse las cotizaciones por cada uno de ellos y siempre que hayan sido directamente remunerativos del servicio, tal como lo ha considerado la Corte Constitucional. De igual manera, consideró que la autoridad judicial demandada desconoció el precedente judicial fijado por el Consejo de Estado en la sentencia del 4 de agosto de 2010, a pesar de la obligatoriedad del cumplimiento de la jurisprudencia del órgano de cierre de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativa. Lo anterior,

teniendo en cuenta que la mencionada autoridad pese a que la señaló en la providencia atacada, optó por no aplicarla. Asimismo, sostuvo que el Tribunal incurrió en violación directa de la Constitución Política al no tener en cuenta que en virtud del artículo 53 constitucional se determina que en caso de duda en la aplicación o interpretación de una o más normas que regulen en forma diferente una misma situación de hecho, debe adoptarse aquella que sea más benéfica para el trabajador o sus beneficiarios, de tal manera que la interpretación que debe otorgársele a la Ley 33 de 1985 es la que permite incluir todos los factores salariales que fueron devengados por el trabajador. PRETENSIONES Solicitó el amparo de los derechos fundamentales al debido proceso, mínimo vital, igualdad y acceso a la administración de justicia. En consecuencia, dejar sin efectos la providencia del 19 de octubre de 2018 emitida por el Tribunal Administrativo de Risaralda, Sala Cuarta de Decisión, para que en su lugar, profiera una nueva decisión con atención del precedente judicial fijado sobre el tema por el Consejo de Estado en la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010. CONTESTACIONES AL REQUERIMIENTO Tribunal Administrativo de Risaralda (ff.61-66) El Magistrado Juan Carlos Hincapié Mejía, solicitó negar el amparo deprecado, al estimar que la sentencia proferida el 19 de octubre de 2018 dentro del proceso de nulidad y restablecimiento con radicado 2017-00086 no adolece de vicio alguno que permita su procedencia.

Señaló que de conformidad con la jurisprudencia, en principio, la tutela resulta improcedente cuando pretende atacar providencias judiciales, esto en aras de proteger la autonomía judicial, cosa juzgada, la vigencia del orden justo, la seguridad jurídica y la prevalencia del derecho sustancial. Sin embargo, indicó que de manera excepcional cuando puede evidenciarse un yerro que pone en grave peligro los derechos fundamentales al debido proceso, acceso a la administración de justicia e igualdad, es posible conocer de fondo el asunto. Así las cosas, al analizar la presunta configuración de uno de los defectos sustantivo, fáctico, orgánico y procedimental, no puede comprobarse alguno en la decisión atacada. Por el contrario, advirtió que la misma obedeció a la interpretación con base en criterios hermenéuticos de la norma aplicable y el análisis ponderado e integral de las disposiciones jurídicas y pronunciamientos jurisprudenciales de la Corte Constitucional, aplicables al caso concreto. Por lo anterior y, de conformidad con el material probatorio obrante en el plenario, procedió a negar las pretensiones acatando lo previsto en el Acto Legislativo 01 de 2005 que adicionó el artículo 48 superior y en la SU-395 de 2017. Afirmó que a los docentes nacionales vinculados con anterioridad al 27 de junio de 2003, antes de entrar en vigencia la Ley 812 de 2003, le son aplicables las normas vigentes a los servidores del sector público nacional y sus pensiones están a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, por lo que, están regidos por la Ley 33 de 1985, modificado por el artículo 1º. de la Ley 62 del

mismo año. En atención a lo anterior, están exceptuados de lo dispuesto en la Ley 100 de 1993, empero, no significa que sean ajenos a las disposiciones contenidas en el Acto Legislativo 01 de 2005 que aplica a todos los regímenes pensionales, según el cual, sólo pueden liquidarse las pensiones con los factores salariales sobre los cuales efectuaron aportes al sistema de seguridad social en pensión. En ese sentido, enunció varias sentencias emitidas recientemente por el Consejo de Estado y por la Corte Constitucional que han dado el alcance interpretativo de la liquidación del IBL en los docentes, por lo que no considera haber incurrido en algún yerro. De igual manera, sostuvo que en la decisión optó como pauta hermenéutica aplicar el precepto constitucional establecido en la C-258 de 2013 y SU-230 de 2015, a lo que el accionante manifiesta su desacuerdo. Sin embargo, precisó que la labor del Juez de Tutela no es decidir con los argumentos que le sean favorables o aceptables al demandante, sino que propende por verificar la validez de las actuaciones atacadas. CONSIDERACIONES - Competencia La Subsección A, de la Sección Segunda del Consejo de Estado es la competente para conocer del asunto, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 86 de la Constitución Política y el numeral 5.° del artículo 1.° del Decreto 1983 de 20171, el 1 Por medio del cual se establecen competencias para el reparto de la acción de tutela. cual regula que: «Las acciones de tutela dirigidas contra los Jueces o Tribunales serán repartidas, para su conocimiento en primera instancia, al respectivo superior

funcional de la autoridad jurisdiccional accionada». Procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales. Tratándose de la acción de tutela contra providencias judiciales la postura reiterada y uniforme de la Corte Constitucional2 y el Consejo de Estado3 ha sido admitir su procedencia excepcional, siempre que se cumplan los requisitos generales de procedibilidad (exigencias generales) y las causales específicas de procedencia (defectos). La posición actual ha evolucionado en la jurisprudencia constitucional, entre otras providencias, empezando por la tesis de la vía de hecho fijada en las sentencias C543 de 1992 y T-079 de 1993 y su redefinición en la T-949 de 2003, hasta llegar a su sistematización en la sentencia C-590 de 2005. Por su parte el Consejo de Estado en sentencia de unificación por importancia jurídica, del 5 de agosto de 2014, con ponencia de Jorge Octavio Ramírez, concluyó que la acción de tutela procede contra providencias judiciales siempre y cuando se respete el principio de autonomía del juez natural, y se cumplan los requisitos generales y específicos precisados por la Corte Constitucional.

Veamos: Requisitos generales: Los requisitos generales de procedibilidad son exigibles en su totalidad, porque la ausencia de alguno de ellos impide el estudio de fondo de la vía de hecho planteada. Ello son los siguientes: (i) La cuestión que se discute tiene relevancia constitucional; (ii) se agotaron todos los medios de defensa judicial con los que cuenta la persona afectada; (iii) se cumple el requisito de

inmediatez; (iv) no se argumentó una irregularidad procesal, la misma debe ser decisiva en la sentencia que se impugna y afectar derechos fundamentales; (v) se expresaron de manera clara los hechos y argumentos que controvierten la providencia bajo estudio; y; (vi) la providencia objeto de la presente acción no fue dictada dentro de una acción de tutela.

Causales específicas: Las causales específicas de procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial son aquellos defectos o errores en los cuales puede incurrir la decisión cuestionada. Son las siguientes4: a) Defecto orgánico, 2 Al respecto ver, entre otras, sentencias T-573 de 1997, T-567 de 1998, T-001 de 1999, T-377 de 2000, T1009 de 2000, T-852 de 2002, T-453 de 2005, T-061 de 2007, T-079 de 1993,T-231 de 1994, T-001 de 1999, T-814 de 1999,T-522 de 2001, T-842 de 2001, SU-159 de 2002, T-462 de 2003,T-205 de 2004, T-701 de 2004, T-807 de 2004, T-1244 de 2004, T-056 de 2005, T-189 de 2005, T-800 de 2006, T-061 de 2007, T-018 de 2008, T-051 de 2009, T-060 de 2009, T-066 de 2009, T-889 de 2011, T010 de 2012, T1090 de 2012, T074 de 2012, T399 de 2013, T-482 de 2013, T509 de 2013, , T254 de 2014, T941 de 2014 y T-059 de

2015.

2015. 3 Sentencia de unificación por importancia jurídica, proferida por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo el 5 de agosto de 2014. M.P: Jorge Octavio Ramírez Ramírez. Exp. n. º 11001-03-15-0002012-02201-01 (IJ) Demandante: Alpina Productos Alimenticios S.A.

4Sentencias T-352 de 2012, T-103 de 2014, T-125 de 2012, T-176 de 2016, SU-573 de 2017, entre otras. que se presenta cuando el juez carece de forma absoluta de competencia; b) defecto procedimental, el cual ocurre cuando la autoridad judicial actúa completamente al margen del procedimiento establecido; c) defecto fáctico, esto ocurre cuando: el juez carece de apoyo probatorio, la valoración es absolutamente equivocada o no tiene en cuenta el material probatorio obrante en el expediente para proferir la decisión; d) defecto material o sustantivo, el cual se origina cuando exista un error judicial ostentoso, arbitrario y caprichoso que desconozca lineamientos constitucionales y/o legales, específicamente ocurre cuando: se decida con fundamento en normas inexistentes o inconstitucionales, en contravía de ellas o exista una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión; e) error inducido, cuando la autoridad judicial es víctima de engaño por terceros y el mismo lo condujo a tomar una decisión que afecta derechos fundamentales; f) decisión sin motivación; g) desconocimiento del precedente judicial y h) violación directa de la Constitución Política. Es importante advertir que si la decisión judicial cuestionada incurrió en una

cualesquiera de las causales específicas, podrá ser razón suficiente para el amparo constitucional. Problema jurídico En el caso concreto se cumplen los requisitos generales de procedibilidad, por tanto, la parte motiva se ocupará de las causales específicas, que para el asunto bajo examen el análisis se centra en el defecto sustantivo, desconocimiento del precedente judicial y violación directa de la Constitución Política. Así las cosas, el problema jurídico en esta instancia puede resumirse en la siguiente pregunta: 1. ¿El Tribunal Administrativo de Risaralda, Sala Cuarta de Decisión, expuso las razones por las cuales para efectos de negar la reliquidación de la pensión reconocida al docente Fernando Montes Gómez acogió el criterio fijado por la Corte Constitucional? Para resolver el problema así planteado se abordarán las siguientes temáticas: (I) Defecto sustantivo; (II) Desconocimiento del precedente judicial; (III) Violación directa de la Constitución Política; (IV) Régimen pensional para los docentes estatales; (V) Sentencia discutida. Veamos:

I. Defecto sustantivo.

En diferentes pronunciamientos5, la Corte ha denominado el defecto sustantivo como una condición de procedibilidad de la acción de tutela contra las providencias judiciales. Al respecto, ha señalado que se presenta por las siguientes razones6: 5 Ver entre otras, sentencias T-364 de 2009, T-189 de 2005, T-205 de 2004, T-800 de 2006, SU-159 de 2002. 6 Corte Constitucional, Sentencia T-781 de 2011, M.P. Humberto Antonio Sierra Porto.

1. La decisión cuestionada se funda en una norma indiscutiblemente inaplicable al caso concreto, bien sea, porque la norma empleada no se ajusta al caso, no se encuentra vigente por haber sido derogada, o ha sido declarada inconstitucional.

2. La interpretación o aplicación que se hace de la norma en el caso concreto, desconoce sentencias con efectos erga omnes que han definido su alcance.

3. Se fija el alcance de una norma desatendiendo otras disposiciones aplicables al caso y que son necesarias para efectuar una interpretación sistemática.

4. La norma pertinente es inobservada y, por ende, inaplicada.

5. Se aplica una norma que a pesar de estar vigente y ser constitucional, no se adecúa a la situación fáctica a la cual se aplicó, porque a ésta, por ejemplo, se le reconocen efectos distintos a los expresamente señalados por el legislador.

6. Evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión.

7. Insuficiencia en la sustentación o argumentación que afecte los derechos fundamentales.

II. Desconocimiento del precedente judicial La Corte Constitucional ha sostenido que el desconocimiento del precedente jurisprudencial constituye una causal de procedibilidad de la acción de tutela7, pues si bien es cierto los jueces gozan de autonomía para adoptar la decisión a que haya lugar, también lo es que la misma goza de unos límites como es el respeto por el precedente judicial.

Debe precisarse que el respeto por el precedente jurisprudencial no puede ser entendido de manera absoluta, ya que se trata de armonizar y salvaguardar los

principios constitucionales. No obstante, se ha admitido la separación del mismo siempre que se expongan las razones por las cuales se aparta. En sentencia T-446/13, la Corte Constitucional sostuvo que para el efecto deben cumplirse dos requisitos: (i) hacer una referencia expresa del precedente aplicado a casos similares y (ii) exponer las razones suficientes por las que considera que el mismo no resulta ajustado al asunto estudiado. En ese orden de ideas, cuando un juez se aleja del precedente judicial sin exponer los motivos para hacerlo, tal actuación constituye una vulneración al derecho a la igualdad.

III. Violación directa de la Constitución Política 7 Ver entre otras sentencias: T-446/13. T-360/14 y T-309/15.

La Constitución Política es norma de normas por lo que en caso de incompatibilidad prevalecen las disposiciones constitucionales. En esa medida, las autoridades se encuentran en la obligación de respetar y garantizar el cumplimiento, de conformidad con el artículo 4º de dicha normativa. Así las cosas, la jurisprudencia Constitucional ha establecido que se presenta violación directa de la Constitución Política, como causal específica de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales, cuando el juez la desconoce por: 1. No aplicar una de sus disposiciones o 2. Aplicar la ley sin tener en cuenta un mandato constitucional. En el primero de los casos ha establecido tres subreglas a saber: a) cuando dejó de interpretarse y aplicarse una disposición legal conforme al precedente constitucional, b) se trata de un derecho fundamental de aplicación inmediata y c) el juez vulneró derechos fundamentales y no tuvo en cuenta la interpretación de

acuerdo con la Constitución Política. Así las cosas, al juez le corresponde determinar en cada caso concreto cuándo se presenta violación directa de la Constitución Política dentro del proceso ordinario.

IV. Régimen pensional para los docentes estatales Lo primero que se advierte es que a través de la Ley 100 de 1993 se reformó el sistema general de seguridad social en pensiones. Sin embargo, de acuerdo con lo ordenado en los artículos 53 y 58 de la Constitución Política, no alteró aquellas situaciones pensionales que bajo el imperio de normas anteriores fueron adquiridas.

Sobre el particular, se resalta que por disposición de la norma en comento, específicamente, en su artículo 279, algunos servidores públicos y trabajadores fueron exceptuados de la aplicación de la misma al gozar de normas especiales, entre los cuales se encuentra el Magisterio, cuyas prestaciones se rigen por lo dispuesto en la Ley 91 de 1989. De conformidad con el literal b), numeral 2.º del artículo 15 de la mencionada Ley 91 de 1989, se tiene que los docentes vinculados a partir del 1.º de enero de 1981, nacionales y nacionalizados, y para aquellos que se nombren desde el 1.º de enero de 1990, cuando cumplan los requisitos de ley, se les reconocerá sólo una pensión de jubilación en cuantía del 75% del salario mensual promedio del último año. Ahora bien, de conformidad con el artículo 81 de la Ley 812 de 20038, las personas vinculadas al servicio educativo, a partir de la entrada en vigencia de dicha norma, se encuentran amparadas por el régimen pensional de prima media

contemplado en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003. Y a los docentes vinculados con anterioridad a la misma, se les aplica la normativa anterior a la Ley 812 de 2003. Criterio que fue ratificado por el parágrafo transitorio 1.° del Acto Legislativo 001 de 2005: «[…] Parágrafo transitorio 1º. El régimen pensional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial es el establecido para el Magisterio en las disposiciones legales vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, y lo preceptuado en el artículo 81 de esta. Los docentes que se hayan vinculado o se vinculen a partir de la vigencia de la citada ley, tendrán los derechos de prima media establecidos en las leyes del Sistema General de Pensiones, en los términos del artículo 81 de la Ley 812 de 2003 […]». Así las cosas, en el evento en el cual la vinculación al servicio docente hubiese sido con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, esto es, el 26 de junio de 2003, los docentes se regirán por la Ley 91 de 1989 y las respectivas normas concordantes. - Sentencia discutida. El señor Fernando Montes Gómez pretende, a través de la presente acción de tutela, que se protejan sus derechos fundamentales al debido proceso, mínimo vital, igualdad y acceso a la administración de justicia, presuntamente vulnerados por el Tribunal Administrativo de Risaralda, Sala Cuarta de Decisión. Para ello, sostuvo que la autoridad judicial mencionada al emitir la providencia del

19 de octubre de 2018 incurrió en un defecto sustantivo, violación directa de la Constitución Política y en desconocimiento del precedente judicial, específicamente, de la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010 en la cual el Consejo de Estado determinó que las pensiones regidas por la Ley 33 de 1985 deben liquidarse con inclusión de todos los factores salariales devengados por el trabajador durante el último año de servicio (ff. 1-23). 8 Artículo 81. Régimen prestacional de los docentes oficiales. El régimen prestacional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, que se encuentren vinculados al servicio público educativo oficial, es el establecido para el Magisterio en las disposiciones vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la presente ley. Los docentes que se vinculen a partir de la entrada en vigencia de la presente ley, serán afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y tendrán los derechos pensionales del régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en él, con excepción de la edad de pensión de vejez que será de 57 años para hombres y mujeres. […]. Pues bien, en primer lugar se advierte que el señor Fernando Montes Gómez presentó demanda de nulidad y restablecimiento del derecho en contra del Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, para obtener la declaratoria de nulidad de las Resoluciones 583 del 5 de septiembre de 2000 y 194 del 30 de junio del mismo año, por medio de las cuales se le reconoció y ordenó el pago y la reliquidación de la pensión de

jubilación. Adicionalmente, solicitó la reliquidación de su pensión de jubilación, con la inclusión de todos los factores salariales que devengó en los doce meses anteriores a la adquisición del status de pensionado, con el pago de las diferencias que resultaran luego de los respectivos ajustes. Al respecto, se observa que el Juzgado Quinto Administrativo del Circuito Judicial de Pereira, mediante providencia del 30 de noviembre de 2017, accedió a las pretensiones de la demanda y, como consecuencia, ordenó a la entidad demandada reliquidar la pensión reconocida al demandante en un equivalente al 75% de todos los factores salariales que devengó en el año anterior al momento en el que adquirió el status de pensionado. De igual forma, se tiene que el Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio impugnó la anterior decisión. El 19 de octubre de 2018 el Tribunal Administrativo de Risaralda, Sala Cuarta de Decisión, revocó la providencia de primera instancia y, en su lugar, negó las pretensiones de la demanda y condenó en costas al demandante (ff. 27-52). Como argumento de la decisión anterior, el mencionado Tribunal indicó que a los docentes nacionales vinculados con anterioridad al 27 de junio de 2003, como el caso del demandante, se les aplica las normas vigentes para los servidores del sector público nacional y sus pensiones están a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, razón por la cual se rigen por la Ley 33 de 1985. Sobre el particular, precisó que venía aplicando lo dispuesto por el Consejo de

Estado en la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010, en relación con los factores salariales que integran el IBL de conformidad con la mencionada Ley 33 de 1985, en la que señaló que no debían interpretarse de manera taxativa, sino meramente enunciativa, y que permitía el cómputo de los emolumentos laborales que percibía de manera periódica aunque no realizaron cotizaciones sobre los mismos. Sin embargo, la autoridad judicial consideró cambiar la tesis para en su lugar aplicar el precedente establecido en la sentencia SU-395 de 2017, en la que dispuso, que en la liquidación de las pensiones no podían incluirse todos los factores salariales, en tanto, sólo debían tenerse en cuenta los que hubiesen realizado aportes al sistema de seguridad social. En igual sentido, el Tribunal demandado indicó que la anterior postura fue ratificada en sentencia T-039 del 16 de febrero de 2018, en la que la Corte Constitucional procedió a evaluar una serie de decisiones emitidas por diferentes autoridades y en las que podía evidenciarse la aplicación del precedente del Consejo de Estado en sentencia del 4 de agosto de 2010, y expuso que en cuanto a la disparidad de criterios, debía prevalecer lo dispuesto por la guardiana de la Constitución. Asimismo, indicó que con la sentencia emitida por el órgano de cierre de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativa el 28 de agosto de 2018, se fijó nuevas reglas para la liquidación de la pensión con la inclusión de los factores salariales únicamente cotizados. En esos términos, el Tribunal Administrativo de Risaralda concluyó que en cuanto

a la inclusión de factores en la liquidación de la pensión reconocida al señor Fernando Montes Gómez, debía aplicar el precedente jurisprudencial dictado por el órgano constitucional, de conformidad con las sentencias SU-395 de 2017 y T039 de 2018. Así las cosas, la mencionada autoridad judicial al realizar la revisión de la pensión reconocida al demandante advirtió que solamente había lugar a incluir la asignación básica, más no los demás factores salariales reconocidos por el juez de primera instancia, puesto que por una parte no estaba probado que frente a los mismos hubiesen efectuado las respectivas cotizaciones y, por otra, tampoco hacían parte de los enlistados en el artículo 1.º de la Ley 62 de 1985, modificatoria del artículo 3.º de la Ley 33 de esa misma anualidad. En ese orden de ideas, la Subsección colige que el Tribunal al negar la inclusión de todos los factores percibidos por el demandante, fundamentó su decisión en los factores salariales que se encuentran contenidos en el artículo 3.º de la Ley 33 de 1985, modificado por el artículo 1.º de la Ley 62 de la misma anualidad y, asimismo, tuvo en cuenta que sobre los mismos no realizaron los aportes al sistema de seguridad social, en los términos de la exigencia de la sentencia SU395 de 2017 y el Acto Legislativo 01 de 2005. Ahora, en lo que tiene que ver con la sentencia SU-395 de 2017, se observa que el Tribunal demandado hizo extensiva la interpretación efectuada por la Corte Constitucional, en la cual señaló que para la liquidación de pensiones de

regímenes especiales no pueden incluirse todos los factores salariales, en tanto sólo deben incorporarse aquellos sobre los cuales hayan sido realizados los aportes al sistema de seguridad social. Así, la Subsección advierte que si bien en la sentencia SU-395 de 2017 se estudió una situación fáctica distinta a la de la referencia, que consistió en determinar si el régimen de transición pensional permitía la aplicación del concepto de monto pensional del régimen especial anterior, con la inclusión de la totalidad de los factores salariales devengados en el último año de servicio, el Tribunal en el ejercicio de su autonomía judicial y conforme a los criterios de la sana crítica, luego de realizar un estudio detallado del asunto puesto en s