CE-11001-03-15-000-2019-01269-00(AC)-2019

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE - No se configura / RELIQUIDACIÓN

DE PENSIÓN DE JUBILACIÓN DOCENTE / FACTORES SALARIALES PARA DETERMINAR EL SALARIO BASE DE LIQUIDACIÓN - Aquellos sobre los cuales se realizaron cotizaciones o aportes al sistema de seguridad social / APLICACIÓN DE SUBREGLA JURISPRUDENCIAL DE LA CORTE CONSTITUCIONAL - En uso de la autonomía judicial [E]stima la Sala que no se incurrió en el defecto alegado (…) la autoridad judicial accionada reconoció (…) la existencia del precedente del que se apartó, esto es, el criterio jurisprudencial del Consejo de Estado contenido en la sentencia del 4 de agosto de 2010 (expediente 0112-09) (…). el Tribunal Administrativo de Risaralda explicó, de manera clara, suficiente y razonada, los motivos por los que se apartó de esa decisión para, en su lugar, dar aplicación a la sentencia de unificación SU– 395 de 2017 y al fallo de unificación dictado por la Sala Plena del Consejo de Estado el 28 de agosto de 2018, mediante el cual se estableció que los factores de liquidación para determinar el IBL son aquellos sobre los cuales se hubieran efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones. (…) la Sala considera que el hecho de que en la providencia (…) cuestionada por vía de tutela–, el Tribunal Administrativo de Risaralda estableciera que la señora Galeano Ocampo solo tenía derecho a la reliquidación de su pensión con la inclusión de la asignación básica y las horas extras obedeció a la aplicación de la Sentencia SU395 de 2017, a la interpretación razonada del Acto Legislativo 01 de 2005 y al cambio de tesis jurisprudencial que adoptó la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, en providencia del 28 de agosto de 2018 (…), en el sentido de indicar que los factores de liquidación para determinar el IBL son aquellos sobre los cuales se hubieran efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones. (…). Por las anteriores razones, la Sala negará el amparo solicitado, toda vez que el defecto sustantivo por desconocimiento del precedente alegado en la demanda, no se configuró.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 86 / LEY 100 DE 1993 - ARTÍCULO 36 / DECRETO 2591 DE 1991

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN A

Consejera ponente: MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO

Bogotá, D.C., dieciséis (16) de mayo de dos mil diecinueve (2019).

Radicación número: 11001-03-15-000-2019-01269-00(AC)

Actor: MARÍA MYRIAM GALEANO OCAMPO Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE RISARALDA Corresponde a la Sala resolver la demanda de tutela instaurada por la señora María Myriam Galeano Ocampo, de acuerdo con el Decreto 1983 de 2017.

I. A N T E C E D E N T E S - La demanda Por escrito presentado el 27 de marzo de 20191, la señora María Myriam Galeano

Ocampo, actuando por conducto de apoderado judicial, instauró demanda de tutela contra el Tribunal Administrativo de Risaralda, por considerar vulnerados sus derechos fundamentales a la igualdad, al debido proceso, al mínimo vital y de acceso a la administración de justicia. Con base en lo anterior, la parte actora elevó las siguientes pretensiones (se trascribe de manera literal, con posibles errores incluidos): “1. Se declare que el Tribunal Administrativo de Risaralda – Sala Primera de Decisión (…) transgredió los derechos fundamentales al DEBIDO PROCESO, MÍNIMO VITAL, IGUALDAD Y ACCESO A LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA de la accionante con la decisión contenida en la sentencia del viernes, octubre 26, 2018 proferida dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho incoada por la docente MARÍA MYRIAM GALEANO OCAMPO contra la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, bajo radicado No. 66001-33-33-007-2017-0011701 (J-0340-2018). “2. Como consecuencia de la anterior declaración, se ordene al TRIBUNAL DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE RISARALDA SALA PRIMERA (…) dejar sin efectos la providencia referida en el numeral anterior y se profiera una nueva, atendiendo al precedente judicial que sobre el tema edificó el Consejo de Estado mediante sentencia de unificación del 04 de agosto de 2010, proferida dentro del expediente radicado No. 66001-33-33-005-2017-00229-01 (0775-2018), de esta

Honorable corporación con ponencia del Consejero Dr. Víctor Hernando Alvarado Ardila”2 (negrilla del original). 2.- Hechos Como fundamento fáctico de las pretensiones, se expuso que la señora María Myriam Galeano Ocampo laboró más de 20 años de servicio en la docencia oficial y que mediante Resolución No. 78 de 9 de febrero de 2009, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio le reconoció pensión de jubilación. Manifestó la parte actora que “… en su reconocimiento se incluyó solo la asignación básica omitiendo tener en cuenta la prima de navidad, prima de vacaciones y demás factores salariales percibidos por la actividad docente durante el último año de servicios anteriores al cumplimiento del status jurídico de pensionado”. Por lo anterior, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, la señora María Myriam Galeano Ocampo demandó a la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, con el fin de que se declarara la nulidad parcial del acto administrativo de reconocimiento y, como consecuencia, se ordenara la reliquidación de su pensión con la inclusión de todos los factores salariales devengados en el año anterior al cumplimiento del status de pensionada. Mediante sentencia del 22 de enero de 2018, el Juzgado Séptimo Administrativo Oral de Pereira accedió a las pretensiones de la demanda y ordenó reliquidar la 1 Folio 1 del cuaderno principal. 2 Folios 2 y 3 del cuaderno principal. pensión de la señora Galeano Ocampo “en suma equivalente al 75% del promedio

mensual obtenido en el último año de servicios, tomando en cuenta todos los factores salariales devengados en dicho período y no incluidos en el cómputo de su ingreso base de liquidación durante tal período”. A instancias del recurso de apelación, el Tribunal Administrativo de Risaralda, por providencia de 26 de octubre de 2018, modificó la decisión de primera instancia en el sentido de disponer que la reliquidación de la pensión de la mencionada señora se hiciera “… en una suma equivalente al 75% de los salarios devengados en el año anterior a la adquisición del status jurídico de pensionada, incluyendo además de la asignación básica, las horas extras devengadas en este mismo lapso, suma que recibirá los incrementos anuales de ley…”. 3.- Fundamentos de la acción La parte actora alegó que, al proferir la sentencia de 26 de octubre de 2018, se configuró el defecto sustantivo y la falta de motivación porque el Tribunal Administrativo de Risaralda incurrió en una incongruencia entre los fundamentos jurídicos y la decisión. Lo anterior por cuanto, según la accionante, en la providencia cuestionada se estableció que la liquidación de su pensión debía hacerse en los términos de las Leyes 33 y 62 de 1985, la que, según la jurisprudencia del Consejo de Estado, debía entenderse como meramente enunciativa y no taxativa; sin embargo, en aplicación del precedente constitucional, concluyó que solo podían incluirse los factores sobre los cuales se hubiese cotizado, tal como lo ha establecido la Corte Constitucional. De otra parte, señaló que el Tribunal Administrativo de Risaralda incurrió en un

defecto por desconocimiento del precedente, porque no tuvo en cuenta la sentencia de unificación de 4 de agosto de 2010, mediante la cual la Sección Segunda del Consejo de Estado precisó que para liquidar la pensión de jubilación de los empleados públicos deben incluirse todos los factores salariales devengados en el último año de servicios. Agregó que se incurrió en un defecto por violación directa de la Constitución, porque el Tribunal Administrativo de Risaralda no tuvo en cuenta que, en aplicación del artículo 53 de la Constitución Política, “… la interpretación que se le debe dar a la Ley 33 de 1985 es la que permite efectivizar en mejor medida los derechos y garantías prestacionales, es decir, que la norma en mención no enlista de manera taxativa los factores salariales que deben componer la base de liquidación pensional, sino permite poder incluir todos aquellos factores que fueron devengados por el trabajador”. 4.- La oposición 4.1.- Mediante auto de 5 de abril de 2019, el despacho sustanciador admitió la demanda de tutela, ordenó notificar a la autoridad judicial accionada y vinculó al Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio, como tercero interesado en el proceso. Asimismo, se ordenó notificar a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado3. 4.2.- El Tribunal Administrativo de Risaralda rindió el correspondiente informe y solicitó que se denegara el amparo solicitado, porque, a su juicio, la decisión cuestionada se fundamentó en la interpretación de las normas aplicables al caso, en el análisis ponderado e integral de las disposiciones jurídicas y en los

3 Folio 55 del cuaderno principal. pronunciamientos jurisprudenciales tanto de la Corte Constitucional como del Consejo de Estado y en la valoración del material probatorio allegado al expediente. Explicó que es cierto que a los docentes nacionales vinculados con anterioridad al 27 de junio de 2003 –cuando entró en vigencia la Ley 812 de 2003–, se les aplican las normas vigentes para los servidores del sector público nacional y que sus pensiones están a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, razón por la que se rigen por la Ley 33 de 1985; que también es cierto que los docentes afiliados a dicho Fondo se encuentran exceptuados de la aplicación de la Ley 100 de 1993. Sin embargo, indicó que “tales presupuestos no conducen a afirmar que los afiliados al FOMAG sean ajenos a la aplicación de la disposición contenida en el Acto Legislativo No. 01 de 2005, que aplica a todos los regímenes pensionales, conforme el cual sólo pueden liquidarse las pensiones de cualquier régimen con los factores salariales que sirvieron de base a los aportes de seguridad social en pensión”. Agregó que en la providencia cuestionada se explicaron las razones por las que se consideró que el precedente jurisprudencial que debía acatar el Tribunal Administrativo de Risaralda era la sentencia de unificación de la Corte Constitucional 395 de 2017, mediante la cual se interpretó el sentido normativo del Acto Legislativo No. 01 de 2005, por lo que concluyó que se cumplió con la carga argumentativa necesaria para la aplicación de un criterio distinto al adoptado por el

Consejo de Estado y que estaba siendo aplicado por ese tribunal. Finalmente, señaló que, en últimas, lo que hizo esa Corporación fue dar aplicación a la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018. Por otra parte, sostuvo que no podía desconocerse que en sentencia T-087 de 2019, al analizar un caso como el presente, la Corte Constitucional denegó el amparo solicitado por un docente, al considerar que los tribunales accionados – incluido el de Risaralda– “… identificaron correctamente el precedente vinculante para resolver los casos concretos en los que solicitan reliquidaciones pensionales, con fundamento en normas distintas a la Ley 100 de 1993: y concluye que lo dispuesto en la sentencia C258 de 2013 sobre la exclusión del IBL del régimen de transición, no solo es oponible a aquellos que obtuvieron su prestación pensional como congresistas, sino a todo régimen especial al que pretenda dársele aplicación, con fundamento en el régimen de transición”4. 4.3.- La Fiduprevisora S.A., en calidad de vocera y administradora del patrimonio autónomo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, indicó que las autoridades judiciales que conocieron el proceso acataron lo establecido en las normas aplicables al asunto bajo estudio y en atención de los procedimientos legales a que había lugar5. 4.4.- El Ministerio de Educación solicitó que se le desvinculara de la presente actuación, dado que no desplegó ninguna actuación que vulnerara o amenazara los derechos fundamentales de la señora María Myriam Galeano Ocampo6.

II.- C O N S I D E R A C I O N E S

1.- La acción de tutela contra providencias judiciales 4 Folios 63 a 68 del cuaderno principal. 5 Folios 75 a 76 del cuaderno principal. 6 Folios 79 a 80 del cuaderno principal. La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, en fallo de 31 de julio de 2012, unificó la postura en relación con la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales7. Posteriormente, a través de una nueva sentencia de unificación, la Sala Plena de la Corporación adoptó los criterios expuestos por la Corte Constitucional en la sentencia C-590 de 2005 para determinar la procedencia de la acción constitucional contra providencia judicial y reiteró que la tutela es un mecanismo residual y excepcional para la protección de derechos fundamentales como lo señala el artículo 86 Constitucional y, por ende, se consideró que el amparo frente a decisiones judiciales no puede ser ajeno a esas características8. Con fundamento en lo anterior, esta Corporación ha sostenido que los requisitos generales para la procedencia del mecanismo de amparo de derechos fundamentales que deben ser cuidadosamente verificados, son9: - Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional, dado que el juez constitucional no puede entrar a estudiar cuestiones que no tienen una clara y marcada importancia constitucional, so pena de involucrarse en asuntos que corresponde definir a otras jurisdicciones. - Que se hayan agotado todos los medios –ordinarios y extraordinarios– de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable.

• Que se cumpla el requisito de la inmediatez, es decir, que la tutela se haya interpuesto en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración. - Cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que la misma tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora. - Que la parte actora identifique, de manera razonable, tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible. - Que no se trate de sentencias de tutela.

A su turno, los requisitos específicos de procedencia que ha precisado la jurisprudencia constitucional en la sentencia C-590 de 2005, acogida por la Sala Plena de esta Corporación, son los siguientes: - El defecto orgánico, que se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada, carece, absolutamente, de competencia para ello. - El defecto procedimental absoluto, que se origina cuando el juez actuó completamente al margen del procedimiento establecido. - El defecto fáctico, que surge cuando el juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión. 7 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de 31 de julio de 2012, exp. No. 11001-03-15-000-2009-01328-01, C.P. María Elizabeth García González. 8 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 5 de agosto de

2014, exp. 11001-03-15-000-2012-02201-01 (IJ), C.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez. 9 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, sentencia de 23 de febrero de 2017, exp. 11001-03-15-000-2016-03336-00(AC), M.P. Stella Jeannette Carvajal Basto, entre muchas otras providencias. - El defecto material o sustantivo, como son los casos en que se decide con base en normas inexistentes o inconstitucionales o que presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión. - El error inducido, que se presenta cuando el juez o tribunal fue víctima de un engaño por parte de terceros y ese engaño lo condujo a la toma de una decisión que afecta derechos fundamentales. - La decisión sin motivación, que implica el incumplimiento de los servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones en el entendido que precisamente en esa motivación reposa la legitimidad de su órbita funcional. - El desconocimiento del precedente, hipótesis que se presenta, por ejemplo, cuando la Corte Constitucional establece el alcance de un derecho fundamental y el juez ordinario aplica una ley limitando sustancialmente dicho alcance. En estos casos la tutela procede como mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerado. - La violación directa de la Constitución Política. Así pues, la Corporación ha determinado que le corresponde al juez de tutela verificar el cumplimiento estricto de todos los requisitos generales, de tal manera

que una vez superado ese examen formal pueda constatar si se configura, por lo menos, uno de los defectos arriba mencionados, los cuales deben ser alegados por el interesado10. 2.- El caso concreto Dado que se cumplen los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela contra providencia judicial, la Sala procede a verificar los defectos alegados por la parte actora. En primer lugar, conviene precisar que la accionante alegó que el Tribunal Administrativo de Risaralda incurrió en un defecto sustantivo, en una decisión sin motivación, un defecto por desconocimiento del precedente y en una violación directa de la Constitución; sin embargo, para argumentar estos defectos se plantearon los mismos argumentos, esto es, la indebida aplicación de la Ley 33 de 1985, el desconocimiento de la sentencia de unificación de 4 de agosto de 2010 y la inobservancia del artículo 53 de la Constitución Política. Así las cosas, la Sala realizará un análisis conjunto del tema, a partir de los presupuestos del defecto sustantivo por desconocimiento del precedente, el que, como lo ha establecido la jurisprudencia de la Corte Constitucional, se configura cuando una autoridad judicial “se aparta del precedente judicial –horizontal o vertical– sin justificación suficiente”11 (se destaca). Lo anterior, habida cuenta de que, tal y como lo ha explicado esa alta corporación, una autoridad judicial puede apartarse de la regla de decisión contenida en un 10 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, sentencia de 7 de diciembre de 2016, exp. 2016 00134-01, C.P. Stella Jeannette Carvajal Basto; Consejo de Estado,

Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, sentencia de 7 de diciembre de 2016, exp. 2016-02213-01, C.P. Carlos Enrique Moreno Rubio; sentencia de 24 de noviembre de 2016, exp. Nº 2016-02568-01, C.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez; Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 27 de noviembre de 2016, C.P. Roberto Augusto Serrato Valdés, entre otras. Corte Constitucional, sentencias SU-556 de 2016, M.P. María Victoria Calle Correa; SU-542 de 2016, M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado; SU-490 de 2016, M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo; SU-659 de 2015, M.P. Alberto Rojas Ríos. 11 Sentencia T-364 de 2017. caso anterior cuando cumpla dos requisitos. El primero, que haga referencia expresa al precedente que abandona (principio de trasparencia) y, el segundo, que explique de manera suficiente y razonada los motivos por los cuales considera que debe apartarse de sus propias decisiones o de las adoptadas por un juez de igual o superior jerarquía (principio de razón suficiente). Pues bien, se tiene que en la sentencia cuestionada, esto es, la proferida el 26 de octubre de 2018 por el Tribunal Administrativo de Risaralda, se señaló (trascripción literal): “Este Tribunal ha venido aplicando el criterio jurisprudencial contenido en pronunciamiento de unificación reiterado del máximo órgano de la jurisdicción contencioso administrativa, de fecha 4 de agosto de 201012, conforme al cual los

factores base de liquidación pensional enlistados en las normas especiales como en este caso la Ley 33 de 1985 no es taxativa sino enunciativa y permite el cómputo de emolumentos laborales que reciben el servidor de manera habitual y periódica aunque no hubieren sido base de cotización, en aplicación de los principios de igualdad material, primacía de la realidad sobre las formalidades y favorabilidad en materia laboral. “Posteriormente, el Tribunal consideró aplicar el precedente jurisprudencial vinculante contenido en la Sentencia de Unificación SU-395 de 201713 emitida por la Corte Constitucional, en la cual, por una parte, se abordó nuevamente el tema del ingreso base de liquidación (IBL) y se ratificó que tal concepto no está incluido en los parámetros aplicables al reconocimiento de las pensiones regidas por normas anteriores a la Ley 100 de 1993 en virtud del régimen de transición y, por otra parte, se señaló que la liquidación de pensiones de regímenes especiales no pueden incluir todos los factores salariales, en tanto solo deben incorporarse aquellos sobre los cuales hayan sido realizados los aportes al sistema de seguridad social, lo que explica que su contenido resulte aplicable al sector docente. (…). “Finalmente, frente al tema de factores salariales a tener en cuenta para efectos de liquidar la pensión, el Pleno del Consejo de Estado, en sentencia emitida con fines de unificación, el pasado 28 de agosto de 2018, en virtud de lo dispuesto en los artículos 111 y 271 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, consideró que los factores salariales que se deben

incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al sistema de pensiones. Frente al particular consideró la Corporación: ‘101. A juicio de la Sala Plena, la tesis que adoptó la Sección Segunda de la Corporación, en la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010, según la cual el artículo 3 de la Ley 33 de 1985 no señalaba en forma taxativa los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional, sino que los mismos estaban simplemente enunciados y no impedían la inclusión de otros conceptos devengados por el trabajador durante el último año de prestación de servicio, va en contravía del principio de solidaridad en materia de seguridad social’, luego la Sala Plena del Alto Tribunal determinó, además de lo anterior, que la decisión adoptada tendría efectos retrospectivos, disponiendo que las reglas jurisprudenciales que se fijaron en este pronunciamiento se aplican a todos los caso pendientes de solución tanto en vía administrativa como en vía judicial a través de acciones ordinarias, por lo que con mayor razón, debe mantenerse esta postura para los procesos que ya se fallaron teniendo en consideración lo resuelto por dicha Corporación respecto a los factores salariales. 12 Original de la cita: “Expediente 25000-23-25-000-2006-07509-01(0112-09)3, M.P. Víctor Hernando Alvarado Ardila”. 13 Original de la cita: “Sentencia de unificación SU-395 del 22 de junio de 2017. Expediente T3358903AC, M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez”.

“Asimismo, en la referida sentencia precisó el H. Consejo de Estado que el nuevo criterio acogido pretende garantizar la debida correspondencia que en un sistema de contribución bipartita debe mantener entre lo aportado, lo que el sistema retorna al afiliado y el aseguramiento de la viabilidad financiera del sistema, por lo que son se ve ninguna razón para que los docentes sean excluidos del anterior planteamiento, con mayor razón cuando estos no tienen un régimen pensional propio sino que los nombrados antes de 2003 están regidos por la Ley 33 de 1985, aplicable a todos los servidores públicos. “La referida posición tiene relación con lo dispuesto en la reforma constitucional introducida a través del Acto Legislativo No. 01 de 2005, que adicionó el artículo 48 superior y en el cual se estableció un límite en materia de inclusión de factores como ingreso base de liquidación de la mesada pensional, como quiera que la aludida norma constitucional dispuso en su artículo 1º que: ‘para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones (…)’, como igualmente lo resaltó la Corte en la sentencia de unificación 395 de 2017, interpretación que sostuvo igualmente este tribunal en sus más recientes decisiones, al preferirse aquella interpretación que la haga surtir efectos (efecto útil) a la norma constitucional y no la que la despoja de tal condición por el carácter normativo de la Constitución (art. 4 C.P.). (…). “Ahora bien, a los docentes nacionales vinculados con anterioridad al 27 de junio

de 2003 –cuando entró en vigencia la Ley 812 de 2003–, como es el caso de la actora, se les aplican las normas vigentes para los servidores del sector público nacional y sus pensiones están a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del magisterio, razón por la cual se rigen por la Ley 33 de 1985 ‘por la cual se dictan algunas medidas en relación con las Cajas de Previsión y con las prestaciones sociales para el sector público’, como lo señala la parte actora; como igualmente es verdad que los docentes afiliados a dicho Fondo se encuentran exceptuados de la aplicación de la Ley 100 de 1993 y que, por lo mismo, no es en razón del régimen de transición de esta última Ley se les aplica las Leyes 33 y 62 de 1985, sino en razón de su vinculación a la docencia oficial con anterioridad a la mencionada Ley 712 de 2003. No obstante, estima el Tribunal que tales presupuestos no conducen a afirmar que los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio sean ajenos a la aplicación de la disposición normativa contenida en el Acto Legislativo No. 01 de 2005 y en la sentencia de unificación 395 de 2017 y la sentencia T039 de 2018, conforme los cuales sólo pueden liquidarse las pensiones de cualquier régimen con los factores salariales que sirvieron de base a los aportes de seguridad social en pensión, en tanto tal restricción fue prevista para todos los regímenes pensionales. (…). “Por los razonamientos expuestos, a quienes pretendan la liquidación de la pensión, sólo les serán a tenidos en cuenta los factores sobre los cuales cada

persona hubiere efectuado las cotizaciones, criterio que resulta acorde con lo dicho por el Consejo de Estado en reciente proveído que ha sido traído a cita, dando así aplicación no solo al precedente del Máximo Tribunal de lo Contencioso Administrativo, sino también al carácter vinculante del precedente constitucional contenido en la sentencia SU-395 de 2017 y no menos importante, al contenido del Acto Legislativo 01 de 2005 que adicionó el artículo 48 superior. “(…) Así las cosas, al hacer la revisión conforme a todos los presupuestos normativos y jurisprudenciales, se advierte que a la pensión de jubilación de la señora Galeano Ocampo, solo se le debe incluir la asignación básica y las horas extras, no así los demás factores salariales enunciados por el juez, puesto que por una parte no se encuentra probado que frente aquellos se hayan realizado las respectivas cotizaciones y por otra no son de los enlistados en el marco del pluricitado artículo 1 de la Ley 62 de 1985 modificatoria del artículo 3 de la Ley 33 de 1985 (…)” (negrilla del original). Revisado el contenido de la anterior providencia, estima la Sala que no se incurrió en el defecto alegado por la accionante, dado que en ese fallo el Tribunal Administrativo de Risaralda se apartó de lo decidido en anteriores oportunidades por el Consejo de Estado y por ese mismo tribunal, pero se cumplieron los dos requisitos exigidos por la Corte Constitucional para ello –principio de trasparencia y principio de razón suficiente–. En efecto, la autoridad judicial accionada reconoció expresamente la existencia del

precedente del que se apartó, esto es, el criterio jurisprudencial del Consejo de Estado contenido en la sentencia del 4 de agosto de 2010 (expediente 0112-09), según el cual los factores base de liquidación pensional enlistados en la Ley 33 de 1985 (modificada por la Ley 62 de 1985), no es taxativa sino enunciativa y permite el cómputo de emolumentos laborales que recibe el servidor de manera habitual y periódica aunque no hubieren sido base de cotización. Se encuentra, además, que en cumplimiento del principio de la “razón suficiente”, el Tribunal Administrativo de Risaralda explicó, de manera clara, suficiente y razonada, los motivos por los que se apartó de esa decisión para, en su lugar, dar aplicación a la sentencia de unificación SU–395 de 2017 y al fallo de unificación dictado por la Sala Plena del Consejo de Estado el 28 de agosto de 201814, mediante el cual se estableció que los factores de liquidación para determinar el IBL son aquellos sobre los cuales se hubieran efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones. La primera razón, se circunscribe al hecho de que la sentencia SU-395 de 2017 fue proferida por la Corte Constitucional y que la interpretación que la misma realiza respecto de determinado asunto resulta vinculante por ser “prevalente en materia de interpretación de derechos fundamentales y de la Constitución en general”. La segunda razón obedece a la existencia del cambio de postura del Consejo de Estado, el que, en sentencia del 28 de agosto de 2018, advirtió que la tesis adoptada por esa Corporación en la sentencia del 4 de agosto de 2010 “va en

contravía del principio de solidaridad en materia de seguridad social” y que lo pretendido con el nuevo criterio esto es “… garantizar la debida correspondencia que en un