CE-11001-03-15-000-2019-01289-00(AC)-2019

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL - Sentencia de segunda instancia que niega pretensiones de la demanda / MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHOReliquidación de pensión de jubilación / DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE - Inexistencia / APLICACIÓN DEL PRECEDENTE JUDICIALEstablecido por la Corte Constitucional / INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN PENSIONAL - No es un aspecto sujeto al régimen de transición / CÁLCULO DEL INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN DE LA PENSIÓN PARA BENEFICIARIOS DEL RÉGIMEN DE TRANSICIÓN - Promedio de los factores salariales cotizados durante los últimos diez años de servicio / AUSENCIA

DE VULNERACIÓN DE DERECHOS FUNDAMENTALES

[L]a regla que fijó la Corte Constitucional en la sentencia C-258 de 2013 y que reiteró en la SU-230 de 2015, SU-395 de 2017 y SU-023 de 2018, cuya posición prima frente a las de las demás Altas Cortes, por ser el órgano encargado de la guarda de la Constitución, consiste en que el ingreso base de liquidación no era un aspecto sujeto a transición y, por tanto, existe sujeción sobre esta materia a lo dispuesto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993. En consecuencia, a quienes son beneficiarios del régimen de transición establecido en la mencionada ley se les calculará el IBL con base en lo dispuesto por la Ley 100 de 1993, esto es, con el promedio de los factores salariales sobre los cuales se cotizó durante los últimos

10 años de servicio o todo el tiempo si este fuere superior (artículo 36) o inferior (artículo 21). De lo anterior se desprende, que al ser esta la posición de la Corte Constitucional, expuesta en el marco de un análisis de constitucionalidad, debe ser este el precedente aplicable (…) Por su parte, la [actora], se encuentra inmersa en el régimen de transición pensional, aspecto que no fue objeto de debate, y que como consecuencia supone que el cálculo de su pensión se realice con el promedio de los factores salariales cotizados durante los últimos 10 años de servicio o todo el tiempo si este fuere superior o inferior, de conformidad con lo dispuesto en la Ley 100 de 1993 (…) En ese orden, la autoridad judicial accionada no desconoció el precedente aplicable al caso, de conformidad con la regla establecida por la Corte Constitucional y, en consecuencia, no se configuró el defecto alegado por la [actora].

NOTA DE RELATORÍA: Es necesario precisar que la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado en sentencia de unificación jurisprudencial de 28 de agosto de 2018, exp. 52001-23-33-000-2012-00143-01, C.P. César Palomino Cortés, sentó jurisprudencia y fijó las reglas y subreglas sobre: i) el ingreso base de liquidación establecido para el régimen de transición de las personas que cuentan con un régimen pensional especial y ii) de los factores salariales que se deben incluir en el ingreso base de liquidación.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Consejero ponente: ALBERTO YEPES BARREIRO

Bogotá, D.C., dos (2) de mayo de dos mil diecinueve (2019).

Radicación número: 11001-03-15-000-2019-01289-00(AC)

Actor: CARMELINA VÁSQUEZ PEREA

Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA Y OTRO SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Procede la Sala a resolver la acción de tutela formulada por la actora, en contra del Tribunal Administrativo de Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “C”, de conformidad con el Decreto 2591 de 1991.

1. ANTECEDENTES 1.1. Solicitud La señora Carmelina Vásquez Perea, por conducto de apoderado judicial, presentó acción de tutela ante la Secretaría General de esta Corporación el 28 de marzo de 20191, para que se amparen sus derechos fundamentales a la seguridad social, a la vida digna, al mínimo vital de las personas de la tercera edad, el debido proceso y la igualdad procesal, sus derechos adquiridos y expectativas legítimas y los principios de seguridad jurídica, favorabilidad laboral e inescindibilidad de la ley.

Tales garantías constitucionales las consideró vulneradas por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “C”, autoridad que mediante la sentencia del 26 de septiembre de 2018 revocó la decisión de primera instancia proferida el 28 de junio de 2017 por el Juzgado 23 Administrativo de Bogotá, Sección Segunda, que había accedido a las pretensiones de la

demanda de nulidad y restablecimiento del derecho identificada con el número 11001-33-35-023-2016-00460-00 promovida por la actora contra la Administradora Colombiana de Pensiones –en adelante Colpensiones–. 1.2. Hechos La solicitud de tutela se sustentó en los siguientes hechos que, a juicio de la Sala, son relevantes para la decisión que se adoptará en esta sentencia:  La actora narró que el ISS le reconoció y ordenó el pago de una pensión de jubilación a su favor mediante Resolución No. GNR 6164 del 8 de enero de 2016, omitiendo la inclusión de la totalidad de los factores salariales devengados en el último año de servicios, razón por la que presentó demanda de nulidad y restablecimiento del derecho el día 24 de febrero de 2017 de la que conoció el Juzgado Veintitrés Administrativo de Bogotá bajo el radicado 2016-00460, que, mediante sentencia del 28 de junio de 2017 accedió a las pretensiones de la demanda. 1 Folio 1.  Dijo que, inconformes con la decisión, ambas partes presentaron recurso de apelación del que conoció la Sección Segunda, Subsección C del Tribunal Administrativo de Cundinamarca que, mediante sentencia del 26 de septiembre de 2018, revocó la decisión del juzgado y, acogiendo la postura de la sentencia del 28 de agosto de 2018 proferida por la Sala Plena del Consejo de Estado, indicó que el IBL de la pensión debe liquidarse según las prescripciones de la Ley 100 de 1993 y el Decreto 1158 de 1994,

situación que resulta desproporcionada y violatoria de los derechos fundamentales de la actora. 1.3. Fundamentos de la solicitud A juicio de la tutelante, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C incurrió en desconocimiento del precedente contenido en la sentencia de unificación de 4 de agosto de 2010, proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado, al aplicar las sentencias de la Corte Constitucional C258 de 2013, SU-230 de 2015, SU-427 de 2016 y SU-395 de 2017, pues a su juicio, tales decisiones versan sobre las pensiones que tienen origen en el artículo 17 de la Ley 4 de 1992 y las de los magistrados de las Altas Cortes y tampoco pueden ser aplicadas de forma retroactiva. Manifestó que la sentencia SU-230 de 2015, al haber surgido de la revisión de unos fallos de tutela, tiene efectos inter comunis o inter partes, en consecuencia, no constituye precedente judicial. Al respecto, citó varias providencias, entre las que se destacan: i) Sentencia de 8 de junio de 2018, proferida por la Sección Primera del Consejo de Estado, dentro del proceso identificado con el radicado número 11001-03-15-000-2017-03477-01, M.P. Roberto Augusto Serrato Valdés; ii) sentencia de 28 de junio de 2018, proferida por la Sección Primera del Consejo de Estado, dentro del proceso identificado con el número de radicado 11001-03-15-000-2018-00680-00, M.P.

Oswaldo Giraldo López; y iii) sentencia de 12 de julio de 2018 proferida por la Sección Primera del Consejo de Estado, dentro del proceso identificado con el número de radicado 11001-03-15-000-2018-01135-01, M.P. Hernando Sánchez Sánchez. Por último, adujo que con el fallo emitido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, fundado en la sentencia del 28 de agosto de 2018 proferida por la Sala Plena del Consejo de Estado, si bien no se configura una burda agresión de la carta, sí se expidió una decisión ilegítima que afecta los derechos fundamentales de la actora, razón por la que debe revocarse lo dispuesto en dicha decisión. 1.4. Petición de amparo constitucional Las pretensiones de la demanda de tutela son las siguientes: “1. AMPARAR los derechos A LA SEGURIDAD SOCIAL, VIDA DIGNA Y MÍNIMO VITAL DE LAS PERSONAS DE LA TERCERA EDAD, DERECHOS ADQUIRIDOS Y EXPECTATIVAS LEGÍTIMAS, PRINCIPIO DE SEGURIDAD JURÍDICA, FAVORABILIDAD LABORAL E INESCINDIBILIDAD DE LA LEY, DEBIDO PROCESO Y DERECHO A LA IGUALDAD PROCESAL, de la señora CARMELINA VASQUEZ (sic) PEREA.

2. ORDENAR al TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA SECCION (sic) SEGUNDA SUBSECCION (sic) “C”, en amparo a los derechos enunciados, revocar la

sentencia proferida el 26 de septiembre de 2018, que REVOCÓ la sentencia de primera instancia por la cual se accedió a las pretensiones de la demanda y en consecuencia se ordene reliquidar la pensión de asistida (sic) teniendo en cuenta el equivalente al 75% de los factores salariales devengados en el año inmediatamente anterior a la fecha de retiro efectivo, es decir, desde el 01 de diciembre de 2009 hasta el 30 de noviembre de 2010.

3. Las demás que este Honorable despacho considere para proteger los derechos aquí tutelados.”2. 1.5. Trámite de la acción Mediante auto del 2 de abril de 20193, el Magistrado Ponente admitió la acción de tutela y ordenó notificar al Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “C” y, como terceros interesados, al Juzgado Veintitrés Administrativo de Bogotá y a Colpensiones.

En la misma providencia, se solicitó a la Secretaría del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C enviara, con destino al proceso de tutela de la referencia, copia digital del expediente del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho No. 11001-33-35-023-2016-00460. 1.6. Contestaciones 1.6.1. Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C El Magistrado ponente de la decisión objeto de tutela se opuso a las pretensiones, por cuanto la providencia no incurrió en el defecto atribuido ni en violación de los derechos fundamentales de la actora.

Adujo que la sentencia fue proferida con prevalencia de los principios de la sana crítica y la buena fe, después de haberse surtido el procedimiento con garantía de igualdad e imparcialidad de las partes en la contienda y en ella se encuentran consignados ampliamente los motivos por los que se revocó la decisión adoptada por el Juzgado 23 Administrativo de Bogotá. Agregó que la actora era beneficiaria del régimen de transición contenido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y su pensión debía ser liquidada teniendo en cuenta la edad, el tiempo de servicios y la tasa de reemplazo de la normativa anterior que la cobijaba, pero con la aplicación del IBL contenido en la Ley 100 de 2 Folio 27. 3 Folio 60. 1993 y los factores del Decreto 1158 de 1994, mas no como los solicitó en la demanda. Finalmente, dijo que no se configuran las causales de procedencia de la tutela contra providencias judiciales y que advierte una inconformidad de la actora con la decisión adversa a sus pretensiones. 1.6.2. Colpensiones Mediante escrito radicado en la Secretaría General del Consejo de Estado el 22 de abril de 2019, la directora de acciones constitucionales de la entidad solicitó que se declare la improcedencia de la solicitud de amparo «...por cuanto no se ha materializado ningún vicio, defecto o vulneración de derechos fundamentales por parte del

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN C».

1.6.3. Juzgado Veintitrés Administrativo de Bogotá

La juez titular del despacho mencionado adujo que sus argumentos de defensa no eran otros que los fundamentos normativos y elucubraciones hechas en la sentencia del 28 de junio de 2017. Y, agregó, que las actuaciones se surtieron conforme a derecho, con respeto de las garantías fundamentales de la actora.

2. CONSIDERACIONES DE LA SALA 2.1. Competencia Esta Sala es competente para conocer de la acción de tutela presentada por la parte actora en contra de la providencia del 26 de septiembre de 2018, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C, de conformidad con lo establecido en los Decretos 2591 de 1991 y 1069 de 2015, modificado por el Decreto 1983 de 2017 y, en el artículo 2º del Acuerdo 377 de 2018 de la Sala Plena de esta Corporación. 2.2. Problema jurídico Corresponde a la Sala determinar si procede el amparo de los derechos fundamentales de la señora Carmelina Vásquez Perea, los que se consideraron vulnerados con ocasión de la sentencia del 26 de septiembre de 2018 del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “C” que revocó la decisión del 28 de junio de 2017, proferida por el Juzgado Veintitrés Administrativo del Circuito de Bogotá, que había accedido a las pretensiones del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho interpuesto contra Colpensiones y, en su lugar, las denegó.

Para resolver este problema, se analizarán los siguientes aspectos: (i) el criterio

de la Sala sobre procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial; (ii) los requisitos de procedibilidad adjetiva de la acción de tutela de la referencia y; (iii) el análisis del caso concreto, para lo cual se deberá estudiar, con base en los argumentos de la tutela, si el tribunal accionado incurrió en el desconocimiento del precedente que le fue atribuido por la actora. 2.3. Procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial Esta Sección, mayoritariamente4, venía considerando que la acción de tutela contra providencia judicial era improcedente por dirigirse contra una decisión judicial. Solo en casos excepcionales se admitía su procedencia, eventos éstos que estaban relacionados con un vicio procesal ostensible y desproporcionado que lesionara el derecho de acceso a la administración de justicia en forma individual o en conexidad con el derecho de defensa y contradicción. Sin embargo, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en fallo de 31 de julio de 20125 unificó la diversidad de criterios que la Corporación tenía sobre la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, por cuanto las distintas Secciones y la misma Sala Plena habían adoptado posturas diversas sobre el tema6. Así, después de un recuento de los criterios expuestos por cada Sección, decidió modificarlos y unificarlos para declarar expresamente en la parte resolutiva de la providencia, la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales7. Señaló la Sala Plena en el fallo en mención: “De lo que ha quedado reseñado se concluye que si bien es cierto que el criterio

mayoritario de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo ha sido el de considerar improcedente la acción de tutela contra providencias judiciales, no lo es menos que las distintas Secciones que la componen, antes y después del pronunciamiento de 29 de junio de 2004 (Expediente AC-10203), han abierto paso a dicha acción constitucional, de manera excepcional, cuando se ha advertido la vulneración de derechos constitucionales fundamentales, de ahí que se modifique tal criterio radical y se admita, como se hace en esta providencia, que debe acometerse el estudio de fondo, cuando se esté en presencia de providencias judiciales que resulten violatorias de tales derechos, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento Jurisprudencialmente.”8 (Negrilla fuera de texto) A partir de esa decisión de la Sala Plena, la Corporación debe modificar su criterio sobre la procedencia de la acción de tutela y, en consecuencia, estudiar las 4 Sobre el particular, el Magistrado Ponente mantuvo una tesis diferente sobre la procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial que se puede consultar en los salvamentos y aclaraciones de voto que se hicieron en todas las acciones de tutela que conoció la Sección. Ver, por ejemplo, salvamento a la sentencia Consejera Ponente: Dra. Susana Buitrago Valencia.

Radicación: 11001031500020110054601. Accionante: Oscar Enrique Forero Nontien. Accionado: Consejo de Estado, Sección Segunda, y otro. 5 Sala Plena. Consejo de Estado. Ref.: Exp. No. 11001-03-15-000-2009-01328-01. ACCIÓN DE

TUTELA - Importancia jurídica. Actora: NERY GERMANIA ÁLVAREZ BELLO. Magistrada Ponente: María Elizabeth García González. 6 El recuento de esos criterios se encuentra en las páginas 13 a 50 del fallo de la Sala Plena antes reseñada. 7 Se dijo en la mencionada sentencia: “DECLÁRASE la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, de conformidad con lo expuesto a folios 2 a 50 de esta providencia. 8 Sala Plena. Consejo de Estado. Ref.: Exp. No. 11001-03-15-000-2009-01328-01. ACCIÓN DE TUTELA - Importancia jurídica. Actora: NERY GERMANIA ÁLVAREZ BELLO. Magistrada Ponente: María Elizabeth García González. acciones de tutela que se presenten contra providencia judicial y analizar si ellas vulneran algún derecho fundamental, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento jurisprudencialmente como expresamente lo indica la decisión de unificación. Sin embargo, fue importante precisar bajo qué parámetros procedería ese estudio, pues la sentencia de unificación simplemente se refirió a los “fijados hasta el momento jurisprudencialmente”. Al efecto, en virtud de la sentencia de unificación de 5 de agosto de 20149, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, decidió adoptar los criterios expuestos por la Corte Constitucional en la sentencia C-590 de 2005 para determinar la procedencia de la acción constitucional contra providencia judicial y reiteró que la tutela es un mecanismo residual y excepcional para la protección de derechos fundamentales como lo señala el artículo 86 Constitucional y, por ende, el amparo

frente a decisiones judiciales no puede ser ajeno a esas características. A partir de esa decisión, se dejó claro que la acción de tutela se puede interponer contra decisiones de las Altas Cortes, específicamente, las del Consejo de Estado, autos o sentencias, que desconozcan derechos fundamentales, asunto que en cada caso deberá probarse y, en donde el actora tendrá la carga de argumentar las razones de la violación. En ese sentido, si bien la Corte Constitucional se ha referido en forma amplia10 a unos requisitos generales y otros específicos de procedencia de la acción de tutela, no ha distinguido con claridad cuáles dan origen a que se conceda o niegue el derecho al amparo -improcedencia sustantivay cuáles impiden analizar el fondo del asunto -improcedencia adjetiva-. Por tanto, la Sección verificará que la solicitud de tutela cumpla unos presupuestos generales de procedibilidad. Estos requisitos son: i) que no se trate de tutela contra tutela; ii) inmediatez; iii) subsidiariedad, es decir, agotamiento de los requisitos ordinarios y extraordinarios, siempre y cuando ellos sean idóneos y eficaces para la protección del derecho que se dice vulnerado. Cuando no se cumpla con uno de esos presupuestos, la decisión a tomar será declarar improcedente el amparo solicitado y no se analizará el fondo del asunto. Cumplidos esos parámetros, corresponderá adentrarse en la materia objeto del amparo, a partir de los argumentos expuestos en la solicitud y de los derechos fundamentales que se afirmen vulnerados, en donde para la prosperidad o negación del amparo impetrado, se requerirá principalmente: i) que la causa,

motivo o razón a la que se atribuya la transgresión sea de tal entidad que incida 9 CONSEJO DE ESTADO. Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Sentencia de 5 de agosto de 2014, Ref.: 11001-03-15-000-2012-02201-01 (IJ). Acción de tutela-Importancia jurídica. Actor: Alpina Productos Alimenticios. Magistrado Ponente: Jorge Octavio Ramírez Ramírez. 10 Entre otras en las sentencias T-949 del 16 de octubre de 2003; T-774 del 13 de agosto de 2004 y C-590 de 2005. directamente en el sentido de la decisión y ii) que la acción no intente reabrir el debate de instancia. Huelga manifestar que esta acción constitucional no puede ser considerada como una “tercera instancia” que se emplee, por ejemplo, para revivir términos, interpretaciones o valoraciones probatorias que son propias del juez natural. 2.4. Análisis sobre los requisitos de procedibilidad adjetiva La Sala analizará si la presente acción cumple con los siguientes requisitos i) que no se trate de tutela contra tutela, ii) la inmediatez y iii) la subsidiariedad, es decir, el agotamiento de los recursos ordinarios y extraordinarios, siempre y cuando ellos sean idóneos y eficaces para la protección de los derechos que se dicen vulnerados. Por lo anterior, se verificará en esta instancia, los requisitos en mención. De manera preliminar, se establece que la acción de tutela de la referencia no se dirige contra una sentencia de tutela, puesto que la providencia judicial que censura la actora, fue proferida dentro del proceso de nulidad y restablecimiento

del derecho que promovió contra Colpensiones, identificado con el Nº. 11001-3335-0-030-2016-00460-01. De igual manera, en el presente asunto se cumple con el requisito de inmediatez, pues la acción de tutela pretende cuestionar el fallo proferido el 26 de septiembre de 2018 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C, el cual fue notificado por correo electrónico el 18 de octubre de 201811, cobrando fuerza ejecutoria el 23 de octubre del mismo año, en los términos del artículo 302 del Código General del Proceso, por tanto, entre la fecha de la ejecutoria del fallo y la presentación de la acción de tutela, esto es, el 28 de marzo de 2019, no transcurrieron más de seis meses, es decir, se formuló dentro de un término que a juicio de la Sala resulta razonable. Respecto a la subsidiariedad, en el caso concreto, el proceso contencioso administrativo finalizó con la sentencia del 26 de septiembre de 2018 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C, en la que se revocó el fallo de primera instancia que había accedido a las pretensiones de la demanda, para en su lugar denegarlas, razón por la cual contra la providencia controvertida no procede el recurso de alzada. Así mismo, tampoco procede el recurso extraordinario de revisión debido a que dentro de los motivos de inconformidad que expone la accionante, no se configuran las causales señaladas en el artículo 250 de la Ley 1437 de 2011.

A su vez, cabe resaltar que si bien los supuestos fácticos y jurídicos contenidos en la presente acción de tutela, se ajustan a la causal señalada en el artículo 258 del CPACA establecida para que se formule el recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia, lo cierto es que no se cumple con la cuantía mínima exigida para 11 Folios 177 a 179 del expediente ordinario. su procedencia –90 smlmv al momento de la interposición del recurso–; igualmente, debe tenerse en cuenta que el medio de control promovido por la actora se tramitó en primera instancia ante un juzgado administrativo, lo que de conformidad con el numeral 2º del artículo 155 del CPACA implica que se trata de un asunto cuya cuantía no excede los 50 smmlv. Superadas dichas exigencias, la Sala abordará el fondo de la solicitud, sin perjuicio de resaltar el carácter excepcional de la tutela, que tiene como fin garantizar la intangibilidad de la cosa juzgada, el respeto de la autonomía judicial, la protección de derechos de terceros de buena fe, la seguridad jurídica y la confianza en los fallos judiciales. 2.5. Caso concreto En el sub lite, la parte actora aseguró que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C, al revocar la sentencia de primera instancia vulneró sus derechos fundamentales «…a la seguridad social, vida digna y mínimo vital de las personas de la tercera edad, derechos adquiridos y expectativas legítimas, principio de seguridad jurídica, favorabilidad laboral e inescindibilidad de la ley, debido proceso, y derecho a la igualdad procesal.».

Advirtió que se incurrió en desconocimiento del precedente jurisprudencial fijado por la Sección Segunda del Consejo de Estado, contenido en la sentencia de 4 de agosto de 2010, por aplicar de forma indebida las sentencias de la Corte Constitucional C-258 de 2013, SU-230 de 2015, SU-427 de 2016 y SU-395 de 2017, y la sentencia de unificación del Consejo de Estado de 28 de agosto de 2018, lo cual conllevó a considerar que no le asistía el derecho a que su pensión fuera reliquidada con la totalidad de los factores salariales devengados. En sí, el reproche formulado por la parte actora radica en que la autoridad judicial cuestionada no accedió a la pretensión de reliquidación de la pensión teniendo en cuenta el 75% de todos los factores salariales devengados en el año anterior al retiro del servicio, por dar aplicación a las sentencias C-258 de 2013 y SU-230 de 2015 proferidas por la Corte Constitucional. Por último, adujo que la SU-230 de 2015 no constituye precedente por cuanto fue proferida con ocasión de la revisión de unos fallos de tutela expedidos por el Consejo Superior de la Judicatura, y en ese orden, a su juicio, solo tiene efectos inter partes. Ahora bien, para efectos de resolver el presente asunto constitucional, corresponde al Consejo de Estado, Sección Quinta determinar si en el caso la autoridad judicial incurrió en la vulneración alegada por la parte actora. Frente a lo cual, anticipa, la Sala negará la solicitud de amparo, de conformidad con las

razones que pasan a explicarse: Para efectos de resolver el presente asunto constitucional, lo primero que debe abordar la Sección es la forma como las diferentes Corporaciones de cierre en lo ordinario, contencioso y constitucional, han analizado el tema referente a la normativa que debe aplicarse para fijar el IBL de los beneficiarios del régimen de transición. 2.5.1. Criterio de las Altas Cortes en relación con la aplicación del IBL en el régimen de transición A la pregunta sobre la normativa que debe aplicarse para fijar el IBL de los beneficiarios del régimen de transición, debemos señalar que en un primer momento existían criterios encontrados entre la Corte Suprema de Justicia y el Consejo de Estado, así: La Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia, desde el año 2008 ha mantenido una posición reiterada en relación con el tema12, al indicar que: “Es sabido que con los regímenes de transición especialmente creados para cuando se modifiquen los requisitos para acceder a los derechos pensionales, se ha buscado por el legislador no afectar de manera grave las expectativas legítimas de quienes, al momento de producirse el cambio normativo, se hallaban más o menos próximos a consolidar el derecho. Desde luego, esos regímenes pueden tener diferentes modalidades respecto de la utilización de la nueva preceptiva y la vigencia de las normas derogadas o modificadas, de ahí que no impliquen necesariamente la aplicación, en su integridad, de estas normas, que, por lo general, consagran beneficios más favorables al trabajador o al afiliado a la seguridad social. Ya la Corte Constitucional ha explicado,

al referirse al artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que goza el legislador de un amplio poder de configuración al momento de definir la protección que le otorgue a las expectativas de los ciudadanos, como las referidas a los derechos prestacionales. Precisamente con el régimen de transición pensional consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 no quiso el legislador mantener para los beneficiarios la aplicación en su totalidad de la normatividad que gobernaba sus derechos pensionales, sino solamente una parte de ella. Esta Sala de la Corte ha consolidado, por reiterado y pacífico, el criterio de que dicho régimen comporta para sus beneficiarios la aplicación de las normas legales anteriores a la vigencia del Sistema General de Pensiones, en tres puntuales aspectos: edad, tiempo de servicios o semanas cotizadas y monto de la pensión. Y que el tema de la base salarial de liquidación de la pensión no se rige por tales disposiciones legales, sino que pasa a ser regido, en principio, y para quienes les hacía falta menos de diez años para adquirir el derecho por el inciso 3º del artículo 36 citado. (…) De tal suerte que esa mixtura normativa, que no constituye un exabrupto jurídico, pues es característica de los regímenes expedidos para regular transiciones normativas, surge del propio texto de la ley y no es resultado de una caprichosa interpretación de las normas que instituyeron el sistema de seguridad social integral en pensiones. Y es claro, además, que al ingreso base de liquidación de la pensión se le quiso continuar otorgando una naturaleza jurídica propia, no vinculada al monto, porcentaje

o tasa de reemplazo de la prestación, que es otro elemento de ésta, pero diferente e independiente; pues al paso que el ingreso base corresponde a los salarios devengados por el trabajador o a la base sobre la cual ha efectuado sus aportes al sistema, según el caso y el régimen aplicable, el monto de la pensión debe entenderse como el porcentaje que se aplica a ese ingreso, para obtener la cuantía de la mesada”. 12 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA – SALA DE CASACIÓN LABORAL, Rad. 33343 sentencia de 17 de octubre de 2008, MP. Dr. Gustavo José Gnecco Mendoza. En sentido contrario, la Sección Segunda del Consejo de Estado en sentencia de unificación de 4 de agosto de 2010,13 señaló: “Régimen de transición. La Ley 100 de 1993 creó el sistema de seguridad social integral, con el objetivo de amparar a la población en las contingencias de vejez, invalidez y muerte, a través del reconocimiento de pensiones y otras prestaciones, para los afiliados y sus beneficiarios, encaminadas a proteger sus derechos fundamentales y a crear mecanismos de carácter económico que contrarrestaran las circunstancias de desamparo, pérdida de capacidad laboral o vulnerabilidad a las que se veían sometidos. No obstante lo anterior, la referida ley en su artículo 36 preceptúa lo siguiente: “ARTÍCULO 36. RÉGIMEN DE TRANSICIÓN. La edad para acceder a la pensión de vejez, continuará en cincuenta y cinco (55) años para las mujeres y sesenta (60) para los hombres, hasta el año 2014, fecha en la cual la edad se incre