CE-11001-03-15-000-2019-01290-00(AC)-2019

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / DEFECTO PROCEDIMENTAL – No se configura, el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho impone el agotamiento de la conciliación extrajudicial Al respecto, el artículo 161 del C.P.A.C.A., en el numeral 1, establece que el trámite de la conciliación extrajudicial se constituye en requisito de procedibilidad para demandar en ejercicio de los medios de control de nulidad y restablecimiento del derecho, de reparación directa y de controversias contractuales, siempre y cuando los asuntos sean conciliables. Sin embargo, en relación con aquellos asuntos contencioso administrativos, el Código General del Proceso, en su artículo 613, establece que no es necesario agotar el referido requisito de procedibilidad: i) en los procesos ejecutivos; ii) en los asuntos en los cuales el demandante pida medidas cautelares de carácter patrimonial y iii) cuando quien demanda sea una entidad pública. En ese sentido, se ha considerado “que no siempre es obligatorio agotar el requisito de procedibilidad de la conciliación para acudir ante la Jurisdicción Contencioso Administrativa, dado que si el asunto se enmarca en alguno de los tres supuestos referidos, podría demandarse directamente”. En este caso, la suspensión provisional solicitada recaía en el acto demandado, que retiró del servicio a la accionante, es decir, sin una consecuencia o carga patrimonial directa. Como consecuencia de lo expuesto, se denegará el amparo solicitado, dado que la decisión cuestionada se fundamentó en la ley, en el artículo 161 del C.P.A.C.A., que, como ya se vio, impone el agotamiento de la conciliación

extrajudicial como presupuesto de procedibilidad para demandar en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, motivo por el cual no puede catalogarse como una decisión adoptada bajo exceso de ritual manifiesto.

FUENTE FORMAL: LEY 14377 DE 2011 – ARTÍCULO 161 / LEY 1564 DE 2012 –

ARTÍCULO 613

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN A

Consejera ponente: MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO

Bogotá, D.C., mayo ocho (08) de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-15-000-2019-01290-00(AC)

Actor: MYRIAM FABIOLA JARAMILLO

Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE NARIÑO Referencia: ACCIÓN DE TUTELA (SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA) Temas: ACCIÓN DE TUTELA – Niega el amparo solicitado / DEFECTO PROCEDIMENTAL POR EXCESO RITUAL MANIFIESTO – Inexistencia pues la parte actora plantea puntos nuevos no propuestos ni analizados en las instancias procesales respectivas.

Procede la Sala a pronunciarse, en primera instancia, en relación con la demanda de tutela presentada por la señora Myriam Fabiola Jaramillo.

I. A N T E C E D E N T E S 1.- La demanda En escrito presentado el 28 de marzo de 2019, la señora Myriam Fabiola Jaramillo, actuando en nombre propio, instauró demanda de tutela contra el Tribunal Administrativo de Nariño, por considerar vulnerados sus derechos

fundamentales al debido proceso, de acceso a la administración de justicia, a la igualdad, a la prevalencia del derecho sustancial, a la seguridad social, a la salud, a la pensión, a la estabilidad laboral, “a la aplicación de la interpretación más favorable al trabajador” y a “la prevalencia de los derechos inalienables del ser humano”1. 2.- Los hechos La accionante, por conducto de apoderado, presentó demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho contra la Resolución 1341 de 2015, mediante la cual la secretaría de educación departamental de Nariño terminó el nombramiento que, en provisionalidad, aquella ostentaba. El proceso inició su trámite en el Juzgado Séptimo Administrativo del Circuito de San Juan de Pasto, el que, mediante auto de 21 de febrero de 2018 proferido en la audiencia inicial, declaró probada la excepción de inepta demanda por indebido agotamiento de la conciliación extrajudicial y, como consecuencia, declaró terminado el proceso, decisión que fue confirmada por el Tribunal Administrativo de Nariño, a través de providencia de 20 de febrero de 2019. 3.- Fundamentos de la acción La parte actora alegó la existencia de un defecto procedimental por exceso ritual manifiesto, dado que el requisito de procedibilidad de agotamiento de la conciliación extrajudicial no debe exigirse cuando en la demanda se solicitan medida cautelares de contendido patrimonial, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 626 del C.G.P., que, a juicio de la actora, derogó el artículo 309 del

C.P.A.C.A.

Indicó que en escrito separado de la demanda solicitó como medida cautelar la

suspensión provisional del acto administrativo atacado, el que la retiró del servicio. Agregó (transcripción literal): “… el a quo no podía simplemente dar por terminado el proceso por falta del requisito de la conciliación prejudicial previa a la presentación de la demanda, que la actora claramente había pedido que se decretaran unas medidas cautelares, situación que lo obligaba a realizar un estudio sobre las normas vigentes, incluyendo las concordancias entre C.P.A.C.A. y el Código general del Proceso, a fin de determinar si dicho requisito de procedibilidad era exigible en este caso 1 Folios 1 a 13 del cuaderno principal. particular y si las medidas solicitadas eran de carácter patrimonial, lo que evidentemente no se hizo. “… ninguna de las cinco medidas cautelares contempladas en el artículo 230 del C.P.A.C.A., per se contienen un carácter propiamente patrimonial; por lo tanto el estudio debió hacerse respecto de los efectos que se producen al decretar alguna de esas medidas (…). “Para el caso concreto, es claro que la medida cautelar solicitada, con la demanda, tiene una incidencia de carácter patrimonial, pues si eventualmente el juez competente hubiere considerado que se cumplen … la Demandante podría reanudar su labor de docente y recibir su salario y demás prestaciones sociales, en condiciones normales, para proveer sus necesidades elementales como madre cabeza de familia, y evitar que se le causen más perjuicios, de los que ya se le estaban causando y producido”. 4.- Mediante auto de 2 de abril de 2019, el despacho sustanciador admitió la

demanda de tutela, ordenó notificar a la autoridad judicial accionada y vinculó al Ministerio de Educación Nacional y a la secretaría de educación departamental de Nariño como terceros interesados en esta actuación. Asimismo, se ordenó notificar a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado2. 4.1.- El Ministerio de Educación Nacional, por conducto de su jefe de la oficina asesora jurídica, señaló que dicho ente carece de legitimación en la causa por pasiva, dado que no ha realizado actuación alguna que vulnere los derechos fundamentales de la aquí accionante3. 4.2.- Por su parte, la secretaría de educación departamental de Nariño, a través de apoderada, expuso las razones que condujeron a la desvinculación de la hoy actora, para luego señalar que en este caso no se reúnen los requisitos de procedencia de la acción de tutela y que, por tanto, el amparo debe negarse4. II.- C O N S I D E R A C I O N E S 1.- La acción de tutela contra providencias judiciales La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, en fallo de 31 de julio de 2012, unificó la postura en relación con la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales5. Posteriormente, a través de una nueva sentencia de unificación, la Sala Plena de la Corporación adoptó los criterios expuestos por la Corte Constitucional en la 2 Folio 16 del cuaderno principal. 3 Folios 30 a 32 del cuaderno principal. 4 Folios 26 y a 28 del cuaderno principal. sentencia C-590 de 2005 para determinar la procedencia de la acción

constitucional contra providencia judicial y reiteró que la tutela es un mecanismo residual y excepcional para la protección de derechos fundamentales como lo señala el artículo 86 Constitucional y, por ende, se consideró que el amparo frente a decisiones judiciales no puede ser ajeno a esas características6. Con fundamento en lo anterior, esta Corporación ha sostenido que los requisitos generales para la procedencia del mecanismo de amparo de derechos fundamentales que deben ser cuidadosamente verificados, son7: - Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional, dado que el juez constitucional no puede entrar a estudiar cuestiones que no tienen una clara y marcada importancia constitucional, so pena de involucrarse en asuntos que corresponde definir a otras jurisdicciones. - Que se hayan agotado todos los medios –ordinarios y extraordinarios– de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable. - Que se cumpla el requisito de la inmediatez, es decir, que la tutela se haya interpuesto en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración. - Cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que la misma tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora. - Que la parte actora identifique, de manera razonable, tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible. - Que no se trate de sentencias de tutela.

A su turno, los requisitos específicos de procedencia que ha precisado la jurisprudencia constitucional en la sentencia C-590 de 2005, acogida por la Sala Plena de esta Corporación, son los siguientes: 5 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 31 de julio de 2012, exp. 2009-01328-01, C.P. María Elizabeth García González. 6 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 5 de agosto de 2014, exp. 2012-02201-01 (IJ), C.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez. 7 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, sentencia del 23 de febrero de 2017, exp. 2016-03336-00 (AC), C.P. Stella Jeannette Carvajal Basto, entre muchas otras providencias. - El defecto orgánico, que se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada, carece, absolutamente, de competencia para ello. - El defecto procedimental absoluto, que se origina cuando el juez actuó completamente al margen del procedimiento establecido. - El defecto fáctico, que surge cuando el juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión. - El defecto material o sustantivo, como son los casos en que se decide con base en normas inexistentes o inconstitucionales o que presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión. - El error inducido, que se presenta cuando el juez o tribunal fue víctima de un engaño por parte de terceros y ese engaño lo condujo a la toma de una decisión

que afecta derechos fundamentales. - La decisión sin motivación, que implica el incumplimiento de los servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones en el entendido que precisamente en esa motivación reposa la legitimidad de su órbita funcional. - El desconocimiento del precedente, hipótesis que se presenta, por ejemplo, cuando la Corte Constitucional establece el alcance de un derecho fundamental y el juez ordinario aplica una ley limitando sustancialmente dicho alcance. En estos casos la tutela procede como mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerado. - La violación directa de la Constitución Política. Así pues, la Corporación ha determinado que le corresponde al juez de tutela verificar el cumplimiento estricto de todos los requisitos generales, de tal manera que una vez superado ese examen formal pueda constatar si se configura, por lo menos, uno de los defectos arriba mencionados, los cuales deben ser alegados por el interesado8. 2.- Caso concreto La actora cuestiona la decisión del Tribunal Administrativo de Nariño – confirmatoria de la decisión del juez de primera instancia que declaró probada la excepción de inepta demanda por falta de agotamiento de la conciliación extrajudicial–, pues a su juicio debió considerarse que la medida cautelar por ella solicitada, consistente en la suspensión provisional del acto administrativo 8 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, sentencia del 7 de diciembre de 2016, exp. 2016-00134-01, C.P. Stella Jeannette Carvajal Basto; Consejo de Estado,

Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, sentencia del 7 de diciembre de 2016, exp. 2016-02213-01, C.P. Carlos Enrique Moreno Rubio; sentencia de 24 de noviembre de 2016, exp. 2016-02568-01, C.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez, entre otras. Corte Constitucional, sentencias SU-556 de 2016, M.P. María Victoria Calle Correa; SU-542 de 2016, M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado; SU-490 de 2016, M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo y SU-659 de 2015, M.P. Alberto Rojas Ríos. demandado, sí era de contenido patrimonial y, por consiguiente, el mencionado requisito de procedibilidad no le era exigible. Con base en lo anterior, la accionante considera que se configuró un defecto procedimental por exceso ritual manifiesto, que tiene lugar cuando en desarrollo de la actividad judicial, el funcionario se aparta de manera evidente y grotesca de las normas procesales aplicables. También se ha admitido que, en forma excepcional, puede configurarse si el operador judicial resta o anula la efectividad de los derechos fundamentales por motivos excesivamente formales9. La Subsección denegará el amparo solicitado, con fundamento en lo siguiente: Primero: la parte actora pretende que se deje sin validez el auto cuestionado por un aspecto que no fue planteado en el proceso ordinario. En efecto, la Subsección encuentra que la razón por la que se declaró probada la excepción de inepta demanda consistió en que la parte actora sí demostró que agotó el requisito de procedibilidad de conciliación extrajudicial, pero lo hizo

después de presentada la demanda. Al respecto, en la audiencia inicial se señaló (transcripción de forma literal): “Mediante auto del 27 de julio de 2016, este Despacho inadmitió la demanda entre otros, por no cumplir con el requisito de procedibilidad de la conciliación prejudicial previsto en el numeral 1 del artículo 161 del CPACA. “En aras de subsanar lo dicho, el apoderado de la parte demandante allegó al despacho la constancia de conciliación celebrada el 28 de julio de 2016 ante la Procuraduría 207 Judicial I para asuntos administrativos. “La corrección así presentada fue aceptada, por consiguiente se dispuso la admisión de la demanda. “No obstante lo anterior, esta Judicatura advierte que la conciliación NO se realizó de manera previa a la presentación de la demanda, como lo exige el numeral 1 del artículo 161 del CPACA”10. La parte actora impugnó, mediante el recurso de apelación, la anterior decisión y su cuestionamiento se fundamentó en que sí agotó el requisito de procedibilidad exigido y que lo hizo respecto de todas las partes demandadas11. Por su parte, el Tribunal Administrativo de Nariño, mediante el auto aquí cuestionado y con fundamento en jurisprudencia de la Sección Segunda de esta 9 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, sentencia de 14 de marzo de 2019, exp. 11001-03-15-000-2018-04064-00 (AC), M.P. Stella Jeannette Carvajal Basto, entre muchas otras providencias. 10 Folio 168 del cuaderno 1. 11 Folio 194 del cuaderno 1.

Corporación, confirmó la decisión del juez de primera instancia, bajo el mismo argumento, es decir, que aunque la parte actora tramitó la conciliación extrajudicial, lo hizo después de acudir a la jurisdicción de lo contencioso administrativo y no en forma previa, tal como lo prevé el artículo 161, numeral 1, del C.P.A.C.A12. Así las cosas, para la Sala resulta claro que el argumento que le sirve de sustento a la demanda de tutela no fue planteado por la parte actora en el proceso ordinario, por cuanto se trata de una cuestión diferente, ajena al debate procesal surtido dentro de la actuación judicial censurada. Cabe precisar que, aunque el fundamento para declarar probada la excepción de inepta demanda no tuvo que ver con la necesidad o no de agotar el aludido requisito por la proposición de medidas cautelares de contenido patrimonial, lo cierto es que la parte demandante sí podía plantear ese argumento –que solo ahora en esta actuación lo hizo–, ya sea por vía del recurso de reposición contra el auto que inadmitió la demanda o en el recurso de apelación, como un argumento adicional para exponerle al superior por qué no debía exigírsele tal presupuesto procesal. Sin embargo, ahora, el tema de la medida cautelar de contenido patrimonial lo propone como una cuestión nueva, no ventilada en las instancias procesales respectivas e incluso hasta de manera contradictoria, dado que en la primera actuación judicial (proceso ordinario) alegó que sí cumplió con el requisito que se le exigió, pero aquí, en abierta oposición a ello, lo que predica es que no tenía por qué cumplirlo.

Segundo: en todo caso, la parte actora debía agotar el requisito de conciliación extrajudicial, toda vez que la medida cautelar por ella solicitada en el proceso ordinario, no es de contenido patrimonial.

Al respecto, el artículo 161 del C.P.A.C.A., en el numeral 1, establece que el trámite de la conciliación extrajudicial se constituye en requisito de procedibilidad para demandar en ejercicio de los medios de control de nulidad y restablecimiento del derecho, de reparación directa y de controversias contractuales, siempre y cuando los asuntos sean conciliables. Sin embargo, en relación con aquellos asuntos contencioso administrativos, el Código General del Proceso, en su artículo 613, establece que no es necesario agotar el referido requisito de procedibilidad: i) en los procesos ejecutivos; ii) en los asuntos en los cuales el demandante pida medidas cautelares de carácter patrimonial y iii) cuando quien demanda sea una entidad pública. En ese sentido, se ha considerado “que no siempre es obligatorio agotar el requisito de procedibilidad de la conciliación para acudir ante la Jurisdicción Contencioso Administrativa, dado que si el asunto se enmarca en alguno de los tres supuestos referidos, podría demandarse directamente”13. 12 Folios 193 a 199 del cuaderno 1. 13 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, auto de 14 de septiembre de 2016, exp. 54.762. En este caso, la suspensión provisional solicitada recaía en el acto demandado14, que retiró del servicio a la accionante, es decir, sin una consecuencia o carga patrimonial directa.

Como consecuencia de lo expuesto, se denegará el amparo solicitado, dado que la decisión cuestionada se fundamentó en la ley, en el artículo 161 del C.P.A.C.A., que, como ya se vio, impone el agotamiento de la conciliación extrajudicial como presupuesto de procedibilidad para demandar en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, motivo por el cual no puede catalogarse como una decisión adoptada bajo exceso de ritual manifiesto. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A PRIMERO: DENEGAR el amparo solicitado, de conformidad con las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: NOTIFICAR la presente decisión a los interesados, por el medio más expedito.

TERCERO: ejecutoriada esta providencia, ENVIAR a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

MARÍA ADRIANA MARÍN

MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO CARLOS ALBERTO ZAMBRANO BARRERA 14 Folios 17 y 18 del cuaderno principal