CE-11001-03-15-000-2019-01293-00(AC)-2019

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL – Sentencia de segunda instancia que niega pretensiones / MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - Reliquidación de pensión de jubilación / BENEFICIARIO DEL RÉGIMEN DE TRANSICIÓN PENSIONAL – De la Ley 100 de 1993 / DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTEInexistencia / APLICACIÓN DEL PRINCIPIO DE AUTONOMÍA JUDICIAL – Criterio expuesto por la Corte Constitucional en las sentencias C-258 de 2013, SU-230 de 2015, SU-427 de 2016 y SU-210 de 2017 / INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN DE LA PENSIÓN – Su cálculo se realiza en los términos del régimen de transición de la Ley 100 de 1993 / FACTORES DE LIQUIDACIÓN DE LA PENSIÓN DE JUBILACIÓN - Aquellos objeto de aporte / AUSENCIA DE

VULNERACIÓN DE DERECHOS FUNDAMENTALES

[P]ara la Subsección es claro que el Tribunal accionado al negar la reliquidación pensional de la señora [M.S.C.] se basó en las sentencias C-168 de 1995, C-258 de 2013, SU-230 de 2015, SU-427 de 2016 y SU-210 de 2017, que establecen que el cálculo del monto en cuanto al IBL debe realizarse según las prescripciones determinadas en la Ley 100 de 1993 y con la inclusión de los factores salariales sobre los cuales se efectuó cotizaciones o aportes por parte del empleador y el trabajador. Obsérvese que el Tribunal examinó la diferencia inicial de criterios

entre el Consejo de Estado, con ocasión de la sentencia del 4 de agosto de 2010, y la Corte Constitucional, y aplicó la jurisprudencia actual de esta última, por lo cual no puede alegarse que se configuró un desconocimiento del precedente judicial, sino que, por lo contrario, el accionado estudió la postura vigente y aplicó la que consideró adecuada para resolver el caso concreto. Para lo cual, además, examinó la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018 y, como se dijo en precedencia, consideró que la misma estaba dirigida a confirmar la posición del máximo tribunal constitucional.(…) Por lo tanto, se concluye que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección F, al dictar la sentencia del 28 de septiembre de 2018 aplicó la posición jurisprudencial de la Corte Constitucional sobre el IBL que debe tenerse en cuenta para las personas beneficiarias del régimen de transición de la Ley 100 de 1993. En consecuencia, el accionado no incurrió en defecto alguno en la providencia debatida FUENTE FORMAL: LEY 100 DE 1993 - ARTÍCULO 21 / LEY 100 DE 1993ARTÍCULO 36

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN A

Consejero ponente: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ

Bogotá, D.C., veinticinco (25) de abril de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-15-000-2019-01293-00(AC)

Actor: MARÍA STELLA CASTILLO

Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCIÓN

SEGUNDA, SUBSECCIÓN F Temas: Tutela contra providencia judicial. Estudio de desconocimiento de precedente judicial por aplicación de la posición fijada por la Corte Constitucional en las sentencias C-258 de 2013 y SU-230 de 2015. FALLO PRIMERA INSTANCIA ASUNTO La Subsección “A” de la Sección Segunda del Consejo de Estado, en sede de tutela, decide la acción de la referencia. HECHOS RELEVANTES a) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho La señora María Stella Castillo instauró demanda de nulidad y restablecimiento del derecho en contra de la Administradora Colombiana de Pensiones, en la que solicitó la nulidad del acto administrativo mediante el cual la entidad negó la reliquidación de su pensión con inclusión de la totalidad de los factores salariales devengados en el último año de servicios. El 2 de agosto de 2017 el Juzgado Dieciocho Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá accedió a las pretensiones de la demanda. El demandado interpuso recurso de apelación en contra de la anterior decisión y el 28 de septiembre de 2018 el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección F, revocó la sentencia de primera instancia al acoger la postura de la Sala Plena del Consejo de Estado del 28 del agosto de 2018 y la SU 230 del 2015. b) Inconformidad La accionante consideró que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección F, vulneró sus derechos fundamentales a la vida digna, mínimo vital, seguridad social, igualdad, debido proceso, derechos de la tercera edad y derechos adquiridos y los principios de seguridad jurídica, favorabilidad

laboral e inescindibilidad de la ley. Para el efecto, afirmó que la corporación judicial precitada incurrió en desconocimiento de la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010 dictada por la Sección Segunda del Consejo de Estado, radicado 2006-7509, que se encontraba vigente al momento de presentar la demanda y la cual fue reiterada posteriormente en la sentencia del 24 de junio de 2015 por la Subsección A de la Sección Segunda. Explicó que en esa oportunidad el máximo tribunal de lo contencioso administrativo determinó que debían tenerse en cuenta la totalidad de factores devengados durante el último año de servicios al liquidar las pensiones de los servidores públicos amparados con el régimen de transición. Posición que debe ser aplicada por los jueces de la jurisdicción en aras de garantizar la igualdad. Manifestó que es beneficiaria del régimen de transición fijado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y, por ende, su pensión debe reconocerse y liquidarse en los términos de la Ley 33 de 1985, esto es, el 75 % del promedio de los devengado durante el último año de servicios. Añadió que la sentencia SU 230 de 2015 proviene de una revisión de tutelas, por lo cual sólo genera efectos inter comunis o inter partes, como lo dispuso la propia Corte Constitucional en las sentencias T-583 de 2006 y SU254 de 2013. Por consiguiente, no podía otorgarse efectos erga omnes ni brindársele el tratamiento de precedente jurisprudencial vertical a la SU 230 de 2015, la cual en todo caso sólo podía ser extendida a quienes ostentan la calidad de trabajador oficial y no a

los empleados públicos, como es su caso. Expuso que la sentencia del 28 de agosto de 2018 proferida por la Sala Plena Contenciosa del Consejo de Estado fue notificada en septiembre de 2018, es decir, con posterioridad a la radicación de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, por lo que no era de obligatorio análisis para resolver el asunto objeto de conocimiento. Agregó que si bien en la misma sentencia se otorgaron efectos retroactivos y retrospectivos, ello va en contravía de los principios de seguridad jurídica y confianza legítima. PRETENSIONES Solicitó amparar los derechos fundamentales referidos. En consecuencia, requirió ordenar al Tribunal accionado revocar la sentencia dictada el 28 de septiembre de 2018, a través de la cual revocó la decisión de primera instancia en la que se accedió a las pretensiones de la demanda y, en su lugar, ordene reliquidar su pensión con base en el 75 % de los factores salariales devengados en el año inmediatamente anterior a la fecha de su retiro efectivo, esto es, desde el 1.º de septiembre de 2013 y hasta el 30 de agosto de 2014.

CONTESTACIONES

Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección F. (ff. 67-70) El magistrado Luis Fernando Zamora Acosta, luego de realizar un recuento del medio de control y de las inconformidades de la accionante, indicó que el aserto expuesto en el escrito de tutela consistente en que se presenta un defecto sustantivo por desconocimiento del precedente judicial no tiene sustento alguno porque la tesis que pretende que le sea aplicada fue revaluada en sentencia de

tutela del 12 de julio de 2017, radicado 2017-01454-00, al dársele prioridad a la autonomía judicial para aplicar el criterio jurisprudencial que considere correcto. Explicó que los jueces pueden optar por una u otra postura, siempre y cuando se efectúe una carga argumentativa suficiente, clara y explícita y se tengan en cuenta los mandatos abstractamente definidos por el legislador, como ocurrió en este caso. Señaló que la decisión adoptada por la Sala no se realizó de forma arbitraria, sino que se llevó a cabo un estudio juicioso del precedente de la Corte Constitucional C-258 de 2013 y SU-230 de 2015, lo cual permitió concluir que el ingreso base de liquidación de aquellas pensiones reconocidas en virtud del régimen de transición de la Ley 100 de 1993 no fue objeto de la transición y, en esa medida, el IBL debe calcularse conforme a las normas del régimen general. Expuso que el precedente del 4 de agosto de 2010 del Consejo de Estado referido por la accionante y sobre el cual invoca el defecto fue revaluado por la misma corporación mediante sentencia de unificación jurisprudencial del 28 de agosto de 2018, la cual guarda relación con la posición adoptada por el máximo tribunal constitucional. Administradora Colombiana de Pensiones (ff. 73-79) La directora, Malky Katrina Ferro Ahcar, sostuvo que la acción de tutela interpuesta no cumple con los requisitos generales ni específicos de procedencia que habilitan el estudio de una providencia judicial. Puntualizó que la solicitante del amparo contaba con el recurso extraordinario de casación y la decisión

discutida no implicó una vulneración de derechos fundamentales. Manifestó que los argumentos para negar la reliquidación pensional con el último año de servicios están ajustados a derecho porque respetan el precedente fijado por la Corte Constitucional en sentencias de constitucionalidad, unificación y tutela. Precisó que desde la sentencia C-258 de 2013 el máximo tribunal mencionado ha venido exponiendo que el IBL no forma parte del régimen de transición. Adujo que si bien en un principio la posición del Consejo de Estado distaba de la de la Corte Constitucional, también lo es que con ocasión de sentencia de unificación reciente se dejó en claro que se asumía la misma posición de la Corte, esto es, que el IBL a tener en cuenta en el régimen de transición es del artículo 36 de la Ley 100 de 1993. Por consiguiente, solicitó declarar improcedente la acción instaurada. CONSIDERACIONES - Competencia La Subsección “A” de la Sección Segunda del Consejo de Estado es la competente para conocer del asunto, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 86 de la Constitución Política y el ordinal 5.º del artículo 1.° del Decreto 1983 de 20171, el cual regula que: “[l]as acciones de tutela dirigidas contra los 1 Por medio del cual se modificaron los artículos 2.2.3.1.2.1, 2.2.3.1.2.4 y 2.2.3.1.2.5 del Decreto 1069 de 2015 referente a las reglas de reparto de la acción de tutela. Jueces o Tribunales serán repartidas, para su conocimiento en primera instancia, al respectivo superior funcional de la autoridad jurisdiccional accionada […]”.

• Procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales Tratándose de la acción de tutela contra providencias judiciales la postura reiterada y uniforme de la Corte Constitucional2 y el Consejo de Estado3 ha sido admitir su procedencia excepcional, siempre que se cumplan los requisitos generales de procedibilidad (exigencias generales) y las causales específicas de procedencia

(defectos).La posición actual ha evolucionado en la jurisprudencia constitucional, entre otras providencias, empezando por la tesis de la vía de hecho fijada en las sentencias C-543 de 1992 y T-079 de 1993 y su redefinición en la T-949 de 2003, hasta llegar a su sistematización en la sentencia C-590 de 2005. Por su parte el Consejo de Estado en sentencia de unificación por importancia jurídica, del 5 de agosto de 2014, con ponencia de Jorge Octavio Ramírez, concluyó que la acción de tutela procede contra providencias judiciales siempre y cuando se respete el principio de autonomía del juez natural, y se cumplan los requisitos generales y específicos precisados por la Corte Constitucional.

Veamos: Requisitos generales: Los requisitos generales de procedibilidad son exigibles en su totalidad, porque la ausencia de alguno de ellos impide el estudio de fondo de la vía de hecho planteada. Ello son los siguientes:(i) La cuestión que se discute tiene relevancia constitucional; (ii) se agotaron todos los medios de defensa judicial con los que cuenta la persona afectada; (iii) se cumple el requisito de inmediatez; (iv) cuando se argumente una irregularidad procesal, la misma debe

ser decisiva en la sentencia que se impugna y afectar derechos fundamentales; (v) se expresaron de manera clara los hechos y argumentos que controvierten la providencia bajo estudio; y; (vi) la providencia objeto de la presente acción no fue dictada dentro de una acción de tutela.

Causales específicas: Las causales específicas de procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial son aquellos defectos o errores en los cuales puede incurrir la decisión cuestionada. Son las siguientes4: a) Defecto orgánico, que se presenta cuando el juez carece de forma absoluta de competencia; b) 2 Al respecto ver, entre otras, sentencias T-573 de 1997, T-567 de 1998, T-001 de 1999, T-377 de 2000, T1009 de 2000, T-852 de 2002, T-453 de 2005, T-061 de 2007, T-079 de 1993,T-231 de 1994, T-001 de 1999, T-814 de 1999,T-522 de 2001, T-842 de 2001, SU-159 de 2002, T-462 de 2003,T-205 de 2004, T-701 de 2004, T-807 de 2004, T-1244 de 2004, T-056 de 2005, T-189 de 2005, T-800 de 2006, T-061 de 2007, T-018 de 2008, T-051 de 2009, T-060 de 2009, T-066 de 2009, T-889 de 2011, T010 de 2012, T1090 de 2012, T074 de 2012, T399 de 2013, T-482 de 2013, T509 de 2013, , T254 de 2014, T941 de 2014 y T-059 de

2015.

2015. 3Sentencia de unificación por importancia jurídica, proferida por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo el 5 de agosto de 2014. M.P: Jorge Octavio Ramírez Ramírez. Exp. n.º 11001-03-15-000-2012-02201-01 (IJ)

Demandante: Alpina Productos Alimenticios S.A.

4Sentencias T-352 de 2012, T-103 de 2014, T-125 de 2012, T-176 de 2016, SU-573 de 2017, entre otras. defecto procedimental, el cual ocurre cuando la autoridad judicial actúa completamente al margen del procedimiento establecido; c) defecto fáctico, esto ocurre cuando: el juez carece de apoyo probatorio, la valoración es absolutamente equivocada o no tiene en cuenta el material probatorio obrante en el expediente para proferir la decisión; d) defecto material o sustantivo, el cual se origina cuando exista un error judicial ostentoso, arbitrario y caprichoso que desconozca lineamientos constitucionales y/o legales, específicamente ocurre cuando: se decida con fundamento en normas inexistentes o inconstitucionales, en contravía de ellas o exista una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión; e) error inducido, cuando la autoridad judicial es víctima de engaño por terceros y el mismo lo condujo a tomar una decisión que afecta derechos fundamentales; f) decisión sin motivación; g) desconocimiento del precedente judicial y h) violación directa de la Constitución Política. Es importante advertir que si la decisión judicial cuestionada incurrió en una cualesquiera de las causales

específicas, podrá ser razón suficiente para el amparo constitucional. Es importante advertir que si la decisión judicial cuestionada incurrió en una cualesquiera de las causales específicas, podrá ser razón suficiente para el amparo constitucional. Problema jurídico En el caso concreto se cumplen los requisitos generales de procedibilidad, por tanto, la parte motiva se ocupará de las causales específicas, que para el asunto bajo examen se centra en el análisis del desconocimiento del precedente judicial. El problema jurídico en esta instancia puede resumirse en la siguiente pregunta: 1. ¿El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección F, fundamentó la providencia del 28 de septiembre de 2018 en las sentencias de la Corte Constitucional, C-258 de 2013, SU-230 de 2015 y SU-427 de 2016? Para resolver el problema así planteado se abordará la siguiente temática: (I) desconocimiento del precedente judicial, (II) Posición de la Corte Constitucional sobre los factores salariales y el IBL para liquidar en las pensiones de las personas beneficiarias del régimen de transición y de la Ley 33 de 1985, (III) Posición del Consejo de Estado sobre los factores salariales y el IBL para liquidar las pensiones de las personas beneficiarias del régimen de transición y de la Ley 33 de 1985 y (IV) análisis de la inconformidad planteada. Veamos:

I. Desconocimiento de precedente judicial La Corte Constitucional ha sostenido que el desconocimiento del precedente jurisprudencial constituye una causal de procedibilidad de la acción de tutela5,

pues si bien es cierto los jueces gozan de autonomía para adoptar la decisión a 5 Ver entre otras sentencias: T-446/13. T-360/14 y T-309/15. que haya lugar, también lo es que la misma goza de unos límites como es el respeto por el precedente judicial. Debe precisarse que el respeto por el precedente jurisprudencial no puede ser entendido de manera absoluta, ya que se trata de armonizar y salvaguardar los principios constitucionales. No obstante, se ha admitido la separación del mismo siempre que se expongan las razones por las cuales se aparta. En sentencia T-446/13, la Corte Constitucional sostuvo que para el efecto deben cumplirse dos requisitos: (i) hacer una referencia expresa del precedente aplicado a casos similares y (ii) exponer las razones suficientes por las que considera que el mismo no resulta ajustado al asunto estudiado. En ese orden de ideas, cuando un juez se aleja del precedente judicial sin exponer los motivos para hacerlo, tal actuación constituye una vulneración al derecho a la igualdad.

II. Posición de la Corte Constitucional sobre los factores salariales y el IBL para liquidar en las pensiones de las personas beneficiarias del régimen de transición.

En sentencia C-258 de 20136 la Corte Constitucional resolvió la demanda de inconstitucionalidad contra el régimen especial de los congresistas establecido en el artículo 17 de la Ley 4.ª de 1992. En dicha providencia determinó que el referido artículo es constitucional si se entiende, entre otras, que como factores de liquidación de la pensión sólo podrán tomarse aquellos ingresos que hayan sido

recibidos efectivamente por el beneficiario, tengan carácter remunerativo del servicio y sobre los cuales se hubieren realizado las cotizaciones respectivas. Asimismo, al no ser el ingreso base de liquidación (IBL) un aspecto sujeto a transición, las reglas que deben seguirse para aplicar el IBL a todos los beneficiarios del citado régimen especial son las contenidas en los artículos 21 y 36, inciso tercero, de la Ley 100 de 1993, esto es, el promedio de los aportes cotizados durante los últimos 10 años. La tesis acerca del IBL en el régimen de transición fue reiterada y acogida en la sentencia SU-230 de 2015 al extender a todos los demás regímenes especiales sujetos a la transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 el modo de promediar el ingreso base de liquidación contemplada en el inciso 3.º de dicha normativa. Ahora, recientemente la Corte Constitucional en la sentencia SU-395 de 2017 reiteró que a los beneficiarios del régimen de transición debe aplicárseles el IBL establecido en el artículo 21 y el inciso 3.° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, esto es, lo que corresponde al promedio de los salarios o rentas sobre las cuales el afiliado haya cotizado durante los diez años anteriores al reconocimiento pensional, lo que significa que no puede incluirse todos los factores salariales, en tanto sólo deben incorporarse aquellos que sean directamente remunerativos del servicio sobre los cuales los beneficiarios hayan realizado los respectivos aportes. 6 M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. En la referida sentencia, la Corte Constitucional hizo referencia a que en las

providencias T-078/2014, A-326/2014, SU-230 de 2015, T-060 de 2016, SU-427 de 2016 y SU-210 de 2017 se dejó claro que el modo de promediar la base de liquidación no puede ser la estipulada en la legislación anterior, en razón a que el régimen de transición únicamente comprende los conceptos de edad, monto y semanas de cotización y excluye el IBL.

III. Posición del Consejo de Estado sobre los factores salariales y el IBL para liquidar las pensiones de las personas beneficiarias del régimen de transición y de la Ley 33 de 1985.

La Sección Segunda del Consejo de Estado, en sentencia de unificación de fecha 4 de agosto de 2010, con radicado 25000-23-25-000-2006-07509-01(0112-09), C.P. Dr. Víctor Hernando Alvarado Ardila señaló que las pensiones de las personas beneficiarias del régimen de transición de la Ley 100 de 1993 y de la Ley 33 de 1985 se calculan con todos los factores salariales devengados durante el último año de servicios, aunque sobre ellos, o alguno de ellos, no haya mención taxativa en la norma. Ahora bien, el Consejo de Estado, en cuanto al IBL, mediante sentencia de unificación jurisprudencial emitida el 25 de febrero de 2016 por el Consejero Ponente Gerardo Arenas Monsalve de la Sección Segunda de esta Corporación, en el proceso con radicado 25000-23-42-000-2013-01541-01, consideró que la sentencia SU-230 de 2015 avaló la interpretación que tiene la Sala de Casación

Laboral de la Corte Suprema de Justicia de liquidar la pensión de jubilación con el promedio de los últimos 10 años de servicios de conformidad con el inciso 3.° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993. A su vez, precisó que la Corte Constitucional no se refirió a las competencias de la jurisdicción contencioso administrativa, que conoce de los regímenes especiales del sector público en materia pensional y que por más de veinte años ha sostenido que el monto de las pensiones del régimen de transición pensional del sector oficial comprende la base (generalmente el ingreso salarial del último año de servicios) y el porcentaje dispuesto legalmente (que es por regla general el 75 %), salvo para las pensiones de Congresistas y asimilados, en virtud de la cosa juzgada constitucional establecida en la sentencia C-258 de 2013. De igual forma, sostuvo que la sentencia C-258 de 2013 no constituye precedente para extender la interpretación que allí se dispuso a la generalidad de las pensiones del régimen de transición, en tanto que los argumentos de la sentencia de constitucionalidad se limitaban a las normas de la Ley 4.° de 1992 artículo 17 y no a la interpretación de múltiples normas jurídicas en que se ha sustentado la liquidación de las pensiones del régimen de transición de los regímenes especiales del sector público. Y si bien es cierto la anterior providencia se dejó sin efectos en el fallo proferido el 15 de diciembre de 2016 por la Sección Quinta del Consejo de Estado7; en la sentencia de reemplazo del 9 de febrero de 2017 se reiteró que el régimen de

transición de que trata el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 debe interpretarse de manera armónica, integral y en aplicación del principio de inescindibilidad normativa. Igualmente, afirmó que la interpretación que ha venido aplicando es razonable y favorable tanto de los derechos laborales como de las finanzas públicas y en materia pensional se encuentran de por medio derechos constitucionales fundamentales que no pueden desconocerse. Además, precisó que debe interpretarse la noción de salario en sentido amplio y no restrictivo. Por último, se advierte que la Sala Plena del Consejo de Estado recientemente en la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018, con ponencia del Consejero César Palomino Cortés, expediente radicado 52001-23-33-000-2012-00143-01, fijó la regla jurisprudencial sobre el IBL en el régimen de transición, en el sentido de aclarar que el IBL del inciso 3.° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 forma parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarias del mismo que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985. Para el efecto, se dispusieron dos subreglas, la primera de ellas consiste en el período que debe tenerse en cuenta al liquidar la pensión y, la segunda, en los factores que deben incluirse en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios del régimen de transición. Específicamente, en lo que tiene que ver con el período computable en la liquidación pensional se dijo que:

• Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el IBL será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del IPC, según certificación que expida el DANE. - Si faltare más de diez (10) años, el IBL será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.

Y en lo concerniente a los factores salariales se advirtió que únicamente deberán incluirse en la liquidación pensional aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al sistema de pensiones.

IV. Sentencia discutida y la aplicación del precedente 7 Radicado 1001-03-15-000-2016-01334-01.

La señora María Stella Castillo solicitó la protección de sus derechos fundamentales a la vida digna, mínimo vital, seguridad social, igualdad, debido proceso, derechos de la tercera edad y derechos adquiridos y de los principios de seguridad jurídica, favorabilidad laboral e inescindibilidad de la ley, los cuales consideró vulnerados por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección F. Para el efecto, afirmó que la corporación judicial precitada incurrió en desconocimiento de la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010 dictada por la Sección Segunda del Consejo de Estado, radicado 2006-7509, en la cual se

determinó que debían tenerse en cuenta la totalidad de factores devengados durante el último año de servicios al liquidar las pensiones de los servidores públicos amparados con el régimen de transición, a pesar de que esta posición debe ser aplicada por los jueces de la jurisdicción en aras de garantizar la igualdad. Manifestó que es beneficiaria del régimen de transición fijado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y, por ende, su pensión debe reconocerse y liquidarse en los términos de la Ley 33 de 1985, esto es, el 75 % del promedio de los devengado durante el último año de servicios. Añadió que la sentencia SU 230 de 2015 proviene de una revisión de tutelas, por lo cual sólo genera efectos inter comunis o inter partes. Por consiguiente, no podía otorgarse efectos erga omnes ni brindársele el tratamiento de precedente jurisprudencial vertical a la SU 230 de 2015, la cual en todo caso sólo podía ser extendida a quienes ostentan la calidad de trabajador oficial y no a los empleados públicos, como es su caso. Expuso que la sentencia del 28 de agosto de 2018 proferida por la Sala Plena Contenciosa del Consejo de Estado fue notificada en septiembre de 2018, es decir, con posterioridad a la radicación de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, por lo que no era de obligatorio análisis para resolver el asunto objeto de conocimiento. Agregó que si bien en la misma sentencia se otorgaron efectos retroactivos y retrospectivos, ello va en contravía de los principios de seguridad jurídica y confianza legítima.

Pues bien, en primer lugar se advierte que la señora María Stella Castillo presentó demanda de nulidad y restablecimiento del derecho en contra de la Administradora Colombiana de Pensiones (Colpensiones), en la que solicitó la nulidad de la Resolución VPB 7611 del 15 de febrero de 2016, por medio de la cual se reliquidó la pensión con base en la Ley 71 de 1988, pero se negó la inclusión de todos los factores salariales devengados durante el último año de servicios para la reliquidación de su pensión de jubilación, y condenar a la entidad a liquidarle su pensión equivalente con el 75 % de todos los factores devengados durante el último año de servicios. Al respecto, se observa que el Juzgado Dieciocho Administrativo Oral del Circuito de Bogotá, en sentencia del 2 de agosto de 2017, accedió a las pretensiones de la demanda, por lo cual la parte demandada impugnó la anterior decisión. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección F, a través del fallo del 28 de septiembre de 2018, revocó la providencia de primera instancia y, en su lugar, negó las pretensiones invocadas, para lo cual se fundamentó en las sentencias C-258 de 2013 y SU-230 de 2015 emitidas por la Corte Constitucional y en la sentencia del 28 de agosto de 2018, como se verá a continuación (ff. 51-59 vto). En efecto, luego de hacer un recuento de las posiciones fijadas por el Consejo de Estado y la Corte Constitucional, el Tribunal de la referencia indicó que la posición

adoptada en la sentencia SU-230 de 2015 es de obligatoria aplicación para todos los beneficiarios del régimen de transición en atención a la interpretación realizada por la corporación en la sentencia C-258 de 2013. Así mismo, analizó la sentencia del 28 de agosto de 2018 dictada por esta corporación y consideró que la misma permitía advertir que el Consejo de Estado estaba encaminado a ratificar la postura del máximo tribunal constitucional. En esos términos, el Tribunal señaló que la demandante no tenía derecho a la reliquidación de la pensión con el 75 % de todos los factores salariales devengados en el último año de servicio, comoquiera que si bien era beneficiaria del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, tal circunstancia únicamente le permitía que su pensión se liquidara conforme a la norma anterior, pero respecto a los elementos de edad, tiempo de servicio o semanas de cotización y monto de la pensión. Lo anterior, toda vez que frente al IBL debía aplicársele lo previsto en el inciso 3.º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 en concord