CE-11001-03-15-000-2019-01305-00(AC)-2019

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE – No se configura / APLICACIÓN DEL PRINCIPIO DE LA SANA CRÍTICA / AUSENCIA DE VULNERACIÓN DE DERECHOS FUNDAMENTALES A LA IGUALDAD, AL DEBIDO PROCESO, AL TRABAJO Y DE ACCESO A LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA No encuentra la Sala que el tribunal en la providencia acusada haya dejado de valorar las pruebas que fueron oportuna y debidamente incorporadas al expediente, pues el fundamento de la decisión estuvo precedido de una serie de hechos probados, dentro de los que se mencionaron no solo la hoja de vida del accionante, el Acta de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa para la Policía Nacional, sino la investigación disciplinaria de la cual fue objeto el tutelante. Para la Sala, el juez dentro de la sana crítica que le asiste, analizó la recomendación de la junta respectiva que se basó en los informes y en el video publicado y, consideró que la decisión de retirar del servicio activo al actor, tenía un fundamento y estaba soportado en un análisis previo que daba lugar a la aplicación de la facultad discrecional. Tampoco se evidencia que se hubiera restado valor probatorio a la decisión disciplinaria de la que finalmente fue absuelto, pues el mismo tribunal dejó claro que si bien se justificó por la autoridad disciplinaria la conducta desplegada por el actor, esto no limitaba la potestad discrecional concedida al nominador. En consecuencia, existieron motivos justificados para indicar las razones por las que un fallo absolutorio en materia disciplinaria, no era óbice para proceder, previa motivación, a retirar del servicio al

actor, pues se trata de dos facultades distintas. [A]dvierte la Sala que revisado el recurso de apelación presentado por la parte actora, no se hizo referencia al desconocimiento de los pronunciamientos de unificación a los que hace referencia en el escrito de tutela, concretamente las sentencias SU-053 y 172 de 2015 de la Corte Constitucional. Téngase en cuenta que la presentación del recurso es del año 2017 (folio 253, expediente en préstamo), es decir, cuando ya eran de conocimiento dentro de la comunidad jurídica estos pronunciamientos, es más, la decisión del juzgado fundamentó su decisión en uno de ellos - Sentencia SU-053 de 2015 -, para concluir que estaba suficientemente motivado y justificado el retiro del actor, por lo que la discrecionalidad no era arbitraria ni caprichosa. Por lo demás, no se advierte la vulneración de derechos fundamentales ni una decisión arbitraria que implique la intervención del juez constitucional. Por las razones que han quedado expuestas, la Sala negará el amparo solicitado por el actor, al no estar configurados los defectos propuestos contra la providencia acusada.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejero ponente: JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ

Bogotá, D.C., nueve (9) de mayo de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-15-000-2019-01305-00(AC)

Actor: JUAN CARLOS POLANÍA RUBBINI

Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCIÓN

SEGUNDA, SUBSECCIÓN B Referencia: ACCIÓN DE TUTELA Temas: Tutela contra providencia judicial. Defectos fáctico y por desconocimiento del precedente. Retiro del servicio por facultad discrecional. SENTENCIA PRIMERA INSTANCIA Decide la Sala la acción de tutela instaurada por el señor Juan Carlos Polanía Rubbini, de acuerdo con el Decreto 1983 de 2017. ANTECEDENTES El 29 de marzo de 2019, el señor Juan Carlos Polanía Rubbini, quien actúa en nombre propio, instauró acción de tutela contra el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “B”, por considerar vulnerados sus derechos fundamentales a la igualdad, al debido proceso, al trabajo y de acceso a la administración de justicia.

1. Pretensiones Las pretensiones de la demanda de tutela son las siguientes1: “4.1. De conformidad con lo establecido en el artículo 86 de nuestra Carta Política, respetuosamente solicitamos a esa Honorable Corporación Judicial, se ordene como mecanismo de protección fundamental e inmediata, de los derechos constitucionales fundamentales relativos al debido proceso administrativo, acceso a la justicia, garantía de una tutela judicial efectiva para mis derechos (arts. 29 y siguientes de la C.Pol) que hacen parte de nuestro rol como ciudadanos, los cuales están siendo amenazados, desconocidos y conculcados por la entidad accionada. 4.2. Como consecuencia de lo anterior, se deje sin efectos jurídicos la sentencia del 20 de septiembre de 2018, notificada el 4 de octubre de 2018, por el Tribunal

Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B, Magistrado

Ponente (…). EN CONSECUENCIA: Se dé plena aplicación por el Consejo de Estado a la sentencia SU-172 de 2015 proferida por la Corte Constitucional, y en el cual, en un caso idéntico al mío, tutela los derechos fundamentales de un policial a quien se le retiró por voluntad discrecional, y en la vía judicial no se le valoró el material probatorio, ni se le aplicó el precedente jurisprudencial. Asimismo, en virtud de lo anterior y en garantía de mis derechos ordenar a la Policía Nacional reintegrarme al cargo que venía desempeñando o al cargo que en derecho me correspondería, pues mis compañeros de curso policial hoy día ostentan el grado de Teniente de la Institución; en su defecto ordenar al Tribunal Accionado, emitir una nueva sentencia que respete el precedente jurisprudencial al respecto, pero sobretodo en el cual se valore debidamente el material probatorio, más aun cuando la defensa de la Policía Nacional es la discrecionalidad del retiro, cuando probado encontró el Tribunal accionado que dicha discrecionalidad está viciada, aunque judicialmente no lo declaró. 4.3. De manera subsidiaria y de conformidad con lo establecido en el artículo 8º del Decreto 2591 de 1991, se solicita el amparo transitorio de los bienes ius 1 Folio 21. fundamentales, invocados con el fin de evitar la configuración de un perjuicio irremediable”.

2. Hechos Del expediente, se advierten como hechos los siguientes: 2.1. Sostuvo el accionante que ingresó a la Policía Nacional en el año 2009, en el grado de Subteniente, y que permaneció en la institución por un lapso de 5 años,

11 meses y 23 días. 2.2. Mediante la Resolución No. 10341 del 17 de noviembre de 2015, fue retirado del servicio por voluntad del Gobierno Nacional, previa recomendación de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa Nacional para la Policía Nacional. 2.3. Por lo anterior, el actor en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, demandó a la Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional, pretendiendo la nulidad del acto administrativo de retiro, y en consecuencia, que se ordenara su reintegro al grado o cargo superior y en las mismas condiciones de sus compañeros de curso, sin solución de continuidad, junto con el pago de todo lo dejado de percibir. 2.4. El Juzgado Cincuenta y Seis Administrativo de Bogotá, en sentencia del 3 de marzo de 2016 negó las pretensiones de la demanda. 2.4.1. Revisó el caso desde la óptica de la sentencia SU-053 de 2015, y concluyó que se había cumplido con el estándar mínimo de motivación y que de las pruebas allegadas al proceso no había una que demostrara que su retiro obedeciera a causas ajenas a razones del buen servicio. 2.5. En segunda instancia, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “B” en sentencia del 20 de septiembre de 2018, confirmó la decisión del juzgado. 2.5.1. Dijo que dentro de las pruebas allegadas - concretamente un vídeo -, se mostraba era una negociación entre el actor y los contrabandistas, ya que se lleva a cabo una incautación de contrabando pero no en su totalidad.

2.5.2. En ese orden de ideas, se indicó que el acto demandado cumplía con la exigencia formal de contar con la recomendación de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa para la Policía Nacional respecto del retiro del servicio por voluntad del Gobierno Nacional, y los motivos que llevaron a esa decisión estaban igualmente fundamentados. 2.5.3. Precisó que si bien la conducta desplegada por el actor se encontró justificada por la autoridad disciplinaria, esto no limita la potestad discrecional que el ordenamiento jurídico le concede al nominador e indicó además, que el rendimiento académico y la hoja de vida no eran los únicos elementos determinantes para la permanencia en el servicio de un miembro de la institución, sino que debían valorarse otros factores relacionados con el servicio.

3. Fundamentos de la acción 3.1. Para el actor se configuró un defecto sustantivo, pues en su sentir, la providencia del tribunal accionado, ya que esa decisión fue proferida con violación a las normas en que debió fundarse lo que conllevó a que se configuraran las causales de falsa motivación, desviación de poder y expedición irregular, y que además, adolece del análisis y acatamiento al precedente jurisprudencial del Consejo de Estado y la Corte Constitucional en sentencias de unificación, en relación con el acto de retiro demandado.

Se refirió a las sentencias SU-053 de 2015, reiterada en la SU-172 de 2015, en las que la Sala Plena de la Corte Constitucional estableció un estándar de motivación de los actos de retiro de los miembros activos de la Policía Nacional en uso de la

facultad discrecional, que si bien es mínimo es plenamente exigible. 3.2. Mencionó la existencia de un defecto fáctico, en la medida que el tribunal accionado, sin hacer un análisis profundo del material probatorio, negó las pretensiones de la demanda, atribuyendo la legalidad a una facultad discrecional que desbordó los límites del derecho al trabajo, a la estabilidad, que hace que se incurra en una falsa motivación y desviación de poder. Agregó que no se analizó lo dicho por el juez disciplinario competente, ni el material probatorio allegado al proceso. 3.3. Sostuvo que se configuró el defecto por desconocimiento del precedente jurisprudencial, en el que reitera, se desconoció el precedente constitucional y contencioso administrativo, además de lo resuelto por la procuraduría dentro del proceso disciplinario que lo exoneró de toda responsabilidad disciplinaria. 3.4. Frente al defecto procedimental, indicó que la Junta Asesora no sustentó la recomendación de retiro y no examinó la hoja de vida como acto previo.

4. Trámite impartido e intervenciones 4.1. Mediante auto del 2 de abril de 2019, se admitió la presente acción, se dispuso la vinculación de la autoridad judicial accionada, se ordenó vincular como terceros con interés a la Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional y al Juzgado Cincuenta y Seis Administrativo de Bogotá. Igualmente se dispuso notificar a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado (folio 157).

4.2. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección

“B”, consideró que la presente acción carece de fundamento válido y que la sentencia cuestionada no adolece de los defectos mencionados por la parte actora. Precisó que la sentencia se decidió con motivación suficiente, de acuerdo con lo alegado y probado en el proceso y conforme a los postulados legales y constitucionales. 4.3. El Jefe de Asuntos Jurídicos de la Secretaría General de la Policía Nacional, manifestó que la autoridad judicial había explicado de manera detallada los fundamentos por los que no se había incurrido en irregularidades en el retiro del ex policial, ya que este se vio inmiscuido en una negociación con unos contrabandistas con respecto a las mercancías incautadas, omitiendo con ello realizar los procedimientos de prevención y represión del contrabando en su totalidad. Sumado a lo anterior, dijo que la autoridad judicial sí valoró la decisión disciplinaria proferida por la Procuraduría General de la Nación, pero que en el marco del principio de la sana crítica, le dio una interpretación diferente a la pretendida por el actor, situación que no puede ser considerada como vulneradora de derechos fundamentales. Concluyó que independientemente de que el accionante haya sido exonerado en el proceso disciplinario, esto no se constituye en un impedimento para su desvinculación por la causal de voluntad del Gobierno Nacional. Finalmente, en cuanto al perjuicio irremediable, dijo que este debe ser probado por el actor. 4.4. El Juzgado Cincuenta y Seis Administrativo de Bogotá, por conducto de su titular, dijo oponerse a las pretensiones y argumentos del accionante, por cuanto la

circunstancia de haber sido exonerado disciplinariamente por los hechos que dieron lugar al retiro del servicio por voluntad del Gobierno Nacional, no conlleva automáticamente la nulidad del acto acusado, como desacertadamente lo sostiene la parte actora. Dijo que en la sentencia emitida por el juzgado se habían explicado las razones para negar las pretensiones del actor y que la exoneración disciplinaria del demandante por los hechos que se tuvieron en cuenta para recomendar el retiro del servicio por voluntad del Gobierno Nacional, no trae como consecuencia automática la nulidad del acto que así lo dispuso, de modo que ni ese despacho ni el tribunal habían incurrido en los defectos mencionados por el accionante. 4.5. La Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado, no se pronunció.

CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. La acción de tutela, consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política, reglamentado por el Decreto 2591 de 1991, fue concebida como un mecanismo para la protección inmediata, oportuna y adecuada de derechos fundamentales, ante situaciones de amenaza o vulneración, por la acción u omisión de las autoridades públicas, o de los particulares en casos concretos y excepcionales.

Sin embargo, es subsidiaria a otras herramientas judiciales, salvo cuando se interponga como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

2. La acción de tutela contra providencias judiciales La acción de tutela es procedente contra providencias judiciales. Así lo ha reconocido la Corte Constitucional y el Consejo de Estado. Sin embargo, la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales es excepcional.

Por esto, la jurisprudencia ha establecido una serie de requisitos generales2 y especiales3 que deben cumplirse de forma estricta. Si no se cumplen todos los requisitos generales y por lo menos uno de los defectos o requisitos especiales la acción no será procedente. El análisis sobre el cumplimiento de los requisitos debe restringirse únicamente a los argumentos planteados por los intervinientes en el proceso. En consecuencia, la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales exige un mayor rigor en la fundamentación del vicio que se atribuye a la sentencia judicial objeto de la acción.

3. Planteamiento del problema jurídico 2 Los requisitos generales para la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales son: i) que el actor indique los hechos y las razones en que se fundamenta la acción; ii) el accionante haya utilizado todos los mecanismos judiciales ordinarios y extraordinarios a su alcance para la protección de sus derechos fundamentales (subsidiariedad); iii) que la acción se haya interpuesto en un término prudencial (inmediatez); iv) que el asunto sea de evidente relevancia constitucional; y v) que no se trate de una decisión proferida en sede de tutela. 3 Los requisitos especiales para la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales son: i) defecto orgánico, ii) defecto procedimental, iii) defecto fáctico, iv) defecto material o sustantivo, v) defecto por error inducido, vi) defecto por falta de motivación, vii) defecto por desconocimiento del precedente y viii) defecto por violación directa de la Constitución. 3.1. Se precisa que si bien la parte actora indica la posible configuración de los

defectos sustantivo, fáctico, por desconocimiento del precedente jurisprudencial y procedimental, lo cierto es que los argumentos expuestos fundamentan únicamente los defectos por desconocimiento del precedente y fáctico, que serán los que analice la Sala. 3.2. Hecha la anterior precisión, corresponde a la Sala determinar si el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “B”, incurrió en los defectos fáctico y por desconocimiento del precedente jurisprudencial, al proferir la providencia del 20 de septiembre de 2018, que confirmó la decisión del juzgado que negó las pretensiones de la demanda. Deberá analizarse si, por un lado, se dejaron de valorar las pruebas aportadas, en especial el fallo disciplinario absolutorio en relación con el demandante y, si se dejaron de tener en cuenta las sentencias de unificación de la Corte Constitucional (Sentencias SU–053 y SU– 172 de 2015). 3.3. Como en el presente asunto se cumplen los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela contra providencia judicial, la Sala deberá analizar si se configuraron los defectos propuestos por la parte actora.

4. Defecto fáctico y su análisis en el caso concreto 4.1. El defecto fáctico es aquel vicio relacionado con la práctica o valoración de las pruebas, que tiene una incidencia directa en la decisión. En efecto, la Corte Constitucional4 ha dicho que el defecto fáctico es un error relacionado con asuntos probatorios y, además, reconoce que tiene dos dimensiones: una dimensión negativa y una positiva.

La dimensión negativa se produce por omisiones del juez, como por ejemplo, (i) por ignorar o no valorar, injustificadamente, una realidad probatoria determinante en el desenlace del proceso5;(ii) por decidir sin el apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión; o (iii) por no decretar pruebas de oficio en los procedimientos en que el juez está legal y constitucionalmente obligado a hacerlo6. La dimensión positiva, por su parte, tiene lugar por actuaciones positivas del juez en la que se incurre ya sea (iv) por valorar y decidir con fundamento en pruebas ilícitas, si estas resultan determinantes en el sentido de la decisión7; o (v) por decidir con medios de prueba que, por disposición legal, no conducen a demostrar el hecho en que se basa la providencia8. Pero cabe advertir, a juicio de la Sección, que no puede reputarse como defecto fáctico, las diferencias en la valoración y apreciación de la prueba, pues en esa materia, en virtud de la autonomía funcional del juez ordinario, no puede el de tutela imponer su particular criterio, a riesgo de exceder su competencia que está fijada en clave de violación de derechos fundamentales, no de diferencias de juicio o de opinión. 4.2. No encuentra la Sala que el tribunal en la providencia acusada haya dejado de valorar las pruebas que fueron oportuna y debidamente incorporadas al expediente, pues el fundamento de la decisión estuvo precedido de una serie de hechos probados, dentro de los que se mencionaron no solo la hoja de vida del 4 Cfr. Sentencia SU-159 de 2002.

5 Cfr. Sentencia C-590 de 2005. 6 Cfr. Sentencia T-417 de 2008. 7 Ibídem. Óp. Cit. 10. 8 Cfr. Sentencia SU-226 de 2013. accionante, el Acta de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa para la Policía Nacional, sino la investigación disciplinaria de la cual fue objeto el tutelante. Se dio especial valor probatorio a unos informes y a un video del cual se infería que el accionante negociaba presuntamente con contrabandistas sobre el total de mercancías incautadas “omitiendo realizar el procedimiento de prevención y represión del contrabando en su totalidad”, conducta que para el tribunal, era opuesta a los principios constitucionales y legales referidos a la buena prestación del servicio por parte de la institución castrense, además del mantenimiento de las condiciones necesarias para garantizar a los habitantes del país el ejercicio de sus derechos, máxime cuando existe un nivel de confianza que debe garantizar el servicio policial y militar. Para la Sala, el juez dentro de la sana crítica que le asiste, analizó la recomendación de la junta respectiva que se basó en los informes y en el video publicado y, consideró que la decisión de retirar del servicio activo al actor, tenía un fundamento y estaba soportado en un análisis previo que daba lugar a la aplicación de la facultad discrecional. 4.3. Tampoco se evidencia que se hubiera restado valor probatorio a la decisión disciplinaria de la que finalmente fue absuelto, pues el mismo tribunal dejó claro que si bien se justificó por la autoridad disciplinaria la conducta desplegada por el

actor, esto no limitaba la potestad discrecional concedida al nominador. Textualmente dice la providencia cuestionada sobre el particular: “El hecho de que la conducta desplegada por el señor JUAN CARLOS POLANÍA RUBBINI, haya sido encontrada justificada por la autoridad disciplinaria, no limita la potestad discrecional que el ordenamiento jurídico le concede al nominador, dado que los atributos de esta decisión, se dieron dentro de los límites justos y ponderados, como lo fueron, la satisfacción del interés general y la adopción de una decisión de mayor conveniencia para la comunidad” (folio 152). En consecuencia, existieron motivos justificados para indicar las razones por las que un fallo absolutorio en materia disciplinaria, no era óbice para proceder, previa motivación, a retirar del servicio al actor, pues se trata de dos facultades distintas.

5. Defecto por desconocimiento del precedente. Análisis en el caso concreto. 5.1. Es posible plantear la transgresión del precedente si se demuestra: (i) la existencia de una o varias decisiones judiciales que guardan identidad fáctica y jurídica con el caso en que se solicita su aplicación (existencia del precedente); (ii) que tales decisiones eran vinculantes para la autoridad judicial demandada, tanto por ser el precedente vigente, como por tener la fuerza vinculante suficiente

(precedente vinculante ); (iii) que la decisión judicial que se cuestiona en sede de tutela es contraria al precedente vinculante (contradicción con el precedente vinculante), (iv) y que el juez de instancia no presentó una justificación razonable para apartarse del precedente vinculante (inexistencia de justificación razonable

para separarse del precedente). 5.2. Frente al punto, advierte la Sala que revisado el recurso de apelación presentado por la parte actora, no se hizo referencia al desconocimiento de los pronunciamientos de unificación a los que hace referencia en el escrito de tutela, concretamente las sentencias SU-053 y 172 de 2015 de la Corte Constitucional. Téngase en cuenta que la presentación del recurso es del año 2017 (folio 253, expediente en préstamo), es decir, cuando ya eran de conocimiento dentro de la comunidad jurídica estos pronunciamientos, es más, la decisión del juzgado fundamentó su decisión en uno de ellos - Sentencia SU-053 de 2015 -, para concluir que estaba suficientemente motivado y justificado el retiro del actor, por lo que la discrecionalidad no era arbitraria ni caprichosa. Precisamente el actor discute las razones por las que, en aplicación de esa sentencia, se resolvió negar las pretensiones de la demanda y, a renglón seguido, el argumento en el que soporta su recurso es el relacionado con las pruebas con las que se le pretende vincular con personas presuntamente inmersas en el contrabando, además de citar “nuevamente los argumentos expuestos en los alegatos, en los que se analizan las pruebas practicadas dentro de la investigación disciplinaria, porque con ellas se desvirtúa el argumento de ilegalidad en la conducta del uniformado, por el cual fue retirado” (folio 255, expediente en préstamo) y, a continuación, hace la trascripción de unos apartes. 5.3. Estas razones, a juicio de esta sección, son suficientes para indicar que no es

posible presentar unos planteamientos al juez de tutela que en su momento debieron ser parte del debate ordinario y como se ha dicho en anteriores oportunidades, no es la acción de tutela el mecanismo para analizar situaciones que fueron presentadas ante el juez natural. Por lo demás, no se advierte la vulneración de derechos fundamentales ni una decisión arbitraria que implique la intervención del juez constitucional.

6. Por las razones que han quedado expuestas, la Sala negará el amparo solicitado por el actor, al no estar configurados los defectos propuestos contra la providencia acusada.

En mérito de lo expuesto, la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley FALLA

1. Negar las pretensiones de la presente acción de tutela, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

2. Notificar la presente decisión a los interesados, por el medio más expedito.

3. De no ser impugnada la presente providencia, enviar a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

Cópiese, notifíquese y cúmplase Esta sentencia se estudió y aprobó en sesión celebrada en la fecha. JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ Presidente de la Sección

STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO

Consejera

MILTON CHAVES GARCÍA

Consejero

JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ

Consejero