CE-11001-03-15-000-2019-01323-00(AC)-2019

IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL POR INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE SUBSIDIARIEDAD / RECURSO EXTRAORDINARIO DE REVISIÓN - Medio judicial idóneo [L]a Sala advierte que la solicitud de amparo no procede por falta de cumplimiento del requisito de subsidiariedad, (…) la inconformidad de la parte actora es un asunto que debe ser ventilado mediante el recurso extraordinario de revisión, sin que la parte actora haya acudido a ejercer el mecanismo judicial que tiene a su alcance, por considerar que no resulta ser idóneo ni eficaz, como lo informó en el escrito de tutela. (…) La Sala no encuentra razones que justifiquen la interposición de la acción de tutela sin haber acudido previamente y como corresponde a los mecanismos judiciales que tiene al alcance para la defensa del derecho que considera vulnerado, excusado en la configuración de un perjuicio irremediable, sin que este se encuentre suficientemente demostrado, de modo que haga inminente y urgente la intervención del juez de tutela. Por lo tanto, corresponde a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado acudir al recurso extraordinario de revisión para plantear las inconformidades que expuso en la acción de tutela de la referencia, la cual se torna improcedente por falta de cumplimiento del requisito de subsidiariedad.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejero ponente: MILTON CHAVES GARCÍA

Bogotá, D.C., treinta (30) de mayo de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-15-000-2019-01323-00(AC)

Actor: AGENCIA NACIONAL DE DEFENSA JURÍDICA DEL ESTADO Y OTROS Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR La Sala decide la acción de tutela presentada, mediante apoderado, por la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado –ANDJE y la Fiduprevisora S.A, como vocera del Patrimonio Autónomo PAP Fiduprevisora S.A. – Defensa Jurídica del Extinto Departamento Administrativo de Seguridad – DAS contra el Tribunal Administrativo de Bolívar, de conformidad con lo establecido en el artículo 1º del Decreto 1983 de 2017.

I. ANTECEDENTES

1. Pretensiones La parte demandante ejerció acción de tutela contra la citada autoridad, por considerar vulnerado el derecho fundamental al debido proceso. En consecuencia, formuló las siguientes pretensiones: “4.1. Solicitó respetuosamente, a los honorables Consejeros, se tutele el derecho fundamental constitucional al debido proceso, consagrado en el artículo 29 de la Constitución Política, según lo anotado a lo largo de esta demanda de acción de tutela. 4.2. Por ello solicito, conforme el artículo 133 numeral 8º inciso 2º del Código General del Proceso, se declare nula la notificación de la sentencia de segunda instancia del 09 de marzo de 2018, y posterior ejecutoria surtido dentro del proceso de la referencia, teniendo en cuenta que a los sucesores procesales (ANDJE – PAP La Fiduprevisora S.A.), no les fue notificada (sic) el fallo de segunda instancia ni su vinculación, tal como lo certificó la ANDJE”.1

2. Hechos De la lectura del expediente se advierten como relevantes los siguientes hechos: El señor Yesid Muñoz Males ejerció medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, con el fin de que se declarara la nulidad del acto administrativo ficto negativo que surgió de la falta de respuesta de la petición que radicó ante el extinto Departamento Administrativo de Seguridad DAS, el 30 de septiembre de 2013, con el propósito de que se reliquidaran las prestaciones sociales con la inclusión en el ingreso base de liquidación de la prima de riesgo, consagrada en el Decreto 2646 de 1994.

El “Juzgado Décimo Tercero Oral Administrativo de Cartagena”, en sentencia del 2 de julio de 2015, accedió a las pretensiones de la demanda, declaró de oficio la excepción de prescripción de las prestaciones sociales causadas entre el 1 de enero de 2008 y el 29 de septiembre de 2010; declaró la excepción de inconstitucionalidad del artículo 4 del Decreto 2646 de 1994 y declaró la nulidad del acto que negó la pretendida reliquidación. En consecuencia, condenó al Departamento Administrativo de Seguridad DAS, sucedido procesalmente por la Fiscalía General de la Nación a reliquidar las prestaciones sociales y pagar las diferencias. La apoderada especial de la Fiscalía General de la Nación interpuso recurso de apelación contra la decisión de primera instancia, en el que básicamente expuso argumentos de inconformidad relacionados con la excepción de inepta demanda, la presunción de legalidad del Decreto 2646 de 1994; la no procedencia de la

excepción de inconstitucionalidad del Decreto 2646 de 1994; la prescripción y la condena en costas. En escrito de fecha 15 de marzo de 2016 la apoderada de la Nación – Fiscalía General de la Nación solicitó desvincular del proceso a la entidad porque la Sala Plena de la Sección Tercera del Consejo de Estado, en auto del 22 de octubre de 2015 proferido dentro del radicado número 54001-23-31-000-2002-01809-01 (Exp. 42523) unificó criterio en torno a la sucesión procesal del extinto DAS, en el sentido de señalar que: la Fiscalía General de la Nación no asumió la representación judicial del extinto DAS, sino que asumió la función de Policía Judicial en las investigaciones de carácter criminal. Argumentos que fueron reiterados en las alegaciones finales, que allegó al trámite de la segunda instancia. El Tribunal Administrativo del Bolívar, en providencia del 9 de marzo de 2018, confirmó la decisión y, en lo pertinente a la sucesión procesal del extinto DAS, 1 Folio 4. decidió que en los términos del artículo 1º del Decreto 108 de 2016, por el cual se reglamentó el artículo 18 del Decreto Ley 4057 de 2011, excluiría como parte procesal a la Fiscalía General de la Nación y, en su lugar, reconocería a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado como sucesor procesal y dispuso que la condena fuera atendida y pagada con cargo al patrimonio autónomo. Para sustentar lo anterior, el tribunal dijo que, de conformidad con el inciso 2 del

artículo 68 del CGP, si en el curso del proceso sobreviene la extinción, fusión o escisión de alguna persona jurídica que figure como parte, los sucesores en el derecho debatido podrán comparecer para que se les reconozca tal carácter y, en todo caso, la sentencia producirá efecto respecto de ellos aunque no concurran.

3. Fundamentos de la acción de tutela Anticipó que agotó los medios de defensa ordinarios y extraordinarios de defensa judicial y por lo tanto acude al ejercicio de la acción de tutela para evitar un perjuicio irremediable, al tiempo que, se refirió a la relevancia constitucional que reviste el asunto.

Que, si bien, la sucesión procesal fue decretada conforme lo prevé el Decreto 108 de 2016, en concordancia con el inciso 2 del artículo 68 del CGP, en el caso objeto de estudio el perjuicio que se causa a la entidad con la decisión es “totalmente irremediable” y la violación al debido proceso es latente, porque el fallo no fue notificado en debida forma a los sucesores procesales (ANDJE – PAP La Fiduprevisora S.A.). En ese punto, insistió en que no existió vinculación para alegar de conclusión y ejercer una oportunidad de defensa y que tampoco se surtió la notificación del fallo condenatorio. Precisó que, si bien, los argumentos sobre los cuales se edifica la acción de tutela de la referencia pueden derivar en causales de nulidad de la sentencia, pueden estar comprometidos otros derechos fundamentales adicionales, por las circunstancias del caso concreto que amenazan con la configuración de un

perjuicio irremediable, como lo es el cumplimiento inmediato de la sentencia ordinaria, en los términos en que lo ordenó el Tribunal Administrativo de Bolívar. Adicionalmente, el PAP La Fiduprevisora S.A. es un patrimonio autónomo sujeto a un contrato de fiducia mercantil, que finaliza el 31 de mayo de 2019. En lo relacionado con el cumplimiento del requisito de la inmediatez, sostuvo que, si bien la sentencia de segunda instancia fue proferida el 9 de marzo de 2018, tuvo conocimiento de la condena con ocasión de la radicación de la cuenta de cobro por parte del apoderado de la parte favorecida, el 7 de febrero de 2019.

4. Trámite previo El despacho sustanciador, mediante auto del 4 de marzo de 2019, admitió la acción de tutela, ordenó notificar a demandante, a la autoridad judicial demandada y al Juzgado Décimo Tercero Administrativo Oral de Cartagena, a la Nación – Fiscalía General de la Nación y al señor Yesid Muñoz Males, como terceros interesados en el resultado del proceso. Asimismo, ordenó la notificación del Ministerio de Relaciones Exteriores – Unidad Administrativa Especial de Migración Colombia, a la Unidad Nacional de Protección y a la Policía Nacional, como sucesores del extinto DAS, de conformidad con el artículo 7 del Decreto 1303 de

2014.

5. Oposiciones El Tribunal Administrativo de Bolívar no se pronunció sobre los hechos que dieron origen a la presente acción.

6. Intervención de los terceros interesados El Jefe de la Oficina Asesora Jurídica de la Unidad Nacional de Protección UNP,

adujo la falta de legitimación en la causa por pasiva porque el sub lite no está relacionado con la competencia, objetivo y funciones de la entidad. Para sustentar su afirmación se refirió ampliamente al Decreto 4065 de 2011 y al Decreto Ley 4065 de 2011. Precisó que el Gobierno Nacional expidió el Decreto 1303 del 11 de julio de 2014 y en el artículo 7 previó que las demandas en curso contra el DAS serían asignadas a cinco entidades: Policía Nacional, Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado, Migración Colombia, Unidad Nacional de Protección y Fiscalía General de la Nación. Que, la orden impuesta en la sentencia judicial atacada no deriva de manera alguna en responsabilidad de la UNP y, en esa medida, solicitó que se desvincule del presente trámite. La Unidad Administrativa Especial Migración Colombia – UAEMC informó que el Presidente de la República, en uso de las facultades extraordinarias conferidas por la Ley 144 de 2011, expidió el Decreto Ley 4057 de 2011 mediante el que suprimió el Departamento Administrativo de Seguridad DAS y trasladó la función de control migratorio a la Unidad Administrativa Especial Migración Colombia. En consecuencia, con el Decreto Ley 4062 de 2011 se creó la Unidad Administrativa Especial Migración Colombia, como un organismo civil de seguridad adscrito al Ministerio de Relaciones Exteriores, con el objetivo de ejercer funciones de autoridad, vigilancia y control migratorio y de extranjería en el Estado. Expresó que la entidad fue receptora de algunas funciones que correspondían al extinto organismo, incluida la incorporación en la planta de personal de un número

de servidores son solución de continuidad y en las mismas condiciones que ostentaban. En el caso del señor Yesid Muñoz Males –quien formuló demanda de nulidad y restablecimiento del derecho de carácter laboral contra el extinto DASno tiene relación laboral alguna con la Unidad Administrativa Especial Migración Colombia ni tuvo algún proceso contra la entidad, de manera que, no se trata de un asunto de los que de conformidad con el Decreto 1303 de 2014 debía ser asumido por la entidad. Puso de presente el artículo 238 de la Ley 1753 de 2015, por el cual se expidió el Plan Nacional de Desarrollo 2014 – 2018, autorizó la creación de un patrimonio autónomo administrativo por Fiduciaria La Fiduprevisora S.A. a fin de dar cumplimiento a lo previsto en los artículos 18 del Decreto 4057 de 2011 y 7 y 9 del Decreto 1303 de 2014. Finalmente, solicitó que se declare la falta de legitimación en la causa por pasiva y que la entidad no vulneró derechos de carácter fundamental. La Fiscalía General de la Nación hizo relación de los hechos que dieron origen a la solicitud de amparo y manifestó que el mismo se torna improcedente porque: (i) no cumple con el requisito de la inmediatez; (ii) no da cuenta de las razones por las que a pesar de existir otro mecanismo de defensa judicial idóneo para ventilar la controversia –recurso extraordinario de revisión-, no ha hecho uso del mismo y, porque (iii) no sustentó las causales específicas de procedibilidad en que basa la acción de tutela.

El Juzgado Trece Administrativo Oral de Cartagena, el señor Yesid Muñoz Males y la Policía Nacional guardaron silencio.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA La acción de tutela está consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política, reglamentado por el Decreto 2591 de 1991, que en el artículo 1 establece: «Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe en su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que estos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos que señala este decreto».

Esta acción procede cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. Acción de tutela contra providencias judiciales En cuanto a la acción de tutela como mecanismo para controvertir providencias judiciales, se precisa que, de manera excepcional, se reconoce la procedencia cuando se advierte la afectación manifiesta de los derechos constitucionales fundamentales. La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, en sentencia de 31 de julio de 2012, Exp. 2009-01328-01, aceptó la acción la tutela contra providencia judicial y acogió el criterio de la procedencia excepcional2, para lo cual aplicó la metodología desarrollada por la Corte Constitucional en la sentencia C-590 de 2005 para estudiar si, en un caso concreto, procede o no el

2 La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo y las distintas Secciones que la componen, antes y después del pronunciamiento de 29 de junio de 2004 (Expediente AC-10203), han abierto paso la acción de tutela, de manera excepcional, cuando se ha advertido la vulneración de derechos constitucionales fundamentales. De ahí que en esa oportunidad - sentencia de 31 de julio de 2012se admita, que debe acometerse el estudio de fondo, cuando se esté en presencia de providencias judiciales que resulten violatorias de derechos fundamentales, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento jurisprudencialmente. (Se destaca) amparo solicitado, mediante el empleo de las causales generales3 y específicas4 de procedencia de la acción de tutela. Siendo así, a la Sala le corresponde establecer si en el presente caso se cumplen los requisitos de procedibilidad de la acción de tutela contra providencia judicial descritos. Caso concreto Mediante el ejercicio de la presente acción la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado ANDJE sustenta la presunta vulneración del derecho fundamental al debido proceso en la falta de vinculación al trámite de nulidad y restablecimiento del derecho con radicado número 13001-33-33-013-2014-0005501 e indebida notificación de la sentencia de segunda instancia del 9 de marzo de 2018, que puso fin al proceso y terminó por condenar a la entidad al pago de la reliquidación de las prestaciones sociales del señor Yesid Muñoz Males, en calidad de sucesora procesal del extinto Departamento Administrativo de Seguridad DAS. A juicio de la entidad actora la decisión del Tribunal Administrativo de Bolívar

causa un perjuicio “totalmente irremediable” y constituye una vulneración al debido proceso, porque no existió vinculación para alegar de conclusión y el fallo no fue notificado en debida forma a los sucesores procesales (ANDJE – PAP La Fiduprevisora S.A.), por lo que considera que la acción de tutela debe proceder como mecanismo transitorio a fin de evitar un perjuicio irremediable. Por su parte, la Fiscalía General de la Nación considera que la acción de tutela es improcedente por falta de cumplimiento del requisito de subsidiariedad, en tanto que, cuenta con el recurso extraordinario de revisión para atacar la providencia. De la falta de cumplimiento del requisito de subsidiariedad Al respecto, la Sala advierte que la solicitud de amparo no procede por falta de cumplimiento del requisito de subsidiariedad, ni siquiera como mecanismo transitorio, por las razones que se pasan a explicar. El Tribunal Administrativo de Bolívar dispuso que, de conformidad con el Decreto 4057 de 2011, reglamentado por el Decreto 108 de 2016, correspondía excluir como parte procesal a la Fiscalía General de la Nación y reconoció a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado como sucesor procesal, al tiempo que, 3 Causales genéricas de procedibilidad o requisitos generales de procedencia de la tutela contra providencia judicial son: (i) Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional; (ii) Que se hayan agotado todos los medios ordinarios y extraordinarios de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable; (iii) Que se cumpla con el requisito de la inmediatez; (iv)

Cuando se trate de una irregularidad procesal ésta debe tener un efecto determinante en la sentencia que se impugna y afectar los derechos fundamentales de la parte actora; (v) Que la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos que se transgredieron y que tal vulneración hubiere sido alegada en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible y, (vi) Que no se trate de sentencias de tutela. 4 La configuración de una causal especial de procedibilidad, supone que la providencia controvertida haya incurrido en alguno de los siguientes defectos: (i) orgánico; (ii) procedimental absoluto; (iii) fáctico, (iv) material o sustantivo; (v) error inducido; (vi) decisión sin motivación; (vii) desconocimiento del precedente constitucional que establece el alcance de un derecho fundamental y, (viii) violación directa de la Constitución. dispuso que la condena debería ser atendida y pagada con cargo al patrimonio autónomo creado por el artículo 238 de la Ley 1753 de 20155. En la providencia cuestionada precisó que la decisión no vulnera el derecho fundamental al debido proceso, por las razones que se pasan a transcribir: “La decisión enunciada no entraña violación alguna al derecho al debido proceso de la parte demandada, puesto que, en primer término, el inciso segundo del artículo 68 del C.G.P. establece que, “si en el curso de un proceso sobreviene la extinción, fusión o escisión de alguna persona jurídica que figure como parte, los sucesores en el derecho debatido podrán comparecer para que se les reconozca tal carácter. En todo caso la

sentencia producirá efectos respecto de ellos aunque no concurran”. En el sub lite es claro que en el momento de dictarse la sentencia de primera instancia regían disposiciones que atribuían a la Fiscalía General de la Nación la condición de sucesor procesal del DAS en supresión; no obstante, al momento de dictarse la sentencia dicha entidad se había extinguido y una nueva norma, el Decreto 108/16, atribuyó a la Agencia Nacional de Defensa jurídica el Estado la condición anotada y establecía igualmente el fondo con cargo se debe responder por la condena. Siendo pues que la sucesión procesal en el presente caso opera por ministerio de la Ley y que no puede hacerse modificaciones a la sentencia se dificulta su cumplimiento, y por tanto el derecho de acceso a la administración de justicia, la Sala procederá a hacer las modificaciones enunciadas”. (Subraya original) Justamente, la inconformidad de la entidad actora tiene que ver con la falta de vinculación al trámite de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho y con la omisión en notificar dicha providencia, porque considera que se vulneró el derecho al debido proceso. En este punto se advierte que, de conformidad con el numeral 5 del artículo 250 del CPACA, la entidad actora puede acudir al recurso extraordinario de revisión para invocar la presunta nulidad que se causó en la sentencia del 9 de marzo de 2018, en tanto que, contra ella no procede recurso de apelación. Siendo así, la inconformidad de la parte actora es un asunto que debe ser ventilado mediante el recurso extraordinario de revisión, sin que la parte actora haya acudido a ejercer el mecanismo judicial que tiene a su alcance, por

considerar que no resulta ser idóneo ni eficaz, como lo informó en el escrito de tutela. 5 Artículo 238. Atención de procesos judiciales y reclamaciones administrativas del extinto DAS y constitución de fiducia mercantil. para efecto de dar cumplimiento a lo previsto en los artículos 18 del decreto ley 4057 de 2011 y 7 y 9 del Decreto número 1303 de 2014, autorícese la creación de un patrimonio autónomo administrado por Fiduciaria La Previsora S.A. con quien el ministerio de hacienda y crédito público suscribirá el contrato de fiducia mercantil respectivo. Para todos los efectos legales la representación de dicho patrimonio autónomo la llevará la sociedad fiduciaria, quien se encargará de la atención de los procesos judiciales, reclamaciones administrativas, laborales o contractuales en los cuales sea parte o destinatario el extinto Departamento Administrativo de Seguridad (DAS) o su fondo rotatorio, y que no guarden relación con funciones trasladadas a entidades receptoras de acuerdo con la naturaleza, objeto o sujeto procesal, o que por cualquier razón carezcan de autoridad administrativa responsable para su atención. Los recursos serán invertidos observando los criterios de seguridad, solidez y rentabilidad de acuerdo con lo que para el efecto se establezca en el contrato de fiducia mercantil. Al respecto, el artículo 6 del Decreto 2591 de 19916 señala que la acción de tutela “es un mecanismo residual y subsidiario que solo procede cuando no existan otros recursos o medios de defensa judicial”, por lo tanto, no puede ser utilizada como un trámite alternativo para sustituir o agilizar los procesos judiciales que el

ordenamiento ha dispuesto para el efecto. La Sala no encuentra razones que justifiquen la interposición de la acción de tutela sin haber acudido previamente y como corresponde a los mecanismos judiciales que tiene al alcance para la defensa del derecho que considera vulnerado, excusado en la configuración de un perjuicio irremediable, sin que este se encuentre suficientemente demostrado, de modo que haga inminente y urgente la intervención del juez de tutela. Por lo tanto, corresponde a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado acudir al recurso extraordinario de revisión para plantear las inconformidades que expuso en la acción de tutela de la referencia, la cual se torna improcedente por falta de cumplimiento del requisito de subsidiariedad. En suma, la Sala declarará improcedente la solicitud de amparo que ejerció la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado contra el Tribunal Administrativo de Bolívar. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, por medio de la Sección Cuarta – Sala de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA

1. Declarar improcedente la solicitud de amparo que ejerció la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado contra el Tribunal Administrativo de Bolívar.

2. En caso de no ser impugnada la presente providencia, enviar a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

3. Notificar a las partes por el medio más expedito posible.

Cópiese, notifíquese y cúmplase. La anterior providencia fue considerada y aprobada en la sesión de la fecha.

JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ Presidente de la Sección 6 “La acción de tutela no procederá: 1. Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. La existencia de dichos medios será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentra el solicitante. Se entiende por irremediable el perjuicio que solo pueda ser reparado en su integridad mediante una indemnización. (…)”

STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO

MILTON CHAVES GARCÍA

JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ