CE-11001-03-15-000-2019-01324-00(AC)-2019

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE – No se configura / APLICACIÓN

DEL PRINCIPIO DE LA RAZÓN SUFICIENTE / APLICACIÓN DEL PRINCIPIO

DE AUONOMÍA JUDICIAL

[E]stima la Sala que no se incurrió en el desconocimiento del precedente alegado por la accionante, dado que si bien es cierto que en ese fallo el Tribunal Administrativo de Arauca se apartó de lo decidido en anteriores oportunidades por la Sección Segunda del Consejo de Estado, también lo es que se cumplieron los dos requisitos exigidos por la Corte Constitucional para ejercer ese derecho de apartamiento (transparencia y razón suficiente). En efecto, la autoridad judicial accionada reconoció expresamente la existencia del precedente del que se apartó, esto es, el criterio jurisprudencial del Consejo de Estado contenido en la sentencia del 4 de agosto de 2010 (expediente 0112-09); y, en cumplimiento del principio de la “razón suficiente”, el Tribunal Administrativo de Arauca, explicó, de manera clara, suficiente y razonada, los motivos por los que se apartó de esa decisión, para establecer que en la liquidación de las pensiones solo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las respectivas cotizaciones y, como en el caso concreto no se logró demostrar que el [actor] hubiese cotizado sobre los factores que solicita sean incluidos, se negaron las pretensiones de su demanda. [L]a Sala concluye que no se vulneraron los derechos fundamentales invocados por el [actor], toda vez que no se acreditó que el Tribunal Administrativo de Arauca, hubiera desconocido arbitrariamente el

precedente establecido por esta Corporación. En efecto, la autoridad judicial demandada cumplió los presupuestos necesarios para apartarse de la decisión dictada por el Consejo de Estado, Sección Segunda, el 4 de agosto de 2010, pues, se reitera, reconoció expresamente la existencia de ese pronunciamiento y, además, expuso las razones por las que se apartó de la aplicación de la misma, en ejercicio de su autonomía funcional. Finalmente, conviene señalar que la sentencia objeto de tutela, si bien citó el fallo de unificación del 28 de agosto de 2018, proferido por la Sala Plena del Consejo de Estado, este no fue el fundamento para su decisión, razón por la cual no hay lugar a pronunciarse de fondo respecto de la solicitud de inaplicación de dicho precedente.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN A

Consejera ponente: MARÍA ADRIANA MARÍN

Bogotá, D.C., dieciséis (16) de mayo de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-15-000-2019-01324-00(AC)

Actor: JOAQUÍN EMILIO GAVIRIA SANTA

Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE ARAUCA Referencia: SENTENCIA DE TUTELA DE PRIMERA INSTANCIA Decide la Sala la acción de tutela instaurada por el señor Joaquín Emilio Gaviria Santa contra el Tribunal Administrativo de Arauca.

A N T E C E D E N T E S

1. La demanda Pretensiones El 1° de abril de 2019 (fls. 1 a 11, C. 1), el señor Joaquín Emilio Gaviria Santa, por

medio de apoderado judicial (fl. 12, C. 1), interpuso acción de tutela contra el Tribunal Administrativo de Arauca, por considerar vulnerado el derecho fundamental a la igualdad. Como consecuencia formuló las siguientes pretensiones: Primera: se admita la presente acción de tutela, como único medio efectivo que tiene el perjudicado para la protección de sus derechos fundamentales de rango constitucional, vulnerados en segunda instancia por el Tribunal Administrativo de Arauca Sala de Decisión.

Segunda: sea tutelado el derecho a la igualdad, considerado como fundamental por nuestra Constitución Política.

Tercero: se revoque totalmente la sentencia del 06 de diciembre de 2018, proferida por el ad quem mediante la cual revocó la sentencia proferida el 07 de junio de 2018, por medio de la cual el juzgado Primero Administrativo de Arauca, accedió a las pretensiones de la demanda y en sede de esta instancia confirme la sentencia del a quo.

Cuarta: como consecuencia de lo anterior, se ordene al Tribunal Administrativo de Arauca Sala de Decisión, que en el término de ley, proceda a emitir nueva sentencia dentro del proceso referido, acorde con la constitución y la ley, y los precedentes judiciales del Consejo de Estado y la Corte Constitucional, aplicables al caso en comento.

Quinto: se ordene realizar las comunicaciones del caso para el cumplimiento de lo ordenado.

Hechos En la demanda se narró que, mediante Resolución No. 123 del 30 de agosto de 2005, al señor Joaquín Emilio Gaviria Santa le fue reconocida la pensión de jubilación, sin tener en cuenta todos los factores devengados en el último año

anterior a la adquisición del estatus, “ya que quedaron por fuera el auxilio de movilización, la prima de navidad y la prima de vacaciones”. Mediante escrito presentado el 21 de octubre de 2014, el señor Gaviria Santa le pidió a la Secretaría de Educación Departamental de Arauca – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio Regional Arauca, que se reliquidara su pensión con la inclusión de los factores mencionados, solicitud que fue negada mediante Resolución No. 4366 del 10 de diciembre de esa misma anualidad, confirmada por la Resolución No. 3588 del 2 de octubre de 2015. Inconforme con lo anterior, la parte actora, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, demandó a la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, con el fin de que se declarara la nulidad de las Resoluciones No. 4366 del 10 de diciembre de 2014 y 3588 del 2 de octubre de 2015 y, en consecuencia, que se reliquidara su pensión con todos los factores devengados en el año anterior a la adquisición del estatus. El Juzgado Primero Administrativo de Arauca, mediante sentencia del 7 de junio de 2018, accedió a las pretensiones de la demanda, decisión que fue apelada por la entidad entonces demandada ante el Tribunal Administrativo de Arauca que, en providencia del 6 de diciembre de esa misma anualidad, revocó la decisión del juzgado y negó las pretensiones de la demanda. Argumentos de la tutela

La parte actora manifestó que, en la providencia del 6 de diciembre de 2018, el Tribunal Administrativo de Arauca incurrió en defecto sustantivo por interpretación errónea, pues la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018, proferida por el Consejo de Estado, no aplica a los docentes. Y, por otra parte, señaló que la decisión atacada desconoció el precedente fijado por el Consejo de Estado en la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010, según el cual en la liquidación de la pensión de jubilación, deben incluirse todos los factores salariales devengados en el último año de servicio, de conformidad con lo previsto en las Leyes 33 y 62 de 1985.

2. Trámite impartido e intervenciones Mediante auto del 3 de abril de 2019 (fl. 64, C. 1), se admitió la presente acción de tutela y se ordenó notificar a la autoridad judicial accionada y a los terceros con interés. Así mismo, se ordenó notificar a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado. 2.1. La Fiduprevisora S.A. (fls. 73 y 74, C. 1), solicitó que se declarara la improcedencia de la acción de la referencia, ante la carencia absoluta de las causales genéricas y especiales de procedibilidad de la tutela contra providencias judiciales, sin hacer alusión al caso concreto específicamente y manifestó que la entidad accionada actuó conforme a la normativa establecida, aplicable al asunto sin que se configure el desconocimiento del precedente por parte del juez de segunda instancia que conoció del medio de control de nulidad y restablecimiento

del derecho. 2.2. El Tribunal Administrativo de Arauca (fls. 76 y 77, C. 1) solicitó que se rechazara por improcedente la demanda, toda vez que el accionante pretende hacer uso de la tutela como una tercera instancia. Señaló que, en el caso bajo estudio, no se vulneraron los derechos fundamentales del accionante y que, contrario a lo expuesto en la demanda, la providencia que se ataca no se basó en la sentencia de unificación del Consejo de Estado del 28 de agosto de 2018, y, si bien se apartó del precedente establecido en la sentencia del 4 de agosto de 2010, proferida por esa misma Corporación, lo hizo de manera amplia, razonada y bien fundamentada. 2.3. El Ministerio de Educación Nacional (fls. 83 a 84, C. 1) pidió que se declarara la improcedencia de la acción de la referencia, ante la carencia absoluta de las causales genéricas y especiales de procedibilidad de la tutela contra providencias judiciales, sin hacer alusión al caso concreto específicamente. Por otra parte solicitó que se declarara su falta de legitimación en la causa por pasiva, toda vez que ese Ministerio no tiene competencia para pronunciarse sobre los hechos y pretensiones de la tutela. 2.4. La Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado guardó silencio, a pesar de haber sido notificada del auto admisorio de la demanda. C O N S I D E R A C I O N E S La acción de tutela contra providencias judiciales La acción de tutela es un mecanismo judicial cuyo objeto es la protección de los

derechos fundamentales amenazados o vulnerados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública o por un particular, en el último caso, cuando así lo permita expresamente la ley. La tutela procede cuando el interesado no dispone de otro medio de defensa, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. En todo caso, el otro mecanismo de defensa debe ser idóneo para proteger el derecho fundamental vulnerado o amenazado, pues, de lo contrario, el juez de tutela deberá examinar si existe perjuicio irremediable y, de existir, concederá el amparo impetrado, siempre que esté acreditada la razón para conferir la tutela. En principio, la Sala Plena de esta Corporación consideraba que la acción de tutela era improcedente contra las providencias judiciales; sin embargo, a partir del año 20121, aceptó su procedencia, conforme con las reglas que ha fijado la Corte Constitucional, esto es, cuando la misma viole flagrantemente algún derecho fundamental. Con todo, la tutela no puede convertirse en la instancia adicional de los procesos judiciales, pues los principios de seguridad jurídica y de coherencia del ordenamiento jurídico no permiten la revisión permanente y a perpetuidad de las decisiones que allí se adoptan y, por tanto, no puede admitirse la procedencia de la tutela contra providencias judiciales, sin mayores excepciones. Para aceptar la procedencia de la tutela contra providencias judiciales, entonces, el juez de tutela debe verificar el cumplimiento de los requisitos generales y específicos que fijó la Corte Constitucional, en la sentencia C-590 de 2005.

Según la Corte, los requisitos generales para la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales son: (i) que el actor indique los hechos y las razones en que se fundamenta la acción; (ii) que el accionante hubiera utilizado todos los mecanismos judiciales ordinarios y extraordinarios a su alcance para la protección de sus derechos fundamentales (subsidiariedad); (iii) que la acción se hubiera interpuesto en un término prudencial (inmediatez); (iv) que el asunto sea de evidente relevancia constitucional y (v) que no se trate de una decisión proferida en sede de tutela. En relación con este último requisito general, cabe anotar que la Corte Constitucional, en sentencia SU-627 de 2015, estableció que la acción de tutela contra decisiones proferidas en sede de tutela procede en dos eventos excepcionales. El primero de ellos se presenta cuando la solicitud de amparo está dirigida contra actuaciones del proceso ocurridas antes de la sentencia, consistentes, por ejemplo, en la omisión del deber del juez de informar, notificar o vincular a terceros que podrían verse afectados con la decisión. El segundo, por su parte, acaece cuando con la acción de tutela se busca proteger un derecho fundamental que habría sido vulnerado en el trámite del incidente de desacato. 1 Sentencia del 31 de julio de 2012, expediente No. 2009-01328-01(IJ), M.P. María Elizabeth García González. Una vez la acción de tutela supere el estudio de las causales anteriores, llamadas genéricas, el juez puede conceder la protección siempre que advierta la presencia de alguno de los siguientes defectos o vicios de fondo: (i) defecto sustantivo, (ii)

defecto fáctico, (iii) defecto procedimental absoluto, (iv) defecto orgánico, (v) error inducido, (vi) decisión sin motivación, (vii) desconocimiento del precedente y (viii) violación directa de la Constitución. La Corte Constitucional describió tales causales, así: a. Defecto orgánico, que se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada, carece, absolutamente, de competencia para ello. b. Defecto procedimental absoluto, que se origina cuando el juez actuó completamente al margen del procedimiento establecido. c. Defecto fáctico, que surge cuando el juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión. d. Defecto material o sustantivo, como son los casos en que se decide con base en normas inexistentes o inconstitucionales o que presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión. e. Error inducido, que se presenta cuando el juez o tribunal fue víctima de un engaño por parte de terceros y ese engaño lo condujo a la toma de una decisión que afecta derechos fundamentales. f. Decisión sin motivación, que implica el incumplimiento de los servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones en el entendido que precisamente en esa motivación reposa la legitimidad de su órbita funcional. g. Desconocimiento del precedente, hipótesis que se presenta, por ejemplo, cuando la Corte Constitucional establece el alcance de un derecho fundamental y el juez ordinario aplica una ley limitando sustancialmente dicho alcance. En estos

casos la tutela procede como mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerado. h. Violación directa de la Constitución. Conviene decir, además, que al demandante le corresponde identificar y sustentar la causal específica de procedibilidad y exponer las razones que sustentan la violación de los derechos fundamentales. Para el efecto, no basta con manifestar inconformidad o desacuerdo con las decisiones tomadas por los jueces de instancia, sino que es necesario que el interesado demuestre que la providencia cuestionada ha incurrido en alguna de las causales específicas para la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales. De lo contrario, la tutela carecería de relevancia constitucional. Justamente, las causales específicas que ha decantado la Corte Constitucional (y que han venido aplicando la mayoría de las autoridades judiciales) buscan que la tutela no se convierta en una instancia adicional para que las partes reabran discusiones que son propias de los procesos judiciales ordinarios o expongan los argumentos que dejaron de proponer oportunamente. Por último, cabe anotar que, en recientes pronunciamientos2, la Corte Constitucional ha restringido aún más la posibilidad de cuestionar, por vía de 2 Ver, entre otras, las sentencias SU-917 de 2010 y SU-573 de 2017. tutela, las providencias dictadas por la Corte Suprema de Justicia y el Consejo de Estado. En ese sentido, la Corte señaló que, además del cumplimiento de los requisitos generales y la configuración de una de las causales específicas antes mencionados, la acción de tutela contra providencias proferidas por los

denominados órganos de cierre, “sólo tiene cabida cuando una decisión riñe de manera abierta con la Constitución y es definitivamente incompatible con la jurisprudencia trazada por la Corte Constitucional al definir el alcance y límites de los derechos fundamentales o cuando ejerce el control abstracto de constitucionalidad, esto es, cuando se configura una anomalía de tal entidad que exige la imperiosa intervención del juez constitucional”. Problema Jurídico Corresponde a la Sala determinar si, en la sentencia del 6 de diciembre de 2018, el Tribunal Administrativo de Arauca incurrió en desconocimiento del precedente y defecto sustantivo, (i) por no aplicar la sentencia del 4 de agosto de 2010, proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado que, para el caso de las pensiones de jubilación sujetas a las Leyes 33 y 62 de 1985, estableció que debía realizarse la liquidación con base en la totalidad de los factores salariales devengados en el año anterior a la adquisición del estatus de pensionado, y (ii) por haberse fundado en una sentencia que no era aplicable al caso concreto. Análisis del caso 3.1. Requisitos generales de procedibilidad 3.1.1. De la relevancia constitucional: la cuestión que aquí se discute sí tiene relevancia constitucional, toda vez que el señor Joaquín Emilio Gaviria Santa alegó que la providencia del 6 de diciembre de 2018, proferida por el Tribunal Administrativo de Arauca, vulneró su derecho fundamental a la igualdad, derecho tradicionalmente relevante en la institución de la acción de tutela, en un asunto

pensional en el que se discutirá la aplicabilidad de un precedente judicial. 3.1.2. De la inmediatez: la tutela cumple con el requisito de inmediatez, por cuanto la sentencia con la que se culminó el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho promovido por el hoy accionante contra la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, fue proferida el 6 de diciembre de 2018 y notificada al día siguiente3, mientras que la demanda de tutela fue presentada el 1° de abril de 2019 (fl. 1), esto es, antes de seis meses, término que resulta razonable. Del agotamiento de los mecanismos de defensa judicial: la Sala estima que este requisito también está acreditado, pues se agotaron los recursos disponibles en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho. Finalmente, las providencias cuestionadas no fueron proferidas en un proceso de tutela. Cumplidos los requisitos generales de procedibilidad, corresponde a la Sala estudiar los requisitos especiales para la prosperidad de la tutela contra providencias judiciales. Requisitos específicos de procedibilidad alegados por la parte actora Preliminarmente, conviene precisar que si bien la accionante alegó que el despacho accionado incurrió en defecto sustantivo y desconocimiento del 3 Según información registrada en la sistema de consulta de procesos de la página web de la rama judicial. precedente, también lo es que para sustentar esos defectos se plantearon argumentos comunes. Por tanto, la Sala realizará un análisis conjunto del tema, a partir de los presupuestos del defecto por desconocimiento del precedente. 3.2.1. Del desconocimiento del precedente jurisprudencial

El Consejo de Estado o cualquier otra autoridad judicial idónea para generar precedentes4, al resolver un determinado asunto, establece el alcance de una norma o resuelve un problema jurídico específico y el juez, en un caso semejante que se presenta con posterioridad, afronta la situación desconociendo que en dicho pronunciamiento se definió, en principio de manera vinculante, el alcance de la disposición aplicable o se fijó una regla para resolver esa clase de problemas jurídicos. En estos casos, entonces, la tutela procede como mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del derecho a la igualdad y resguardar la eficacia de otros principios básicos del orden constitucional. Siguiendo de cerca la jurisprudencia constitucional y su construcción de la teoría de los precedentes5, se tiene que para identificarlos, es preciso realizar un análisis técnico de la jurisprudencia, en virtud del cual resulta imperativo distinguir entre el decisum, la ratio decidendi y el obiter dictum. El decisum es la parte resolutiva de la sentencia, aquello que se dictamina en el caso concreto y que, dependiendo del tipo de pretensión invocada ante el juez administrativo, tendrá fuerza erga omnes o efecto inter partes6. Por su parte, la ratio decidendi “corresponde a aquellas razones de la parte motiva de la sentencia que constituyen la regla determinante del sentido de la decisión y de su contenido específico”7 o, en su definición original, a la “formulación del principio, regla o razón general de la sentencia que constituye la base de la decisión judicial”8. Finalmente, el obiter dictum será “lo que se dice de paso”9 en la providencia, esto es, “aquello que no está

inescindiblemente ligado con la decisión”10. Teniendo en cuenta que el decisum de una sentencia puede tener efectos erga omnes o inter partes, según la naturaleza de la pretensión invocada ante el juez, se impone señalar que en aras de salvaguardar principios fundantes de nuestro ordenamiento constitucional como la igualdad, la seguridad jurídica y la confianza legítima, y de amparar derechos y garantías fundamentales como el debido proceso, la jurisprudencia constitucional ha reiterado en numerosas ocasiones la fuerza vinculante de los precedentes judiciales que han resuelto situaciones análogas anteriores11. Lo anterior, en el sentido antes descrito, conforme al cual “únicamente se forma precedente a partir de la ratio decidendi que resuelve un caso”12. De otra parte, y en lo que tiene que ver con la definición de si la regla invocada como ratio controlante del caso a fallar realmente resulta aplicable o no, se tiene que, conforme a las consideraciones de la Corte Constitucional vertidas en la sentencia T-292 de 2006, para determinar si un precedente es relevante o no “se deben tener en cuenta factores como que: i) “En la ratio decidendi de la sentencia se encuentra una regla relacionada con el caso a resolver posteriormente, ii)La ratio debió haber servido de base para solucionar un problema jurídico semejante, 4 Sentencia T-534 de 2017 de la Corte Constitucional. 5 Sentencia T-292 de 2006. 6 En efecto, de acuerdo con el artículo 189 CPACA. 7 Corte Constitucional, sentencia T-292 de 2006. 8 Corte Constitucional, sentencias SU-047 de 1999 y SU1300 de 2001.

9 Corte Constitucional, sentencia SU-1300 de 2001. Ver también entre otras, la sentencia SU-047 de 1999. 10 Corte Constitucional, sentencia T-292 de 2006. 11 Una completa reconstrucción de esta línea jurisprudencial puede verse en la sentencia C-634 de 2011 de la Corte Constitucional. 12 Corte Constitucional, sentencia T-960 de 2001. o a una cuestión constitucional semejante, iii)Los hechos del caso o las normas juzgadas en la sentencia anterior deben ser semejantes o plantear un punto de derecho semejante al que debe resolverse posteriormente. En este sentido será razonable que “cuando en una situación similar, se observe que los hechos determinantes no concuerdan con el supuesto de hecho, el juez esté legitimado para no considerar vinculante el precedente”. En definitiva, para examinar la procedencia de la tutela contra providencias judiciales, por desconocimiento del precedente judicial, se deben observar las siguientes reglas13: El demandante debe identificar el precedente judicial que se habría desconocido y exponer las razones por las que estima que se desconoció14. El juez de tutela debe confirmar la existencia del precedente judicial que se habría dejado de aplicar. Esto es, debe identificar si de verdad existe un caso análogo ya decidido. Identificado el precedente judicial, el juez de tutela debe comprobar si se dejó de aplicar. Si, en efecto, el juez natural dejó de aplicarlo, se debe verificar si existen diferencias entre el precedente y el conflicto que decidió, o si el juez expuso las razones para apartarse del precedente judicial. Si existen diferencias no habrá

desconocimiento del precedente judicial. Aunque los casos sean similares, tampoco habrá desconocimiento del precedente si el juez expone las razones para apartarse. El precedente judicial vinculante es aquel que se encuentra ligado a la razón central de la decisión (ratio decidendi). La razón central de la decisión surge de la valoración que el juez hace de las normas frente a los hechos y el material probatorio en cada caso concreto15. Si no se acató el precedente judicial la tutela será procedente para la protección del derecho a la igualdad, la tutela judicial efectiva, el debido proceso y la garantía de la confianza legítima. 3.2.2. Caso concreto En el caso particular, se observa que, mediante Resolución No. 123 del 30 de agosto de 2005, le fue reconocida la pensión de jubilación al señor Joaquín Emilio Gaviria Santa, sin que se incluyera la totalidad de los factores salariales que devengó durante el último año de servicios. El señor Gaviria Santa solicitó la reliquidación de su pensión, lo cual fue negado mediante Resolución No. 4366 del 10 de diciembre de 2014, confirmada por la Resolución No. 3588 del 2 de octubre de 2015. 13 Sobre el tema, ver entre otras, la sentencia T-482 de 2011. 14 Sobre el tema, la Corte Constitucional ha dicho: “la existencia de un precedente no depende del hecho de que se haya dictado una sentencia en la cual se contenga una regla de derecho que se estime aplicable al caso. Es necesario que se demuestre que efectivamente es aplicable al caso, para lo cual resulta

indispensable que se aporten elementos de juicio –se argumentea partir de las sentencias. Quien alega, tiene el deber de indicar que las sentencias (i) se refieren a situaciones similares y (ii) que la solución jurídica del caso (su ratio decidendi), ha de ser aplicada en el caso objeto de análisis. También podrá demandarse la aplicación del precedente, por vía analógica” (se destaca). 15 Para la Corte Constitucional, la ratio decidendi es “la formulación general, más allá de las particularidades irrelevantes del caso, del principio, regla o razón general que constituyen la base de la decisión judicial específica. Es, si se quiere, el fundamento normativo directo de la parte resolutiva”. Ver, por ejemplo, la sentencia T-443 de 2010. Inconforme con lo anterior, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, demandó al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, con el fin de que se declarara la nulidad de dichos actos administrativos, controversia que culminó con la sentencia del 6 de diciembre de 2018, proferida por el Tribunal Administrativo de Arauca. Concretamente, los reproches formulados por la accionante radican en que el despacho accionado i) desconoció el precedente judicial fijado por la Sección Segunda del Consejo de Estado, en la sentencia del 4 de agosto de 201016, según el cual, de conformidad con lo previsto en las Leyes 33 y 63 de 1985 (aplicables por remisión de la Ley 91 de 1989), en la liquidación de la pensión de jubilación se deben incluir todos los factores salariales devengados en el año inmediatamente

anterior a la adquisición del estatus pensional, y ii) que el Tribunal Administrativo de Arauca interpretó y aplicó erróneamente la sentencia de unificación proferida por la Sala Plena del Consejo de Estado el 28 de agosto de 2018, pues no tuvo en cuenta que los docentes están exceptuados de las subreglas jurisprudenciales allí fijadas. Pues bien, en la sentencia cuestionada, esto es, la proferida el 6 de diciembre de 2018, el Tribunal Administrativo de Arauca citó la sentencia del 4 de agosto de 201017 y señaló que (fls. 43 a 50, C. 1): En la jurisdicción Contencioso Administrativa se había acogido desde hace tiempo el tercer escenario con sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010 de nuestra Alta Corte […], donde se señaló que las pensiones de las personas beneficiarias de la Ley 33 de 1985 se calculan con todos los factores salariales devengados durante el último año de servicios, aunque sobre ellos, o alguno de ellos, no haya mención taxativa en la norma jurídica o no se efectuaron aportes, y en este último caso se impone ordenar los descuentos con destino al sistema de seguridad social […]. En este caso concreto, con fundamento en el imperio de la Ley, la Sala considera que la pensión de jubilación de los docentes debe incluir en el IBL para establecer el monto de la mesada, solo los factores salariales respecto de los cuales se hicieron aportes o cotizaciones al sistema de seguridad social, así no estén en los listados enunciativos, con el respaldo que a cotización se establece […].

Como quiera que en anteriores oportunidades se había acogido la postura que tenía entonces el Consejo de Estado ante la misma normativa, la que como se expresó, ha quedado revaluada y se asume el nuevo criterio, se reitera la advertencia que hizo en dicha sentencia SU nuestra Alta Corte, en el sentido que ahora no puede invocarse el principio de igualdad, so pretexto de solicitar la no aplicación de la nueva postura jurisprudencial, pues el proceso está en trámite, y no hay cosa juzgada. En caso de pretender alegarse el derecho a la igualdad por el demandante o por los docentes que en este momento o en el futuro soliciten la reliquidación, el reproche sería sobre quienes resultaron favorecidos antes, pues se les aplicó un criterio que hoy se revalúa; pero no procedería adoptar decisiones frente a aquellos, como la reducción de sus mesadas con factores salariales que no debieron incluirse, por cuanto hay cosa juzgada, se consolidó su situación jurídica, y como en la misma nueva sentencia de unificación citada se decidió en el numeral tercero de la parte resolutiva, las pensiones que han sido reconocidas o reliquidadas en el régimen de los docentes con fundamento en la tesis que 16 Sección Segunda del Consejo de Estado, proceso de nulidad y restablecimiento del derecho No. 25000-2325-000-2006-07509-01, M.P. Víctor Hernando Alvarado Ardila. 17 Sección Segunda del Consejo de Estado, proceso de nulidad y restablecimiento del derecho No. 25000-2325-000-2006-07509-01, M.P. Víctor Hernando Alvarado Ardila.

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