CE-11001-03-15-000-2019-01352-01(AC)-2019

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL – Sentencia de segunda instancia que modifica amparo / MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - Asignación de retiro de soldado profesional / DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE – Sentencia alegada como desconocida en escrito de impugnación constituye un argumento nuevo / CARGA ARGUMENTATIVA DE LA IMPUGNACIÓN – No admite argumento nuevo / LIQUIDACIÓN DE ASIGNACIÓN DE RETIRO PARA SOLDADOS PROFESIONALES – No existía criterio unificado al proferirse la sentencia cuestionada [L]a Sala advierte que la parte demandante en la impugnación alegó como desconocida una decisión distinta de las relacionadas inicialmente con el escrito de tutela. En efecto, al revisar el escrito introductorio, el actor adujo que la autoridad judicial accionada desconoció que en la sentencia de 10 de mayo de 2018 (…) el Consejo de Estado estableció que el 38.5% de que trata el artículo 16 del Decreto 4433 de 2004 se debe establecer del 100% del salario mensual y no del 58.5% como equivocadamente lo hizo. No obstante, con el escrito de impugnación, adujo como desconocida la sentencia de unificación del 25 de abril de 2019, proferida por la Sección Segunda de esta Corporación, que dispuso que “para la liquidación de la asignación de retiro de los soldados profesionales en aplicación del artículo 16 del Decreto 4433 de 2004, debe tenerse en cuenta que será solamente la asignación salarial la que deberá tomarse en el 70% de su

valor, para luego adicionarle el valor de la prima de antigüedad del 38.5%, calculada a partir del 100% de la asignación salarial mensual básica que devengue el soldado profesional al momento de adquirir el derecho a obtener la asignación de retiro…”. Para la Sala, si bien en la tutela se alegó como causal de procedencia el defecto por desconocimiento del precedente, lo cierto es que el argumento en la impugnación varió en cuanto a la sentencia desconocida. De ahí que no pueda ser estudiado, pues no fue objeto de controversia por parte de la parte demandada y debe garantizarse su debido proceso. En consecuencia, este argumento nuevo no puede ser analizado por el juez de instancia. Ahora bien, si en gracia de discusión se aceptara que debe estudiarse el argumento por desconocimiento del precedente, lo cierto es que la decisión que ahora se alega como desconocida fue proferida el 29 de abril de 2019, esto es, con posterioridad a la sentencia cuestionada que data del 4 de octubre de 2018. Al respecto, la Sala recuerda al actor que no puede alegarse como desconocida una decisión expedida mucho después que la sentencia que se cuestiona. En todo caso, para la fecha en que se dictó la sentencia cuestionada, la postura de la Sección Segunda no había sido unificada en relación con la fórmula que debía adoptarse para la liquidación de la asignación de retiro de los soldados profesionales FUENTE FORMAL: DECRETO 4433 DE 2004 – ARTÍCULO 16

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Consejero ponente (E): NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN Bogotá, D.C., veinte (20) de junio de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-15-000-2019-01352-01(AC)

Actor: JULIO CÉSAR MEDINA JIPIZ Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CASANARE TEMAS: Tutela contra providencia judicial. Defecto sustantivo.

Desconocimiento del precedente. Argumentos nuevos en el escrito de impugnación. FALLO DE SEGUNDA INSTANCIA En los términos del Decreto 2591 de 1991, la Sala resuelve la impugnación interpuesta por la parte actora, mediante apoderada judicial, en contra de la sentencia del 16 de mayo de 2019, proferida por Sección Tercera, Subsección A del Consejo de Estado, que negó las pretensiones de la tutela.

1. ANTECEDENTES 1.1. Solicitud El señor Julio César Medina Jipiz, actuando por medio de apoderada, mediante escrito radicado el 3 de abril de 20191 ante la Secretaría General de esta Corporación, presentó acción de tutela contra el Tribunal Administrativo del Casanare, con el fin de que se protejan sus derechos fundamentales al debido proceso, de acceso a la administración de justicia, a la igualdad y a los derechos adquiridos, así como los principios de prevalencia del derecho sustancial y de congruencia.

Las mencionadas garantías constitucionales las consideró vulneradas con ocasión de la sentencia del 4 de octubre de 2018, por medio de la cual la autoridad judicial

demandada modificó el ordinal tercero de la sentencia del 6 de octubre de 2017, proferida por el Juzgado Primero Administrativo del Circuito de Yopal, que había accedido a las pretensiones del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho interpuesto contra la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, para, en su lugar, recalcular el valor reconocido como asignación de retiro en favor del actor, en un monto inferior al pretendido. 1.2. Hechos La solicitud de tutela se sustentó en los siguientes hechos que, a juicio de la Sala, son relevantes para la decisión que se adoptará en esta sentencia: La parte actora expuso que, el 22 de octubre de 2015, le solicitó a la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares que reajustara su asignación de retiro que le fue reconocida, por estimar que se encontraba mal liquidada, petición que se negó 1 Folio 1. mediante Oficio 0079122 de 5 de noviembre de 2015, confirmado por Oficio 0085095 de diciembre de 2015. En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, el señor Medina Jipiz solicitó que se declarara la nulidad de los anteriores actos administrativos y, como consecuencia, que se reajustara su asignación de retiro en los términos del inciso segundo del artículo primero del Decreto 1794 de 2000 y del artículo 16 del Decreto 4433 de 2004. La demanda le correspondió por reparto al Juzgado Primero Administrativo de Yopal, el que, mediante sentencia de 6 de octubre de 2017, declaró la nulidad de

los oficios demandados y, a título de restablecimiento del derecho, le ordenó a la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares que reliquidara la asignación de retiro del señor Medina Jipiz con “el 70% del salario básico devengado por el actor a la fecha de su retiro (salario mínimo año 2015 más el 60% del mismo salario) más el 38.5% de la prima de antigüedad, más el subsidio familiar en el porcentaje que se encuentra reconocido para el momento del retiro” (numeral tercero). A instancias de recurso de apelación, el Tribunal Administrativo de Casanare, por fallo del 4 de octubre de 2018, resolvió, entre otras cosas, modificar el numeral tercero en el siguiente sentido (trascripción literal): “CONDENAR a la CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES – CREMILa título del restablecimiento del derecho, a reliquidar y pagar al señor JULIO CÉSAR MEDINA JIPIZ (…) las diferencias entre la asignación de retiro efectivamente devengada y la que aquí se fija en UN MILLÓN CIENTO DIECINUEVE MIL OCHOCIENTOS CINCUENTA Y CUATRO PESOS moneda legal ($1’119.855) para el mes de abril de 2015, todo debidamente actualizado a valor presente a la fecha de ejecutoria, como se indica en la motivación del fallo de cierre y con efectos fiscales a partir del 31/03/2015. “ORDENAR a CREMIL descontar del mayor valor de la asignación (acumulado retroactivo), el incremento igualmente actualizado que corresponda por concepto de aportes a la seguridad social en pensiones, en la proporción a

cargo del demandante y desde el 31 de marzo de 2005, en los términos y con las limitaciones señaladas en la motivación de segunda instancia”. 1.3. Fundamentos de la solicitud A juicio del tutelante, la autoridad judicial demandada vulneró sus derechos fundamentales, en tanto aplicó indebidamente “… lo establecido en el artículo 16 del Decreto 4433 del 31 de diciembre de 2004, en concordancia con lo establecido en el artículo 13.2.1 de la misma norma y el inciso segundo del artículo 1º del Decreto 1794 de 2000, toda vez que se incurre en error al efectuar el cálculo del valor de la asignación de retiro, al tomar equivocadamente los factores y porcentajes a liquidar”. Indicó que la autoridad accionada desconoció que en la sentencia de 10 de mayo de 2018 (190012333000201400128 01), el Consejo de Estado estableció que el 38.5% de que trata el artículo 16 del Decreto 4433 de 2004 se debe establecer del 100% del salario mensual y no del 58.5% como equivocadamente lo hizo el Tribunal. A continuación, sostuvo que “… el procedimiento que debe realizar CREMIL para aplicar de manera correcta lo consagrado en el artículo 16 del Decreto 4433, así pues, como primera medida debe extraer el 70% del salario mensual percibido por el soldado profesional (SMLMV + 60% del SMLMV) y una vez establecido este valor le debe adicionar el 38.5% por concepto de prima de antigüedad. “Sin embargo, el Tribunal Administrativo de Casanare realiza la operación aritmética

que contraría lo expuesto en la demanda y los alegatos de conclusión presentados por el accionante, así pues, afirma que ‘la asignación de retiro del demandante para su primer mes (abril 2015) debió fijarse en cuantía de ($1’119.855)’ y procedió a explicar por medio de un cuadro que lo plasmó de la siguiente manera…”. 1.4. Petición de amparo constitucional Las pretensiones de la demanda de tutela son las siguientes: “1. Que se TUTELEN los derechos fundamentales invocados y que están siendo vulnerados por el H. Tribunal Administrativo de Casanare, al proferir la sentencia de fecha 4 de octubre de 2018, en virtud de la cual se modificó la sentencia de primera instancia. “2. Que como consecuencia de la tutela de los derechos fundamentales invocados se declare la NULIDAD PARCIAL de la sentencia antes referida, en cuento ordenó reliquidar de manera incorrecta la asignación de retiro del actor. “3. Que una vez ordenada la nulidad parcial solicitada, se ordene que se profiera nueva sentencia en virtud de la cual se condena a la CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES a liquidar su asignación mensual de forma correcta según lo previsto en el artículo 16 del Decreto 4433 de 2004. “4. Que se advierta a las entidades tuteladas sobre las consecuencias que conlleva el incumplimiento de la providencia que su despacho profiera”2. 1.5. Trámite de la acción La acción de tutela fue radicada en la Secretaría General de esta Corporación el 3

de abril de 2019. El 9 de abril siguiente, mediante auto3, la Magistrada Ponente de la Sección Tercera admitió la acción de tutela, ordenó la notificación de los magistrados del Tribunal Administrativo del Casanare, como accionado, y al Juzgado Primero Administrativo del Circuito de Yopal y a la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, en calidad de terceros con interés directo. 1.6. Contestaciones Una vez notificado el auto del 9 de abril de 2019, sólo se recibieron las siguientes: 1.6.1. Tribunal Administrativo del Casanare4 2 Folio 1 reverso del cuaderno principal. 3 Folios 62-64. 4 Folio 70 del cuaderno principal. El Tribunal Administrativo de Casanare indicó que la providencia cuestionada se motivó en debida forma. Expuso que “CREMIL apeló para discutir cómo debe aplicarse el art. 16 del Decreto 4433/2004 para fijar el monto de la asignación de retiro y el porcentaje del subsidio familiar debía computarse en el IBL (23% del devengado en actividad); en la de segunda instancia se precisó que debía serlo con el 70% de esa partida, conforme al Decreto 1161/2014 y procedió a fijar el valor de la asignación para el primer mes (abril 2015). En los numerales 5.3 y 5.4 se realizaron las operaciones respectivas y se indicó la forma adecuada de interpretar el art. 16 del Decreto 4433/2004”. 1.6.2. Caja de Retiro de las Fuerzas Militares5 La Caja de Retiro de las Fuerzas Militares (CREMIL) solicitó que se declarara la

improcedencia de la presente acción de tutela, porque no se vulneraron los derechos fundamentales del accionante, en el entendido de que la decisión cuestionada se dictó con estricta sujeción al ordenamiento jurídico y no constituye un pronunciamiento caprichoso ni arbitrario. 1.7. El fallo impugnado Mediante decisión adoptada el 16 de mayo de 2019, la Sección Tercera, Subsección A del Consejo de Estado negó las pretensiones de la acción de tutela, por considerar que no se configuraron el defecto sustantivo y el desconocimiento del precedente alegados. En relación con el defecto sustantivo, sostuvo que la interpretación del artículo 16 del Decreto 4433 de 2004 que hizo el tribunal accionado en el caso del señor Julio César Medina Jipiz no fue irrazonable ni caprichosa, pues efectivamente la norma establece que la asignación de retiro para los soldados profesionales equivale al 70% del salario mensual (salario mínimo legal mensual incrementado en un 60%) adicionado con un 38.5% de la prima de antigüedad, tal y como lo señaló esa autoridad en sus operaciones aritméticas. En cuanto al defecto por desconocimiento del precedente, indicó que la decisión considerada como desatendida no es una sentencia de unificación que sea de obligatorio acatamiento por parte de los jueces y tribunales del país, sino que obedece a la interpretación que una de las Subsecciones de la Sección Segunda de la Corporación ha realizado del artículo 16 del Decreto 4433 de 2004, el que, en todo caso, no constituye una posición inequívoca, pues existen otras

decisiones de la misma Sección Segunda6 que sostienen que el monto de la asignación de retiro, debe ser adicionado con el 38.5% de la prima de antigüedad. Lo que implica que el cálculo de dicha prestación periódica no parte del salario sino del 70% del mismo. 5 Folios 85 – 87 del cuaderno principal. 6 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia de 29 de abril de 2015, exp. 2015-00801-00, M.P. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren, decisión confirmada a través de fallo de 16 de septiembre de 2015. La sentencia fue notificada electrónicamente el 20 de mayo de 2019. 1.8. La impugnación Con escrito del 23 de mayo de 2019, radicado oportunamente, la apoderada judicial del demandante presentó impugnación contra la sentencia del 16 de mayo de 2019. Dijo que contrario a lo manifestado en la decisión impugnada, el 25 de abril de 20197 la Sección Segunda del Consejo de Estado unificó la postura respecto de la interpretación que debe darse al artículo 16 del Decreto 4433 de 2004 y agregó que la mencionada decisión simplemente ratificó lo dicho en anteriores oportunidades, en relación con la forma en la que debía calcularse la asignación de retiro para los soldados profesionales en los términos de la norma. Por lo anterior, era evidente que el Tribunal Administrativo del Casanare sí incurrió en el desconocimiento del precedente alegado, razón por la que debe revocarse la decisión de primera instancia.

2. CONSIDERACIONES DE LA SALA

2.1. Competencia

Esta Sala es competente para conocer de la impugnación instaurada por la parte demandante en contra de la sentencia del 16 de mayo de 2019, proferida por la Sección Tercera, Subsección A del Consejo de Estado, que negó las pretensiones de la tutela, de conformidad con lo establecido en el Decreto 2591 de 1991, el Decreto 1983 de 2017 y el Acuerdo 377 de 2017 de la Sala Plena de esta Corporación. 2.2. Problema jurídico En el asunto bajo estudio, corresponde a la Sala determinar si debe modificar, revocar o confirmar la decisión impugnada, para lo cual deberá estudiar si las autoridades judiciales accionadas vulneraron los derechos fundamentales del accionante, al reajustar la asignación de retiro reconocida al actor. Para resolver este problema, se analizarán los siguientes aspectos: (i) el criterio de la Sala sobre procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial, (ii) el análisis de los requisitos de procedencia adjetiva y (iii) el caso concreto. 2.3. La procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial Esta Sección, mayoritariamente, venía considerando que la acción de tutela contra providencia judicial era improcedente por dirigirse contra una decisión de esta naturaleza. Solo en casos excepcionales se admitía su procedencia, eventos éstos 7 Sentencia SUJ-015-CE-S2-2019. M.P. William Hernández Gómez. que estaban relacionados con un vicio procesal ostensible y desproporcionado que lesionara el derecho de acceso a la administración de justicia en forma individual o en conexidad con el derecho de defensa y contradicción.

Sin embargo, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en fallo de 31 de julio de 20128 unificó la diversidad de criterios que la Corporación tenía sobre la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, por cuanto las distintas Secciones y la misma Sala Plena habían adoptado posturas diversas sobre el tema9. Así, después de un recuento de los criterios expuestos por cada Sección, decidió modificarlos y unificarlos para declarar expresamente en la parte resolutiva de la providencia, la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales10. Señaló la Sala Plena en el fallo en mención: “De lo que ha quedado reseñado se concluye que si bien es cierto que el criterio mayoritario de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo ha sido el de considerar improcedente la acción de tutela contra providencias judiciales, no lo es menos que las distintas Secciones que la componen, antes y después del pronunciamiento de 29 de junio de 2004 (Expediente AC-10203), han abierto paso a dicha acción constitucional, de manera excepcional, cuando se ha advertido la vulneración de derechos constitucionales fundamentales, de ahí que se modifique tal criterio radical y se admita, como se hace en esta providencia, que debe acometerse el estudio de fondo, cuando se esté en presencia de providencias judiciales que resulten violatorias de tales derechos, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento Jurisprudencialmente.”11 (Negrilla fuera de texto) A partir de esa decisión de la Sala Plena, la Corporación debe modificar su criterio sobre la procedencia de la acción de tutela y, en consecuencia, estudiar las

acciones de tutela que se presenten contra providencia judicial y analizar si ellas vulneran algún derecho fundamental, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento jurisprudencialmente como expresamente lo indica la decisión de unificación. Sin embargo, fue importante precisar bajo qué parámetros procedería ese estudio, pues la sentencia de unificación simplemente se refirió a los “fijados hasta el momento jurisprudencialmente”. 8 Sala Plena. Consejo de Estado. Ref.: Exp. No. 11001-03-15-000-2009-01328-01. ACCIÓN DE TUTELA - Importancia jurídica. Actora: NERY GERMANIA ÁLVAREZ BELLO. Magistrada Ponente: María Elizabeth García González. 9 El recuento de esos criterios se encuentra en las páginas 13 a 50 del fallo de la Sala Plena antes reseñada. 10 Se dijo en la mencionada sentencia: “DECLÁRASE la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, de conformidad con lo expuesto a folios 2 a 50 de esta providencia. 11 Sala Plena. Consejo de Estado. Ref.: Exp. No. 11001-03-15-000-2009-01328-01. ACCIÓN DE TUTELA - Importancia jurídica. Actora: NERY GERMANIA ÁLVAREZ BELLO. Magistrada Ponente: María Elizabeth García González. Al efecto, en virtud de la sentencia de unificación de 5 de agosto de 201412, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, decidió adoptar los criterios expuestos por la Corte Constitucional en la sentencia C-590 de 2005 para determinar la procedencia de la acción constitucional contra providencia judicial y reiteró que la

tutela es un mecanismo residual y excepcional para la protección de derechos fundamentales como lo señala el artículo 86 Constitucional y, por ende, el amparo frente a decisiones judiciales no puede ser ajeno a esas características. A partir de esa decisión, se dejó claro que la acción de tutela se puede interponer contra decisiones de las Altas Cortes, específicamente, las del Consejo de Estado, autos o sentencias, que desconozcan derechos fundamentales, asunto que en cada caso deberá probarse y, en donde el actor tendrá la carga de argumentar las razones de la violación. En ese sentido, si bien la Corte Constitucional se ha referido en forma amplia13 a unos requisitos generales y otros específicos de procedencia de la acción de tutela, no ha distinguido con claridad cuáles dan origen a que se conceda o niegue el derecho al amparo -improcedencia sustantivay cuáles impiden analizar el fondo del asunto -improcedencia adjetiva-. Por tanto, la Sección verificará que la solicitud de tutela cumpla unos presupuestos generales de procedibilidad. Estos requisitos son: i) que se trate de un asunto de evidente relevancia constitucional; ii) que no se trate de tutela contra tutela; iii) que se cumpla con un mínimo de inmediatez; iv) que se atienda la subsidiariedad, es decir, el agotamiento de los requisitos ordinarios y extraordinarios, siempre y cuando ellos sean idóneos y eficaces para la protección del derecho que se dice vulnerado. Cuando no se cumpla con uno de esos presupuestos, la decisión a tomar será declarar improcedente el amparo solicitado y no se analizará el fondo del asunto.

Cumplidos esos parámetros, corresponderá adentrarse en la materia objeto del amparo, a partir de los argumentos expuestos en la solicitud y de los derechos fundamentales que se afirmen vulnerados, en donde para la prosperidad o negación del amparo impetrado, se requerirá principalmente: i) que la causa, motivo o razón a la que se atribuya la transgresión sea de tal entidad que incida directamente en el sentido de la decisión y ii) que la acción no intente reabrir el debate de instancia. Huelga manifestar que esta acción constitucional no puede ser considerada como una “tercera instancia” que se emplee, por ejemplo, para revivir términos, interpretaciones o valoraciones probatorias que son propias del juez natural. Bajo las anteriores directrices se entrará a estudiar el caso de la referencia. 12 CONSEJO DE ESTADO. Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Sentencia de 5 de agosto de 2014, Ref.: 11001-03-15-000-2012-02201-01 (IJ). Acción de tutela-Importancia jurídica. Actor: Alpina Productos Alimenticios. Magistrado Ponente: Jorge Octavio Ramírez Ramírez. 13 Entre otras en las sentencias T-949 del 16 de octubre de 2003; T-774 del 13 de agosto de 2004 y C-590 de 2005. 2.4. Caso concreto 2.4.1. A juicio del impugnante, el Tribunal Administrativo del Casanare vulneró sus derechos fundamentales al debido proceso, de acceso a la administración de justicia, a la igualdad y a los derechos adquiridos, así como los principios de prevalencia del derecho sustancial y de congruencia, con la decisión del 4 de

octubre de 2018, que ordenó a la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares la reliquidación de la asignación de retiro que le fue reconocida, pero en un monto inferior al pretendido por el actor. El juez a quo negó las pretensiones de la acción de tutela porque no encontró probados los defectos sustantivo y por desconocimiento del precedente alegados. La parte actora, en el memorial de impugnación, reiteró que la autoridad judicial accionada incurrió en desconocimiento del precedente, pero esta vez citó como desconocida la decisión proferida por la Sección Segunda, mediante sentencia de unificación del 25 de abril de 2019, que dispuso que “para la liquidación de la asignación de retiro de los soldados profesionales en aplicación del artículo 16 del Decreto 4433 de 2004, debe tenerse en cuenta que será solamente la asignación salarial la que deberá tomarse en el 70% de su valor, para luego adicionarle el valor de la prima de antigüedad del 38.5%, calculada a partir del 100% de la asignación salarial mensual básica que devengue el soldado profesional al momento de adquirir el derecho a obtener la asignación de retiro…”. 2.4.2. En cuanto al desconocimiento del precedente, esta Sala ha precisado que en razón de nuestra tradición y el carácter jerarquizado del sistema de administración judicial solo puede provenir de los órganos de cierre en las distintas jurisdicciones como una consecuencia de las funciones a ellos asignada por la Constitución y en razón del carácter del Estado Colombiano como una República Unitaria14. En ese sentido, si bien los jueces de inferior jerarquía al ejercer su función deben

hacer interpretaciones que hagan compatible su decisión con los valores, principios y derechos que consagra la Constitución en razón del carácter normativo y vinculante de esta, ello no significa que estos, como sí sucede con los Altos Tribunales, tengan la facultad para crear interpretaciones vinculantes -sub reglasque tengan la vocación de integrar el orden jurídico junto a la ley –en sentido formal-, es decir, normas en sentido material que, por tanto, generen el deber de garantizar su aplicación uniforme a efectos de preservar el principio de igualdad, garantizar la certeza –fin del derechoy la seguridad jurídica, que permitan, por demás, mantener la coherencia en el ordenamiento. En otros términos, el precedente es obligatorio porque proviene de los Altos Tribunales u órganos de cierre en Alto Tribunal como para los jueces de inferior 14CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-631 de 2012. En este fallo expresamente se indica que: “Esta interpretación, cuando es realizada por autoridades investidas de facultades constitucionales de unificación de jurisprudencia, como sucede con las altas cortes de justicia, adquiere carácter vinculante” jerarquía, quienes conociendo el precedente vertical están obligados a su aplicación. 2.4.3. De acuerdo con los argumentos expuestos en el escrito de impugnación, la Sala debe decidir si confirma, modifica o revoca la sentencia de primera instancia que negó las pretensiones de la acción de tutela. Frente a lo cual anticipa que la decisión se confirmará, conforme con los argumentos que pasan a explicarse: 2.4.4. En primer lugar, la Sala advierte que la parte demandante en la

impugnación alegó como desconocida una decisión distinta de las relacionadas inicialmente con el escrito de tutela. En efecto, al revisar el escrito introductorio, el actor adujo que la autoridad judicial accionada desconoció que en la sentencia de 10 de mayo de 2018 (190012333000201400128 01), el Consejo de Estado estableció que el 38.5% de que trata el artículo 16 del Decreto 4433 de 2004 se debe establecer del 100% del salario mensual y no del 58.5% como equivocadamente lo hizo. No obstante, con el escrito de impugnación, adujo como desconocida la sentencia de unificación del 25 de abril de 2019, proferida por la Sección Segunda de esta Corporación, que dispuso que “para la liquidación de la asignación de retiro de los soldados profesionales en aplicación del artículo 16 del Decreto 4433 de 2004, debe tenerse en cuenta que será solamente la asignación salarial la que deberá tomarse en el 70% de su valor, para luego adicionarle el valor de la prima de antigüedad del 38.5%, calculada a partir del 100% de la asignación salarial mensual básica que devengue el soldado profesional al momento de adquirir el derecho a obtener la asignación de retiro…”. Para la Sala, si bien en la tutela se alegó como causal de procedencia el defecto por desconocimiento del precedente, lo cierto es que el argumento en la impugnación varió en cuanto a la sentencia desconocida. De ahí que no pueda ser estudiado, pues no fue objeto de controversia por parte de la parte demandada y debe garantizarse su debido proceso. En consecuencia, este

argumento nuevo no puede ser analizado por el juez de instancia. 2.4.5. Ahora bien, si en gracia de discusión se aceptara que debe estudiarse el argumento por desconocimiento del precedente, lo cierto es que la decisión que ahora se alega como desconocida fue proferida el 29 de abril de 2019, esto es, con posterioridad a la sentencia cuestionada que data del 4 de octubre de 2018. Al respecto, la Sala recuerda al actor que no puede alegarse como desconocida una decisión expedida mucho después que la sentencia que se cuestiona. 2.4.6. En todo caso, para la fecha en que se dictó la sentencia cuestionada, la postura de la Sección Segunda no había sido unificada en relación con la fórmula que debía adoptarse para la liquidación de la asignación de retiro de los soldados profesionales, razón por la que cualquiera de las adoptadas por las subsecciones era válida en su aplicación, como ocurrió en el caso del demandante, en el que se acogió la que indicaba que el monto de la asignación de retiro debe liquidarse a partir de un porcentaje del salario mensual que debe ser adicionado con el 38.5% de la prima de antigüedad. Es decir, que el cálculo de dicha prestación periódica no parte del salario sino del 70% del mismo, tal como lo indica la norma transcrita con la puntuación que precede al verbo ‘adicionado15 (negrilla del original). Para esta Sala no existe desconocimiento de precedente cuando no existe una línea jurisprudencial unificada que señale los lineamientos para la aplicación de la norma en lo que se refiere al porcentaje de la prima de antigüedad que debe

adicionarse a la asignación de retiro. Y si bien, en algunos fallos de Subsecciones de la Sección Segunda del Consejo de Estado se ha asumido un entendimiento diverso al que aplicó el Tribunal en este caso, también lo es que no se trata de un criterio unívoco, al cual deba ceder la autonomía e independencia del Juez, que implique aplicarlo obligatoriamente. En consonancia con lo anterior, la Sala considera que no le asiste razón al actor, pues es evidente que no se configuró el desconocimiento del precedente, en los términos alegados por el impugnante. 2.5. Conclusión De conformidad con lo expuesto en precedencia, la Sala confirmará la decisión que negó las pretensiones de la solicitud de amparo, toda vez que no se advirtió el desconocimiento del precedente atribuido a la sentencia cuestionada.

3. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA: P