CE-11001-03-15-000-2019-01366-00(AC)-2019

IMPROCEDENCIA DE LA TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL POR INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE SUBSIDIARIEDAD / RELIQUIDACIÓN DE PENSIÓN DE JUBILACIÓN / RECURSO ESPECIAL DE REVISIÓNMecanismo idóneo para la revisión de reconocimiento de sumas periódicas a cargo del tesoro público [La] UGPP interpuso la presente acción de tutela con el fin de que se dejara sin efecto la sentencia del 26 de julio de 2018 proferida por el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B en la que ordenó reconocer y pagar la pensión gracia a favor de la [accionante]. (…) La Sala evidencia que la entidad demandante cuenta con otro medio de defensa judicial efectivo para la protección de los derechos invocados en la solicitud de amparo, en la medida que el artículo 20 de la Ley 797 de 2003 prevé el mecanismo especial de “Revisión [de sentencias] de reconocimiento de sumas periódicas a cargo del tesoro público o de fondos de naturaleza pública” (…) ante la falta de cumplimiento del requisito de subsidiariedad en el caso objeto de estudio no es posible hacer pronunciamiento de fondo, en la medida en que, la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social - UGPP cuenta con el recurso de revisión previsto en el artículo 20 de la Ley 797 de 2003 para cuestionar los términos en que se reconoció la pensión gracia de la [actora].

FUENTE FORMAL: LEY 797 DE 2003 - ARTÍCULO 20

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejero ponente: MILTON CHAVES GARCÍA

Bogotá, D.C., nueve (9) de mayo de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-15-000-2019-01366-00(AC)

Actor: UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y

CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL - UGPP Demandado: CONSEJO DE ESTADO, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN B Decide la Sala la acción de tutela presentada por el Director Jurídico de la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social – UGPPcontra el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B de conformidad con el artículo 2.2.3.1.2.1 del Decreto 1069 de 2015, modificado por el artículo 1 del Decreto 1983 de 2017.

ANTECEDENTES

1. Pretensiones La entidad actora ejerció acción de tutela contra la referida autoridad judicial por considerar vulnerados sus derechos fundamentales al debido proceso y de acceso a la administración de justicia. En consecuencia, solicitó: “a. Sirvase dejar sin efectos la sentencia proferida por el Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B el 26 de julio de 2018, dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho radicado No. 25000-23-42-000-2014-0216401.

b. Consecuentemente se sirva ordenar al Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B dictar nueva

sentencia ajustada a derecho conformando el fallo de primera instancia, pero bajo los siguientes fundamentos jurídicos: - Indicar que las transferencias que la Nación efectuaba a las entidades territoriales en vigencia del Acto Legislativo 01 de 1968 y hasta antes de la aplicación de la Ley 30 de 1993, por concepto de situado fiscal, no eran recursos propios de las entidades territoriales y por ende, no pueden ser calificados como recursos cedidos por la nación a las aludidas entidades territoriales. - Acatar el precedente jurisprudencial preferente y vinculante que sobre la materia (pensión gracia) ha definido la H. Corte Constitucional, consignado en las sentencias C-084 de 1999 y C-489 de 2000, según la cual, la Ley 91 de 1989 (literal A del numeral 2 del artículo 15) puso fin al reconocimiento y pago de la pensión gracia, empero, respetando solo dicha prestación consagrada en las Leyes 114 de 1913, 116 de 1928 y 37 de 1933-, en favor de los docentes territoriales y nacionalizados que: (i) están vinculados antes del 31 de diciembre de 1980, (ii) además hayan adquirido o consolidado los requisitos para acceder a la misma antes del 29 de diciembre de 1989, es decir, a la fecha de entrada en vigor de la propia Ley 91 de 1989.

Tercero. De manera subsidiaria: a. En caso de que su despacho determine que procede alguna acción judicial contra las sentencias atacadas, sírvase amparar los derechos invocados de manera transitoria de conformidad con lo establecido en

el artículo 8 del Decreto 2591 de 1991. b. En consecuencia, suspender los efectos de la sentencia proferida por el Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Segunda Subsección B de fecha 26 de julio de 2018, proferida dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho radicado 25000-23-42-000-2014-02164-01, hasta tanto se resuelva por la autoridad judicial competente la acción que presenta esta Unidad dentro de los 4 meses siguientes a la notificación del fallo de tutela.”

2. Hechos Del expediente, se advierten como hechos relevantes los siguientes: La señora Ana Celia Peñuela González nació el 14 de enero de 1954 y prestó sus servicios al Distrito Capital de Bogotá como docente interina desde el 27 de julio de 1975 hasta el 25 de octubre de 1983, y como docente en propiedad desde el 10 de marzo de 1993 hasta el 12 de octubre de 2012.

El 26 de febrero de 2014, solicitó a la UGPP el reconocimiento de la pensión gracia. Esa solicitud fue negada mediante la Resolución RDP 008672 de 2014 y su confirmante RDP 11367 de 2014, con fundamento en que no acreditó haber laborado durante 20 años como docente oficial de orden departamental, municipal o distrital. Además, que no demostró la vinculación como educadora oficial desde el 21 de diciembre de 1980, porque no aportó los actos de nombramiento y posesión, ni los certificados laborales correspondientes. La actora presentó demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra la

UGPP, en la que solicitó la nulidad de los referidos actos administrativos. A título de restablecimiento del derecho, pidió que se ordene a la demandada reconocer pagar a su favor una pensión gracia a partir del 12 de octubre de 2012. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C, mediante sentencia del 8 de mayo de 2015, negó las pretesiones de la demanda, porque la señora Peñuela González no demostró haber estado vinculada como docente territorial o nacionalizada durante 20 años. Señaló que el hecho de que el alcalde de Bogotá hubiera suscrito el decreto a través del cual fue nombrada como docente en propiedad, no convierte su vinculación en territorial. Así mismo, que no fue desvirtuada la participación financiera y administrativa de la Nación en dicha designación. Contra esa decisión la parte demandante presento recurso de apelación. El 26 de julio de 2018, el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B profirió fallo de segunda instancia, en el que revocó la decisión apelada y, en su lugar, accedió a las pretensiones de la demanda, con fundamento en los siguientes argumentos: Explicó que en la sentencia de unificación proferida el 21 de junio de 2018, dentro del proceso 25000-23-42-000-2013-04683-01 (3805-2014), se estableció que el carácter territorial o nacionalizado de una plaza educativa es lo relevante para el reconocimiento de la pensión gracia, al margen del origen de los recursos que

financiaban el pago de los salarios y prestaciones de los educadores, y también de la intervención que efectuaba el delegado del FER – Fondo Educativo Regionalen su nominación. Señaló que la demandante demostró que su nombramiento inicial ocurrió antes del 31 de diciembre de 1980 y que la autoridad que la nominó como docente fue el Alcalde de Bogotá. Y que para el nombramiento en propiedad realizado mediante el Decreto 119 de 1993, el Alcalde de Bogotá lo hizo en atención de lo establecido en el Acuerdo 005 de 13 de marzo de 1992 proferido por el FER. Por ello, consideró que la demandante acreditó los requisitos para acceder al reconocimiento de la pensión gracia, toda vez que probó la vinculación como docente nacionalizada por 20 años, cuenta con más de 50 años de edad y buena conducta en el desempeño de su cargo.

3. Fundamentos de la acción Manifestó que la autoridad judicial demandada incurrió en defecto sustantivo, porque no tuvo en cuenta que las transferencias realizadas por la Nación a las entidades territoriales por concepto de situado fiscal, en vigencia del Acto Legislativo 01 de 1968 y hasta antes de la aplicación de la Ley 60 de 1993, no son recursos propios de dichos entes.

De modo que el situado fiscal, entre el 19 de diciembre de 1968 hasta el 12 de agosto de 1993, no dejó de hacer parte de los recursos de la Nación, pues la distribución de este a los Fondos Educativos Regionales – FER-, se hizo con el fin de que las entidades territoriales actuaran como administradoras del mismo y no

como como propietarias de este. De ahí que se ejecutara con presupuesto y contabilidad independiente, para diferenciarlos de los recursos propios de los entes territoriales. Por lo anterior, adujo que los actos de nombramiento de docentes proferidos por los representantes de los entes territoriales que hacían parte de los FER, eran realizados como delegados del gobierno central, bajo el aval del representante del Ministerio de Educación Nacional, y no como nominador de docentes territoriales o nacionalizados. En este contexto, advirtió que la interpretación realizada por la Sección Segunda del Consejo de Estado en la sentencia de unificación del 21 de junio de 2018 no es acertada, pues desconoce la fuente de financiación y la naturaleza del situado fiscal. Por otro lado, anotó que la decisión cuestionada está viciada de desconocimiento del precedente judicial, específicamente, de las sentencias C-084 de 1999 y C-489 del 2000, proferidas por la Corte Constitucional, en las que se estableció como fecha límite para consolidar el derecho a la pensión gracia el 29 de diciembre de 1989. Afirmó que “por lo tanto, aritméticamente, para poder completar los 20 años de servicio a esta última fecha, como mínimo un docente debe acreditar 11 años de servicio al 31 de diciembre de 1980, fecha referenciada por el artículo 15 de la Ley 91 de 1989; lo cual descarta vinculaciones precarias antes del 31 de diciembre de

1980. Como muestra de la exigencia de la causación del derecho antes del 29 de diciembre de 1989, para acceder a la pensión gracia”.

Adujo que se configuró defecto fáctico en la decisión cuestionada, porque las

pruebas aportadas al expediente demostraban que la señora Peñuela González estuvo nombrada como docente del orden nacional. Así mismo, consideró que los tiempos de servicio debieron analizarse de cara al proceso de nacionalización iniciado con la Ley 43 de 1975 y Ley 91 de 1989. De igual forma, adujo que la autoridad judicial no realizó un examen sobre la naturaleza de la plaza, la institución educativa, la autoridad que realiza el nombramiento, el origen de los recursos, la certificación emitida por la autoridad nominadora, entre otros. Señaló que estaba demostrada la configuración de un perjuicio irremediable, porque, acorde con lo ordenado en la decisión judicial, debe pagarse una pensión, y su correspondiente retroactivo, sin que la beneficiaria cumpla los requisitos legales. Advirtió que la sentencia de unificación proferida el 26 de julio de 2018 por la Sección Segunda de esta Corporación ha ocasionado un impacto fiscal que puede ascender a los $10.5 billones de pesos. Además, de causar un impacto jurídico, pues: i) tiene conocimiento de 25 peticiones de aplicación de extensión de la jurisprudencia presentadas por docentes interesados en el reconocimiento de la pensión gracia; ii) existen 392 procesos judiciales activos por reconocimiento de la pensión gracia, cuyas peticiones ascienden a $25.326.954.618,92 y; iii) existen 499 peticiones de reconocimiento de pensión gracia.

4. Actuación procesal El 8 de abril de 2019, se admitió la acción de tutela, se ordenó notificar a la autoridad judicial demandada, al Tribunal Administrativo de Cundinamarca,

Sección Segunda, Subsección C y a la señora Ana Celia Peñuela González como terceros interesados en el resultado del proceso.

5. Oposición La doctora Sandra Lisset Ibarra Vélez, ponente de la decisión controvertida y en representación de la Sección Segunda, Subsección B del Consejo de Estado, señaló que la tutela va encaminada a un debate de tercera instancia, puesto que los hechos planteados ya fueron considerados, controvertidos y juzgados en el fallo.

CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. Generalidades de la acción de tutela La acción de tutela, consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política, reglamentado por el Decreto 2591 de 1991, fue concebida como un mecanismo para la protección inmediata, oportuna y adecuada de derechos fundamentales, ante situaciones de amenaza o vulneración, por la acción u omisión de las autoridades públicas o de los particulares en casos concretos y excepcionales.

Sin embargo, es subsidiaria a otras herramientas judiciales, salvo cuando se interponga como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

2. La acción de tutela contra providencias judiciales La acción de tutela contra providencias judiciales es procedente. Así lo han reconocido la Corte Constitucional y el Consejo de Estado. Por esto, la jurisprudencia ha establecido una serie de requisitos generales1 y especiales2 que deben cumplirse de forma estricta. Si no se cumplen todos los requisitos generales y por lo menos uno de los defectos o requisitos especiales la acción no será procedente.

En todo caso, como su procedencia es excepcional, la interpretación de los

requisitos generales y de los defectos específicos de la providencia debe ser restrictiva, a la luz de los argumentos planteados por los intervinientes en el 1 Los requisitos generales para la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales son: i) que el actor indique los hechos y las razones en que se fundamenta la acción; ii) el accionante haya utilizado todos los mecanismos judiciales ordinarios y extraordinarios a su alcance para la protección de sus derechos fundamentales (subsidiariedad); iii) que la acción se haya interpuesto en un término prudencial (inmediatez); iv) que el asunto sea de evidente relevancia constitucional; y v) que no se trate de una decisión proferida en sede de tutela. 2 Los requisitos especiales para la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales son: i) defecto orgánico, ii) defecto procedimental, iii) defecto fáctico, iv) defecto material o sustantivo, v) defecto por error inducido, vi) defecto por falta de motivación, vii) defecto por desconocimiento del precedente y viii) defecto por violación directa de la Constitución. proceso de amparo y exige un mayor rigor en la fundamentación del vicio que se atribuye a la providencia judicial objeto de la acción. Teniendo en cuenta que en el presente caso se está cuestionando una sentencia de Alta Corte, se deberán acreditar los requisitos de procedencia fijados recientemente por la Corte Constitucional, esto es, “(i) el cumplimiento de los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales; (ii) el cumplimiento de uno de los requisitos especiales de procedencia; y (iii) la configuración de una anomalía de tal entidad que exija la imperiosa

intervención del juez constitucional”3.

3. Caso concreto La Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social –UGPP interpuso la presente acción de tutela con el fin de que se dejara sin efecto la sentencia del 26 de julio de 2018 proferida por el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B en la que ordenó reconocer y pagar la pensión gracia a favor de la señora Ana Celia Peñuela

González. La Sala evidencia que la entidad demandante cuenta con otro medio de defensa judicial efectivo para la protección de los derechos invocados en la solicitud de amparo, en la medida que el artículo 20 de la Ley 797 de 20034 prevé el mecanismo especial de “Revisión [de sentencias] de reconocimiento de sumas periódicas a cargo del tesoro público o de fondos de naturaleza pública”, en los siguientes términos: “Las providencias judiciales que en cualquier tiempo hayan decretado o decreten reconocimiento que impongan al tesoro público o a fondos de naturaleza pública la obligación de cubrir sumas periódicas de dinero o pensiones de cualquier naturaleza podrán ser revisadas por el Consejo de Estado o la Corte Suprema de Justicia, de acuerdo con sus competencias, a solicitud del Gobierno por conducto del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, del Contralor General de la República o del Procurador General de la Nación. La revisión también procede cuando el reconocimiento sea el resultado de una transacción o conciliación judicial o extrajudicial. La revisión se tramitará por el procedimiento señalado para el recurso

extraordinario de revisión por el respectivo código y podrá solicitarse en cualquier tiempo por las causales consagradas para este en el mismo código y además: a) Cuando el reconocimiento se haya obtenido con violación al debido proceso, y b) Cuando la cuantía del derecho reconocido excediere lo debido de acuerdo con la ley, pacto o convención colectiva que le eran legalmente aplicables.” (Se destaca) 3 Sentencia SU-573 de 2017. 4 Por la cual se reforman algunas disposiciones del sistema general de pensiones previsto en la Ley 100 de 1993 y se adoptan disposiciones sobre los Regímenes Pensionales exceptuados y especiales. Dada la amplitud de la norma para su aplicación, la Corte Constitucional en sentencia SU-427 de 2016, unificó jurisprudencia, entre otras cosas, para aclarar quienes se encontraban legitimados para ejercer el precitado recurso, en los siguientes términos: “Ahora, frente a la legitimación para interponer el recurso de revisión por la configuración de un abuso del derecho, comoquiera que la Constitución no reguló la titularidad para interponerlo, debe entenderse que recae, además de los sujetos establecidos en la Ley 797 de 2003, en cabeza de las administradoras de pensiones encargadas del pago de las prestaciones periódicas reconocidas de manera irregular, pues son las primeras instituciones llamadas dentro del sistema pensional a velar por su buen funcionamiento financiero5. 7.24. Por lo anterior, la Corte considera que la UGPP está legitimada para acudir ante la Corte Suprema o el Consejo de Estado, según corresponda,

e interponer el recurso de revisión previsto en el artículo 20 de la Ley 797 de 2003, con el propósito de cuestionar las decisiones judiciales en las cuales se haya incurrido en un abuso del derecho, en el entendido de que el término de caducidad de cinco años de dicho mecanismo no podrá contabilizarse desde antes del 12 de junio de 2013, fecha en la cual dicha entidad asumió la defensa judicial de los asuntos que tenía a cargo Cajanal. (…)”. Por lo tanto, resulta claro que en las acciones de tutela, promovidas por las administradoras de pensiones encargadas del pago de las prestaciones periódicas, entre ellas, la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social –UGPP, contra las providencias en las cuales se reconocieron prestaciones periódicas a favor de los pensionados y en las que se invoca el desconocimiento del derecho fundamental al debido proceso, no están llamadas a prosperar porque no cumplen con el requisito de subsidiariedad. Así lo indicó la Corte: “7.25. Así las cosas, ante la existencia otro mecanismo judicial como lo es el recurso de revisión consagrado en el artículo 20 de la Ley 797 de 2003, en principio, las acciones de tutela interpuestas por la UGPP para cuestionar decisiones judiciales en las que presuntamente se haya incurrido en un abuso del derecho son improcedentes al tenor del artículo 86 de la Constitución. 7.26. No obstante lo anterior, este Tribunal avizora que la afectación del erario público con ocasión de una prestación evidentemente reconocida con abuso del derecho tiene la vocación de generar un perjuicio irremediable a las finanzas del Estado, las cuales se utilizan

para garantizar, entre otros, el derecho a la seguridad social de los colombianos, por lo que en casos de graves cuestionamientos jurídicos frente a un fallo judicial que impone el pago de prestaciones periódicas a la UGPP, el amparo será viable con el fin de verificar la configuración de la irregularidad advertida y adoptar las medidas respectivas. 5 Cfr. Sentencias T-363 de 1998 (M.P. Fabio Morón Díaz) y T-300 de 2014 (M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez). 7.27. Con todo, esta Corporación estima que en atención a los principios superiores de seguridad jurídica y confianza legítima, el juez constitucional cuando analice de fondo la posible configuración de un abuso del derecho deberá tomar las medidas necesarias para no afectar de manera grave los derechos fundamentales de los implicados en la causa, por lo que en caso de verificarse la existencia de dicha irregularidad, deberá disponer que el reajuste de la prestación conforme al ordenamiento jurídico constitucional no tenga efectos de manera inmediata, sino que se deberá concederse un periodo de gracia, que la Sala fija como prudencial en seis meses contados a partir de la fecha de la notificación de la resolución que consagra el reajuste efectuado al perjudicado con ocasión de la decisión judicial de amparo. Por otra parte, el funcionario jurisdiccional también deberá disponer que no habrá lugar al reintegro de sumas de dinero ya canceladas, comoquiera que las mismas se presumen percibidas de buena fe (…)”. (Negrillas de la Sala) Así las cosas, ante la falta de cumplimiento del requisito de subsidiariedad en el caso objeto de estudio no es posible hacer pronunciamiento de fondo, en la

medida en que, la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social –UGPP cuenta con el recurso de revisión previsto en el artículo 20 de la Ley 797 de 2003 para cuestionar los términos en que se reconoció la pensión gracia de la señora Ana Celia Peñuela González. De acuerdo con lo anterior, no se cumplen los presupuestos previstos por la Corte Constitucional para la procedencia de la acción de tutela y, en consecuencia, se declarará improcedente el amparo. En mérito de lo expuesto, la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

F A L L A

1. Declarar improcedente la solicitud de tutela promovida por la parte actora.

2. En caso de no ser impugnada la presente providencia, enviar a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

3. Notificar a las partes por el medio más expedito posible.

La anterior providencia fue considerada y aprobada en sesión de la fecha. JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ Presidente de la Sección

STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO

MILTON CHAVES GARCÍA

JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ