CE-11001-03-15-000-2019-01371-00(AC)-2019

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHOReliquidación de pensión de jubilación de beneficiario del régimen de transición de la Ley 33 de 1985 / DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTEInexistencia / APLICACIÓN DEL PRECEDENTE JUDICIAL - Establecido por la Corte Constitucional y el Consejo de Estado / CÁLCULO DEL INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN DE LA PENSIÓN PARA BENEFICIARIOS DEL RÉGIMEN DE TRANSICIÓN - Promedio de los factores salariales cotizados durante el último año de servicio / PRINCIPIO DE SOSTENIBILIDAD

FINANCIERA - Aplicación / AUSENCIA DE VULNERACIÓN DE DERECHOS

FUNDAMENTALES

[E]l reproche formulado por la parte actora radica en que la señora [F.M.C.R] se encontraba cubierta por el régimen de transición de la Ley 33 de 1985, prestación de la cual el accionante era beneficiario y, pese a ello, la autoridad judicial cuestionada no accedió a la pretensión de reliquidación de la pensión teniendo en cuenta la totalidad de los factores salariales devengados en el año anterior al retiro del servicio conforme a dicho régimen, por dar aplicación a las sentencias C-258 de 2013 y SU-230 de 2015 proferidas por la Corte Constitucional y sin tener en cuenta el régimen de transición que cobijaba a la causante (…) [L]a Sala advierte que en efecto, en las providencias alegadas como desconocidas, el Consejo de Estado, manifestó que, en virtud del principio de favorabilidad, a los beneficiarios

del régimen de transición de la Ley 33 de 1985, se les debía aplicar, en su totalidad la normatividad anterior. Sin embargo, esta Sección observa que dicho criterio fue modificado, en virtud de la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018, pues si bien en aquella ocasión la Sala Plena de esta Corporación se ocupó de resolver un caso en el que se aplicaba el régimen de transición de la Ley 100 de 1993, la regla de interpretación sobre los factores salariales que deben tenerse en cuenta en la liquidación de la mesada pensional bajo la Ley 33 de 1985, es una norma jurídica que debe aplicarse para todos aquellos casos en los que se discute si bajo el régimen pensional de esta ley, se deben incluir o no todos los factores salariales devengados durante el último año de servicios o únicamente aquellos sobre los que se efectuaron aportes (…) Así las cosas, de la lectura de la providencia [cuestionada], objeto de esta tutela, la Sala advierte que el Tribunal accionado acogió lo establecido por la Sala Plena de esta Corporación y además indicó que, de conformidad con el principio de sostenibilidad financiera, sólo se deben tener en cuenta, para la liquidación pensional, los factores sobre los cuales se hayan hecho las cotizaciones correspondientes, criterio que es conforme a lo establecido por la Corte Constitucional (…) En ese sentido, esta Sección advierte que no se configuró el defecto alegado [desconocimiento del precedente], pues la aplicación del régimen de transición de la Ley 33 de 1985 hecha por el Tribunal Administrativo del Magdalena resulta razonable a la luz de los pronunciamientos antes expuestos, razón por la cual no resultaba procedente aplicar la Ley 4 de

1966 y los Decretos 3135 del 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978 en los términos pedidos en el escrito de tutela.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Consejero ponente: ALBERTO YEPES BARREIRO

Bogotá, D.C., nueve (9) de mayo de dos mil diecinueve (2019).

Radicación número: 11001-03-15-000-2019-01371-00(AC)

Actor: NELSON ANÍBAL RIVAS CORREA

Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL MAGDALENA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Procede la Sala a resolver la acción de tutela formulada por el actor, en contra del Tribunal Administrativo del Magdalena, de conformidad con el Decreto 2591 de

1991.

1. ANTECEDENTES 1.1. Solicitud El señor Nelson Aníbal Rivas Correa, por conducto de apoderado judicial, presentó acción de tutela ante la Secretaría General de esta Corporación el 4 de abril de 20191, para que se amparen sus derechos fundamentales al debido proceso, a la seguridad social, a la igualdad y a sus derechos adquiridos.

Tales garantías constitucionales las consideró vulneradas por el Tribunal Administrativo del Magdalena, autoridad que mediante la sentencia del 14 de noviembre de 2018 modificó la decisión de primera instancia proferida el 20 de abril de 2017 por el Juzgado Séptimo Administrativo de Santa Marta, que accedió a las pretensiones de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho

identificada con el número 47001-33-33-007-2015-00285-01 promovida por el actor contra la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Parafiscales de la Protección Social – en adelante UGPP, en el sentido de reliquidar la pensión de sobreviviente reconocida al actor “con el promedio del 75% de lo devengado por la señora Flor María Castillo de Rivas en su último año de servicios por concepto de asignación básica y bonificación por servicios prestados en su doceava parte correspondiente”. 1.2. Hechos La solicitud de tutela se sustentó en los siguientes hechos que, a juicio de la Sala, son relevantes para la decisión que se adoptará en esta sentencia:  El actor narró que es beneficiario de la pensión causada por la señora Flor Castillo de Rivas, a quien la UGPP le reconoció y ordenó el pago de una pensión de jubilación mediante Resolución No. 01525 del 4 de marzo de 1993, omitiendo la inclusión de la totalidad de los factores salariales devengados en el último año de servicios, pese a encontrarse cobijada por el régimen de transición de la Ley 33 de 1985, razón por la que presentó 1 Folio 1. demanda de nulidad y restablecimiento del derecho el día 30 de julio de 2015 de la que conoció el Juzgado Séptimo Administrativo del Magdalena bajo el radicado 2015-00285, que, mediante sentencia del 27 de octubre de 2016 accedió a las pretensiones de la demanda.  Dijo que, inconforme con la decisión, la UGPP presentó recurso de apelación del que conoció el Tribunal Administrativo del Magdalena que,

mediante sentencia del 14 de noviembre de 2018, modificó la decisión del juzgado y, acogiendo la postura de la sentencia del 28 de agosto de 2018 proferida por la Sala Plena del Consejo de Estado, indicó que el IBL de la pensión debía liquidarse según las prescripciones de la Ley 62 de 1985 “por la cual se modifica el artículo 3 de la Ley 33 de 1985”, orden que consideró desproporcionada y violatoria de sus derechos fundamentales. 1.3. Fundamentos de la solicitud La parte actora puso de presente que la pensión causada por la señora Flor de María Castillo de Rivas debía liquidarse conforme con el régimen de transición de la Ley 33 de 1985, pues al 29 de enero de 1985 tenía más de 15 años de servicio, de conformidad con el artículo 1 parágrafo segundo que indica: “PARÁGRAFO 2º. Para los empleados oficiales que a la fecha de la presente Ley hayan cumplido quince (15) años continuos o discontinuos de servicio, continuarán aplicándose las disposiciones sobre edad de jubilación que regían con anterioridad a la presente Ley.” Advirtió que el Tribunal Administrativo del Magdalena incurrió en violación directa de la Constitución y en desconocimiento del precedente contenido en la sentencia de unificación de 4 de agosto de 2010, proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado, al aplicar las sentencias de la Corte Constitucional C258 de 2013, SU-230 de 2015, SU-427 de 2016 y SU-395 de 2017. Al respecto, alegó como desconocido lo dispuesto en la sentencia del 7 de octubre de 2010 de la Sección Segunda radicado 25000.23.25.000.2002.0239.01, que

determinó que los beneficiarios del régimen de transición de la Ley 33 de 1985 se les aplica, por principio de favorabilidad, las normas anteriores, no solo en cuanto a la edad, sino también en lo relacionado con el monto y el ingreso base de liquidación de la pensión de vejez. Regla reiterada por el Consejo de Estado en las sentencias del 21 de octubre de 2011 radicado 15001-23-31-000-2004-01690-01 y del 23 de febrero de 2012 radicado 25000-23-25-000-2004-01309-01. Manifestó que en la información laboral se advirtió que la causante adquirió su derecho pensional en vigencia de la Ley 33 de 1985, pero cobijada por la figura del régimen de transición de la misma, en cumplimiento del tiempo, edad y monto de semanas cotizadas, razón por la que debía reliquidarse la pensión con todos los factores salariales devengados por la causante en el último año de servicios. Que, por ende la jurisprudencia constitucional en la que se basó la solución del caso no le es aplicable. Por último, adujo que con el fallo emitido por el Tribunal Administrativo del Magdalena, fundado en la sentencia del 28 de agosto de 2018 proferida por la Sala Plena del Consejo de Estado se expidió de una forma ilegítima que afecta sus derechos fundamentales, razón por la que debe revocarse lo dispuesto en dicha decisión. 1.4. Petición de amparo constitucional Las pretensiones de la demanda de tutela son las siguientes:

“1. Se tutelen los derechos fundamentales al debido Proceso (Art. 29), por cuanto se desconoció el principio de la condición más desfavorable, los derechos adquiridos, el derecho constitucional a la igualdad (Art. 13), y a la seguridad social (Art. 48), previstos en la Constitución Política de Colombia de 1991, materializando todo lo anterior en un defecto fáctico por indebida aplicación del precedente, desconocimiento del precedente, y violación directa de la Constitución.

2. Se deje sin efectos la sentencia de segunda instancia de fecha 14 DE NOVIEMBRE DE 2018 (sic), proferida por el Tribunal Administrativo del Magdalena.

3. Que como consecuencia de lo anterior se le ordene al Tribunal Administrativo del Magdalena que en un término perentorio a la comunicación de esta decisión, proferir nueva sentencia teniendo en cuenta la norma verídicamente aplicable y el precedente jurisprudencial del Consejo de Estado en el que se reconoce que es procede (sic) la liquidación de la pensión de vejez en los términos previstos en el artículo 1º parágrafo 2º de la Ley 33 de 1985 a quienes cumpliesen, para ese momento, con la totalidad de requerimiento (sic) fundamentales para entrar al régimen de transición de la ley citada.”2. 1.5. Trámite de la acción Mediante auto del 9 de abril de 20193, el Magistrado Ponente admitió la acción de tutela y ordenó notificar al Tribunal Administrativo del Magdalena y, como terceros interesados, al Juzgado Séptimo Administrativo de Santa Marta y a la UGPP.

En la misma providencia, se solicitó a la Secretaría del Tribunal Administrativo del

Magdalena que enviara, con destino al proceso de tutela de la referencia, copia digital del expediente del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho No. 47001-3333-007-2015-00285-01. 1.6. Contestaciones 1.6.1. Tribunal Administrativo del Magdalena La Magistrada ponente de la decisión objeto de tutela se opuso a las pretensiones, por cuanto la providencia no incurrió en el defecto atribuido ni en violación de los derechos fundamentales del actor. Adujo que, por el contrario, la solicitud de amparo se dirige a revivir un debate ya precluido y pretende convertir la tutela en 2 Folio 19. 3 Folio 56. una instancia adicional, sin aceptar la orden impartida en la sentencia dictada en el proceso ordinario. Agregó que del trámite adelantado no se desprende la existencia de ninguna vía de hecho, razón por la que debe prevalecer el principio de autonomía e independencia judicial. Finalmente, dijo que no se configuran las causales de procedencia de la tutela contra providencias judiciales. 1.6.2. UGPP Mediante escrito radicado en la Secretaría General del Consejo de Estado el 22 de abril de 2019, la Subdirectora de defensa judicial pensional de la entidad solicitó que se declare la improcedencia de la solicitud de amparo, por cuanto: (i) En la decisión adoptada por el Tribunal Administrativo del Magdalena no se incurrió en defecto sustantivo, sino que, por el contrario, la misma se ajustó al ordenamiento legal y al precedente jurisprudencial que regula el tema, para determinar que no le asistía el derecho a la reliquidación de la pensión.

(ii) La parte actora no puede pretender usar la tutela como una tercera instancia para revisar las decisiones adoptadas por el juez competente, después de haberse agotado un procedimiento establecido en la ley para el efecto. (iii) La acción de tutela no es el mecanismo judicial idóneo para el reconocimiento de peticiones prestacionales.

2. CONSIDERACIONES DE LA SALA 2.1. Competencia Esta Sala es competente para conocer de la acción de tutela presentada por la parte actora en contra de la providencia del 14 de noviembre de 2018, proferida por el Tribunal Administrativo del Magdalena, de conformidad con lo establecido en los Decretos 2591 de 1991 y 1069 de 2015, modificado por el Decreto 1983 de 2017 y, en el artículo 2º del Acuerdo 377 de 2018 de la Sala Plena de esta Corporación. 2.2. Problema jurídico Corresponde a la Sala determinar si procede el amparo de los derechos fundamentales del señor Nelson Aníbal Rivas Correa, los que se consideraron vulnerados con ocasión de la sentencia del 14 de noviembre de 2018 del Tribunal Administrativo del Magdalena que modificó parcialmente la decisión del 20 de abril de 2017, proferida por el Juzgado Séptimo Administrativo del Circuito de Santa Marta, que había accedido a las pretensiones del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho interpuesto contra la UGPP y, en su lugar, ordenó reliquidar la pensión de sobreviviente reconocida al actor “con el promedio del 75% de lo devengado por la señora Flor María Castillo de Rivas en su último año de servicios por concepto de asignación básica y bonificación por servicios

prestados en su doceava parte correspondiente”. Lo anterior, por cuanto, a juicio del actor, la señora Flor María Castillo de Rivas adquirió su derecho pensional en vigencia de la Ley 33 de 1985, pero cobijada por la figura del régimen de transición de la misma, en cumplimiento del tiempo, edad y monto de semanas cotizadas, y que, por ende la jurisprudencia constitucional en la que se basó la solución del caso no le es aplicable. Para resolver este problema, se analizarán los siguientes aspectos: (i) el criterio de la Sala sobre procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial; (ii) los requisitos de procedibilidad adjetiva de la acción de tutela de la referencia y; (iii) el análisis del caso concreto, para lo cual se deberá estudiar, con base en los argumentos de la tutela, si el tribunal accionado incurrió en el desconocimiento del precedente que le fue atribuido por la actora. 2.3. Procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial Esta Sección, mayoritariamente4, venía considerando que la acción de tutela contra providencia judicial era improcedente por dirigirse contra una decisión judicial. Solo en casos excepcionales se admitía su procedencia, eventos éstos que estaban relacionados con un vicio procesal ostensible y desproporcionado que lesionara el derecho de acceso a la administración de justicia en forma individual o en conexidad con el derecho de defensa y contradicción. Sin embargo, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en fallo de 31 de julio de 20125 unificó la diversidad de criterios que la Corporación tenía sobre la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, por cuanto las

distintas Secciones y la misma Sala Plena habían adoptado posturas diversas sobre el tema6. Así, después de un recuento de los criterios expuestos por cada Sección, decidió modificarlos y unificarlos para declarar expresamente en la parte resolutiva de la providencia, la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales7. Señaló la Sala Plena en el fallo en mención: 4 Sobre el particular, el Magistrado Ponente mantuvo una tesis diferente sobre la procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial que se puede consultar en los salvamentos y aclaraciones de voto que se hicieron en todas las acciones de tutela que conoció la Sección. Ver, por ejemplo, salvamento a la sentencia Consejera Ponente: Dra. Susana Buitrago Valencia.

Radicación: 11001031500020110054601. Accionante: Oscar Enrique Forero Nontien. Accionado: Consejo de Estado, Sección Segunda, y otro. 5 Sala Plena. Consejo de Estado. Ref.: Exp. No. 11001-03-15-000-2009-01328-01. ACCIÓN DE TUTELA - Importancia jurídica. Actora: NERY GERMANIA ÁLVAREZ BELLO. Magistrada Ponente: María Elizabeth García González. 6 El recuento de esos criterios se encuentra en las páginas 13 a 50 del fallo de la Sala Plena antes reseñada. 7 Se dijo en la mencionada sentencia: “DECLÁRASE la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, de conformidad con lo expuesto a folios 2 a 50 de esta providencia. “De lo que ha quedado reseñado se concluye que si bien es cierto que el criterio

mayoritario de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo ha sido el de considerar improcedente la acción de tutela contra providencias judiciales, no lo es menos que las distintas Secciones que la componen, antes y después del pronunciamiento de 29 de junio de 2004 (Expediente AC-10203), han abierto paso a dicha acción constitucional, de manera excepcional, cuando se ha advertido la vulneración de derechos constitucionales fundamentales, de ahí que se modifique tal criterio radical y se admita, como se hace en esta providencia, que debe acometerse el estudio de fondo, cuando se esté en presencia de providencias judiciales que resulten violatorias de tales derechos, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento Jurisprudencialmente.”8 (Negrilla fuera de texto) A partir de esa decisión de la Sala Plena, la Corporación debe modificar su criterio sobre la procedencia de la acción de tutela y, en consecuencia, estudiar las acciones de tutela que se presenten contra providencia judicial y analizar si ellas vulneran algún derecho fundamental, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento jurisprudencialmente como expresamente lo indica la decisión de unificación. Sin embargo, fue importante precisar bajo qué parámetros procedería ese estudio, pues la sentencia de unificación simplemente se refirió a los “fijados hasta el momento jurisprudencialmente”. Al efecto, en virtud de la sentencia de unificación de 5 de agosto de 20149, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, decidió adoptar los criterios expuestos por la Corte Constitucional en la sentencia C-590 de 2005 para determinar la

procedencia de la acción constitucional contra providencia judicial y reiteró que la tutela es un mecanismo residual y excepcional para la protección de derechos fundamentales como lo señala el artículo 86 Constitucional y, por ende, el amparo frente a decisiones judiciales no puede ser ajeno a esas características. A partir de esa decisión, se dejó claro que la acción de tutela se puede interponer contra decisiones de las Altas Cortes, específicamente, las del Consejo de Estado, autos o sentencias, que desconozcan derechos fundamentales, asunto que en cada caso deberá probarse y, en donde el actora tendrá la carga de argumentar las razones de la violación. En ese sentido, si bien la Corte Constitucional se ha referido en forma amplia10 a unos requisitos generales y otros específicos de procedencia de la acción de tutela, no ha distinguido con claridad cuáles dan origen a que se conceda o niegue el derecho al amparo -improcedencia sustantivay cuáles impiden analizar el fondo del asunto -improcedencia adjetiva-. 8 Sala Plena. Consejo de Estado. Ref.: Exp. No. 11001-03-15-000-2009-01328-01. ACCIÓN DE TUTELA - Importancia jurídica. Actora: NERY GERMANIA ÁLVAREZ BELLO. Magistrada Ponente: María Elizabeth García González. 9 CONSEJO DE ESTADO. Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Sentencia de 5 de agosto de 2014, Ref.: 11001-03-15-000-2012-02201-01 (IJ). Acción de tutela-Importancia jurídica. Actor: Alpina Productos Alimenticios. Magistrado Ponente: Jorge Octavio Ramírez Ramírez.

10 Entre otras en las sentencias T-949 del 16 de octubre de 2003; T-774 del 13 de agosto de 2004 y C-590 de 2005. Por tanto, la Sección verificará que la solicitud de tutela cumpla unos presupuestos generales de procedibilidad. Estos requisitos son: i) que no se trate de tutela contra tutela; ii) inmediatez; iii) subsidiariedad, es decir, agotamiento de los requisitos ordinarios y extraordinarios, siempre y cuando ellos sean idóneos y eficaces para la protección del derecho que se dice vulnerado. Cuando no se cumpla con uno de esos presupuestos, la decisión a tomar será declarar improcedente el amparo solicitado y no se analizará el fondo del asunto. Cumplidos esos parámetros, corresponderá adentrarse en la materia objeto del amparo, a partir de los argumentos expuestos en la solicitud y de los derechos fundamentales que se afirmen vulnerados, en donde para la prosperidad o negación del amparo impetrado, se requerirá principalmente: i) que la causa, motivo o razón a la que se atribuya la transgresión sea de tal entidad que incida directamente en el sentido de la decisión y ii) que la acción no intente reabrir el debate de instancia. Huelga manifestar que esta acción constitucional no puede ser considerada como una “tercera instancia” que se emplee, por ejemplo, para revivir términos, interpretaciones o valoraciones probatorias que son propias del juez natural. 2.4. Análisis sobre los requisitos de procedibilidad adjetiva La Sala analizará si la presente acción cumple con los siguientes requisitos i) que no se trate de tutela contra tutela, ii) la inmediatez y iii) la subsidiariedad, es decir,

el agotamiento de los recursos ordinarios y extraordinarios, siempre y cuando ellos sean idóneos y eficaces para la protección de los derechos que se dicen vulnerados. Por lo anterior, se verificará en esta instancia, los requisitos en mención. De manera preliminar, se establece que la acción de tutela de la referencia no se dirige contra una sentencia de tutela, puesto que la providencia judicial que censura el actor, fue proferida dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho que promovió contra la UGPP, identificado con el Nº. 47001-33-33-0072015-00285-01. De igual manera, en el presente asunto se cumple con el requisito de inmediatez, pues la acción de tutela pretende cuestionar el fallo proferido el 14 de noviembre de 2018 por el Tribunal Administrativo del Magdalena, el cual fue notificado por correo electrónico el 22 de noviembre de 201811, cobrando fuerza ejecutoria el 26 de noviembre del mismo año, en los términos del artículo 302 del Código General del Proceso, por tanto, desde el día siguiente a la fecha de la ejecutoria del fallo y la presentación de la acción de tutela, esto es, el 4 de abril de 2019, no transcurrieron más de seis meses, es decir, se formuló dentro de un término que a juicio de la Sala resulta razonable. 11 Folios 246 a 250 del expediente ordinario. Respecto a la subsidiariedad, en el caso concreto, el proceso contencioso administrativo finalizó con la sentencia del 14 de noviembre de 2018 proferida por el Tribunal Administrativo del Magdalena, razón por la cual contra la providencia controvertida no procede el recurso de alzada.

Así mismo, tampoco procede el recurso extraordinario de revisión debido a que dentro de los motivos de inconformidad que expone el accionante, no se configuran las causales señaladas en el artículo 250 de la Ley 1437 de 2011. A su vez, cabe resaltar que si bien los supuestos fácticos y jurídicos contenidos en la presente acción de tutela, se ajustan a la causal señalada en el artículo 258 del CPACA establecida para que se formule el recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia, lo cierto es que no se cumple con la cuantía mínima exigida para su procedencia –90 smlmv al momento de la interposición del recurso–; igualmente, debe tenerse en cuenta que el medio de control promovido por el actor se tramitó en primera instancia ante un juzgado administrativo, lo que de conformidad con el numeral 2º del artículo 155 del CPACA implica que se trata de un asunto cuya cuantía no excede los 50 smmlv. Superadas dichas exigencias, la Sala abordará el fondo de la solicitud, sin perjuicio de resaltar el carácter excepcional de la tutela, que tiene como fin garantizar la intangibilidad de la cosa juzgada, el respeto de la autonomía judicial, la protección de derechos de terceros de buena fe, la seguridad jurídica y la confianza en los fallos judiciales. 2.5. Caso concreto En el sub lite, la parte actora aseguró que el Tribunal Administrativo del Magdalena, al modificar la sentencia de primera instancia vulneró sus derechos fundamentales «… al debido Proceso (Art. 29), por cuanto se desconoció el principio de la condición más desfavorable, los derechos adquiridos, el derecho constitucional a la igualdad (Art.

13), y a la seguridad social (Art. 48)». Advirtió que se incurrió en desconocimiento del precedente judicial fijado por la Sección Segunda del Consejo de Estado, contenido en la sentencia de 4 de agosto de 2010, por aplicar de forma indebida las sentencias de la Corte Constitucional C-258 de 2013, SU-230 de 2015, SU-427 de 2016 y SU-395 de 2017, y la sentencia de unificación del Consejo de Estado de 28 de agosto de 2018, lo cual conllevó a considerar que no le asistía el derecho a que su pensión fuera reliquidada con la totalidad de los factores salariales devengados, pues se encontraba inmerso en el régimen de transición de la Ley 33 de 1985. En sí, el reproche formulado por la parte actora radica en que la señora Flor María Castillo de Rivas se encontraba cubierta por el régimen de transición de la Ley 33 de 1985, prestación de la cual el accionante era beneficiario y, pese a ello, la autoridad judicial cuestionada no accedió a la pretensión de reliquidación de la pensión teniendo en cuenta la totalidad de los factores salariales devengados en el año anterior al retiro del servicio conforme a dicho régimen, por dar aplicación a las sentencias C-258 de 2013 y SU-230 de 2015 proferidas por la Corte Constitucional y sin tener en cuenta el régimen de transición que cobijaba a la causante. Ahora bien, para efectos de resolver el presente asunto constitucional, corresponde al Consejo de Estado, Sección Quinta determinar si en el caso la autoridad judicial incurrió en la vulneración alegada por la parte actora. Frente a lo

cual, anticipa, la Sala negará la solicitud de amparo, de conformidad con las razones que pasan a explicarse: En la presente tutela, el accionante alegó, que el Tribunal Administrativo del Magdalena en la sentencia del 14 de noviembre de 2018, en la cual se decidió modificar la decisión de primera instancia que accedió a las pretensiones de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho dirigida a obtener el reajuste de la pensión de jubilación de la demandante con la inclusión de todos los factores salariales devengados durante el año anterior al reconocimiento del estatus pensional, para, en su lugar, reajustar dicha prestación al promedio del 75% de lo devengado por la señora Flor de María Castillo de Rivas en el último año de servicios por concepto de asignación básica y bonificación por servicios prestados, desconoció el precedente establecido en el Consejo de Estado. En concreto, consideró desconocido lo dispuesto en la sentencia del 7 de octubre de 2010 de la Sección Segunda radicado 25000.23.25.000.2002.0239.01, que determinó que los beneficiarios del régimen de transición de la Ley 33 de 1985 se les aplica, por principio de favorabilidad, las normas anteriores, no solo en cuanto a la edad, sino también en lo relacionado con el monto y el ingreso base de liquidación de la pensión de vejez. Regla reiterada por el Consejo de Estado en las sentencias del 21 de octubre de 2011 radicado 15001-23-31-000-2004-01690-01 y del 23 de febrero de 2012 radicado 25000-23-25-000-2004-01309-01.

Teniendo en cuenta lo anterior, la Sala observa que el actor cumplió con la carga argumentativa requerida para estudiar el cargo planteado, pues indicó la sentencia que alega como desconocida, la regla que pretende sea aplicada al caso concreto y la incidencia que esta tiene en el sublite. De acuerdo con lo anterior, la Sala advierte que en efecto, en las providencias alegadas como desconocidas, el Consejo de Estado, manifestó que, en virtud del principio de favorabilidad, a los beneficiarios del régimen de transición de la Ley 33 de 1985, se les debía aplicar, en su totalidad la normatividad anterior. Sin embargo, esta Sección observa que dicho criterio fue modificado, en virtud de la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018, pues si bien en aquella ocasión la Sala Plena de esta Corporación se ocupó de resolver un caso en el que se aplicaba el régimen de transición de la Ley 100 de 1993, la regla de interpretación sobre los factores salariales que deben tenerse en cuenta en la liquidación de la mesada pensional bajo la Ley 33 de 1985, es una norma jurídica que debe aplicarse para todos aquellos casos en los que se discute si bajo el régimen pensional de esta ley, se deben incluir o no todos los factores salariales devengados durante el último año de servicios o únicamente aquellos sobre los que se efectuaron aportes. En este punto, resulta pertinente resaltar que la única excepción propuesta en dicha oportunidad, fueron los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, más no se estableció alguna excepción, como lo pretende el actor, frente al régimen de transición de la mencionada Ley 33

de 1985. Teniendo en cuenta lo anterior, para la Sala es claro que la autoridad judicial accionada no desconoció el precedente alegado, pues si bien aquel criterio no fue aplicado al caso del tutelante, lo cierto es que aquello obedeció a lo establecido por la Sala Plena de esta Corporación, regla que además asegura la viabilidad financiera del sistema pensio