CE-11001-03-15-000-2019-01402-00(AC)-2019

IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA POR INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE SUBSIDIARIEDAD - Existencia de otro mecanismo de defensa judicial / RECURSO DE INSISTENCIA [N]o es procedente el amparo constitucional, en la medida en que, para su pretensión, el tutelante puede hacer ejercicio de lo dispuesto en el artículo 305 del Código General del Proceso (...) el actor puede exigirle al Tribunal Administrativo de Cundinamarca la ejecución de la providencia judicial proferida el 22 de marzo de 2019 y, en ese orden, obtener de forma material los documentos que afirmó no le han sido entregados. (...) Por lo anterior, el amparo constitucional es improcedente por no superar el requisito de subsidiaridad. Por un lado, [el actor] ejerció el medio idóneo para el caso concreto, este es, el recurso de insistencia, para tener acceso a los documentos que requirió, y como resultado de ello, el juez natural garantizó su derecho fundamental de petición y acceso a la información con la providencia del 22 de marzo de 2019. Y por otro lado, al tener en cuenta que lo que se pretende con la tutela es el cumplimiento de la referida decisión, el accionante tiene a su alcance otro medio judicial.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 86 / LEY 1437 DE 2011 - ARTÍCULO 26 / LEY 1437 DE 2011 - ARTÍCULO 306 / CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO - ARTÍCULO 305 / DECRETO 2591 DE 1991 - ARTÍCULO 6

NOTA DE RELATORÍA: Con aclaración de voto del Consejero Guillermo Sánchez Luque sin medio magnético a la fecha 25/07/2019.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN C

Consejero ponente: JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS

Bogotá, D.C., veinte (20) de mayo de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-15-000-2019-01402-00(AC)

Actor: JIMMY VILIMAN PATIÑO

Demandado: CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA - UNIDAD DE

ADMINISTRACIÓN DE CARRERA JUDICIAL Referencia: ACCIÓN DE TUTELA - SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA La Sala decide la acción de tutela interpuesta por Jimmy Viliman Patiño, en contra de la Unidad de Administración de Carrera Judicial del Consejo Superior de la Judicatura.

I. ANTECEDENTES

1. Solicitud de tutela Jimmy Viliman Patiño, en nombre propio, solicitó la protección de sus derechos fundamentales a la igualdad, al debido proceso, a la defensa y de petición, que

consideró vulnerados por la Unidad de Administración de Carrera Judicial del Consejo Superior de la Judicatura, por negarse a cumplir la orden judicial contenida en la providencia del 22 de marzo de 2019 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca dentro del expediente con radicado núm. 250002341000201900230-00.

2. Hechos probados 2.1. Jimmy Viliman Patiño presentó escrito en ejercicio de su derecho fundamental

de petición1, el 15 de enero de 2019, ante Unidad Administrativa de Carrera Judicial del Consejo Superior de la Judicatura, con la pretensión de que se le

permitiera: i) revisar el examen de la prueba de aptitudes y conocimientos de la Convocatoria núm. 27; ii) tomar las “respectivas” copias y, iii) conocer qué preguntas contestó erróneamente. Esta petición fue negada por la entidad accionada en oficio del 13 de febrero de 2019, en razón a que los documentos solicitados tenían el carácter de reserva. 2.2. Inconforme con la decisión, el actor ejerció el recurso de insistencia previsto en el artículo 26 de la Ley 1437 de 2011, el 26 de febrero de 2019, ante la entidad accionada, por lo que el trámite fue remitido al Tribunal Administrativo de Cundinamarca para lo de su competencia. 2.3. El conocimiento del asunto correspondió a la Subsección B de la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, autoridad que, en providencia del 22 de marzo de 20192, accedió a la petición de información presentada por el tutelante y, en consecuencia, ordenó a la Directora de la Unidad de Administración de Carrera Judicial del Consejo Superior de la Judicatura que, en el término de 5 días contados a partir de la notificación de esa providencia: “(…) expida a costa del solicitante la información solicitada relacionada con: 1. Cuadernillos de las pruebas de aptitudes y conocimientos, 2. La hoja de respuestas y, 3. Las respuestas consideradas correctas y el criterio de evaluación.” 2.4. El actor radicó solicitud de “adición de sentencia”3 porque: i) él pidió que le permitieran revisar las preguntas que contestó de forma incorrecta, mas no las

correctas como erróneamente lo indicó el Tribunal; y ii) necesitaba que le remitieran las respectivas copias al Consejo Seccional de Nariño, al tener en cuenta que el concurso de la Convocatoria 27 se realizó de forma descentralizada en todo el país. 2.5. La Subsección B de la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en providencia del 12 de abril de 2019, negó la solicitud de aclaración de sentencia, por cuanto consideró que, cuando al actor lo pongan en conocimiento de las respuestas que tuvo correctas, por exclusión “será evidente cuáles fueron las respuestas incorrectas”. 1 Fls. 87 vuelto y 88 del cuaderno de tutela. 2 Expediente núm. 250002341000201900230-00. 3 Fl.154 del cuaderno de tutela. De otra parte, declaró improcedente la solicitud de remisión de copias al Consejo Seccional de Nariño, pues de acuerdo con el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, lo resuelto frente a este punto, guardó coincidencia con lo solicitado el 15 de enero de 2019. Finalmente, la autoridad judicial puso de presente en la mencionada providencia, que hasta ese momento, la Unidad de Administración de Carrera Judicial, con oficio CJ019 – 2468 del 2 de abril del presente año, había indicado al peticionario que se estaba llevando a cabo el procedimiento dirigido a garantizar la seguridad para la jornada de exhibición de la información, la cual se realizaría el 14 del mismo mes y año. 2.6. El actor acudió a la jornada de exhibición de documentos de la prueba escrita de la Convocatoria núm. 27, empero, afirmó que en los 90 minutos que

concedieron para revisar las preguntas y respuestas, no fue posible lograr un examen profundo que permitiera recopilar argumentos para interponer los correspondientes recursos administrativos dentro del concurso de méritos.

3. Pretensiones de la tutela El actor solicitó como pretensiones de tutela: i) amparar los derechos fundamentales de petición, al debido proceso, a la igualdad y al acceso a cargos

públicos; y ii) ordenar a la Unidad de Administración de Carrera Judicial del Consejo Superior de la Judicatura, que dé cumplimiento al fallo de fecha 22 de marzo de 2019 proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en el sentido de expedir las copias en los términos del numeral segundo de la referida providencia.

4. Argumentos de la solicitud de tutela El actor aseveró que la unidad accionada respondió dar cumplimiento al fallo del 22 de marzo de 2019, no con la expedición de las copias, sino citándolo a presentarse el 14 de abril del mismo año en la ciudad de Bogotá para la exhibición de documentos, para lo cual le remitió copia del instructivo de la jornada, situación que implicaba sufragar gastos de desplazamiento y ponía en desventaja a quienes viven en otras partes del país.

Afirmó que la anterior conducta de la entidad tutelada desacataba la orden judicial proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, por cuanto, dentro de otras cosas, no informó el costo de las copias ni el número de cuenta para asumirlas, razón por la que acudió a la presente acción constitucional, con el fin de obtener su efectivo cumplimiento.

5. Trámite de la tutela

El Despacho del magistrado ponente admitió la solicitud de tutela en auto del 10 de abril de 2019, en el que ordenó notificar a las partes y dispuso vincular a la Subsección B de la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca4.

6. Intervenciones de las partes 6.1. El actor informó mediante correo electrónico, que en la diligencia llevada a cabo el 14 de abril en la ciudad de Bogotá se presentaron un mínimo de personas 4 Folios 60 y 61 del expediente de tutela. que dejó en evidencia las dificultades que la accionada impuso para que se pudiera ejercer el derecho de defensa dentro de la Convocatoria núm. 27.

Además, que en los 90 minutos de la diligencia, pudo verificar el número de preguntas correctas e incorrectas y “posteriormente solo 28 preguntas más”. Afirmó que en esas condiciones escasamente podrá estructurar la defensa dentro del proceso administrativo del concurso, por lo que la accionada podría escudarse en que las objeciones que se radiquen no son concretas. Expresó que los documentos solicitados solo pretenden una revisión justa y completa de las pruebas practicadas por la Universidad Nacional, de allí que tome importancia que se acate la orden judicial del 22 de marzo de 2019. Finalmente indicó que le concedieron 10 días contados después de la referida diligencia para sustentar el recurso administrativo en el proceso del concurso. 6.2. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca rindió informe de los antecedentes y las actuaciones que se surtieron dentro del trámite del recurso de insistencia iniciado por el actor, para concluir que no ha incurrido en vulneración

de derechos fundamentales, por lo que solicitó que no se acceda al amparo de tutela. El expediente ingresó al despacho del magistrado ponente el 6 de mayo de 2019 para proferir sentencia de primera instancia.

II. CONSIDERACIONES 2.1. Competencia La Sala es competente para decidir la presente acción de tutela en virtud de lo dispuesto en el artículo 86 de la Constitución Política, en el Decreto 2591 de 1991, en el Decreto 1983 de 2017 que modificó el Decreto 1069 de 2015 y en el Acuerdo de Sala Plena del Consejo de Estado No. 080 del 12 de marzo de 20195. 2.2. Problema jurídico

La Sala debe determinar si la Unidad de Administración de Carrera Judicial del Consejo Superior de la Judicatura, vulneró los derechos fundamentales del actor a la igualdad, al debido proceso, a la defensa y de petición. Para ello, deberá establecer, en atención a la pretensión del escrito introductorio, si el juez de tutela, en el caso concreto, puede ordenar a la entidad accionada que dé cumplimiento a la providencia del 22 de marzo de 2019 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca. De tener la facultad para hacerlo, entrará a verificar si se acató o no la referida decisión, de lo contrario, declarará la improcedencia del amparo constitucional. Sin embargo, con antelación a la resolución de los problemas jurídicos planteados, es preciso revisar si se encuentran superados todos los requisitos generales de la acción de tutela. 2.3 Generalidades de la acción de tutela La acción de tutela, dispuesta en el artículo 86 de la Constitución Política, es un

procedimiento preferente y sumario que toda persona tiene a su alcance para 5 Publicado en el diario oficial 50.913 del 1 de abril de 2019. reclamar la protección inmediata de los derechos constitucionales vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de un particular, en los casos que establece la ley. Conforme con la disposición referida, la acción de tutela solo procede cuando el afectado no tiene otro mecanismo de defensa judicial para la protección de los derechos fundamentales o, a pesar de tenerlo, se acude al amparo como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.6 En el caso concreto, a pesar de existir legitimación en la causa por activa y de alegarse una vulneración iusfundamental, la Sala no encuentra satisfecho el requisito de subsidiariedad, lo que la lleva a declarar la improcedencia de la acción de tutela, por las siguientes razones: Los artículos 86 Superior y 6º numeral 1º del Decreto 2591 de 1991, son claros al establecer que la acción de tutela no es un mecanismo principal de defensa, por cuanto se debe acudir en primera medida a los mecanismos ordinarios que resulten idóneos y eficaces para la protección de un derecho fundamental. En sub lite, el actor solicita en el escrito de tutela que se ordene dar cumplimiento a la orden impartida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca en la providencia del 22 de marzo de 2019, al resolver el trámite del recurso de insistencia. Al respecto, es preciso manifestar que, el recurso de insistencia está previsto en el artículo 26 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso

Administrativo (CPACA)7, como una herramienta para que las personas que quieran obtener información o documentos presuntamente protegidos con reserva, puedan acudir a una autoridad judicial con el fin de que sea esta y no la entidad administrativa que los posee, quien decida sobre su publicidad. El referido artículo 26 dispone: “Artículo 26. Insistencia del solicitante en caso de reserva. Si la persona interesada insistiere en su petición de información o de documentos ante la autoridad que invoca la reserva, corresponderá al Tribunal Administrativo con jurisdicción en el lugar donde se encuentren los documentos, si se trata de autoridades nacionales, departamentales o del Distrito Capital de Bogotá, o al juez administrativo si se trata de autoridades distritales y municipales decidir en única instancia si se niega o se acepta, total o parcialmente, la petición formulada. Para ello, el funcionario respectivo enviará la documentación correspondiente al tribunal o al juez administrativo, el cual decidirá dentro de los diez (10) días siguientes. Este término se interrumpirá en los siguientes casos:

1. Cuando el tribunal o el juez administrativo solicite copia o fotocopia de los documentos sobre cuya divulgación deba decidir, o cualquier otra información que requieran, y hasta la fecha en la cual las reciba oficialmente.

2. Cuando la autoridad solicite, a la sección del Consejo de Estado que el reglamento disponga, asumir conocimiento del asunto en atención a su importancia jurídica o con el objeto de unificar criterios sobre el tema. Si al cabo de 6 Artículo 86 constitucional: “(…) Esta acción sólo procederá cuando el afectado no disponfa de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un

perjuicio irremediable. (…)”. 7 Valga decir, que el Título II de la Primera Parte del CPACA en el que se encuentra el referido artículo 26, fue sustituido por el artículo 1 de la Ley Estatutaria 1755 de 2015 “[p]or medio de la cual se regula el Derecho Fundamental de Petición (…)”. cinco (5) días la sección guarda silencio, o decide no avocar conocimiento, la actuación continuará ante el respectivo tribunal o juzgado administrativo”. Por su parte, la Corte Constitucional, en sentencia C-951 de 20148, al revisar la constitucionalidad del mecanismo de insistencia, expresó: “En tal virtud, la Corte encuentra que el establecimiento de un procedimiento sumario para hacer efectivo el derecho de acceso a la información, cuando los administrados consideren que este no ha sido satisfecho por parte de la administración, es idóneo en la medida en que se trata de un proceso judicial de única instancia a través del cual se decide de manera definitiva sobre la validez de la restricción al acceso de los documentos públicos, cuyas características procedimentales en nada riñen con el Estatuto Superior y, por el contrario, su estipulación legal es desarrollo de los artículos 15, 23, 74 y 209 de la Constitución Política, pero, además, se ajusta a los cánones del debido proceso previsto en el artículo 29 Constitucional”. En otra oportunidad, la misma Corporación, al estudiar las implicaciones de este mecanismo al momento de estudiar el requisito de subsidiariedad del amparo de tutela, indico: “6. De este modo, es cierto que antes del 2015 la jurisprudencia constitucional

había sostenido que la acción de tutela era el mecanismo judicial idóneo para solicitar la protección del derecho fundamental de petición, ante la inexistencia de otro procedimiento ordinario. Sin embargo, hoy en día, es claro que con la expedición de la mencionada Ley Estatutaria los ciudadanos cuentan con un proceso destinado exclusivamente a que un funcionario judicial decida, de manera imparcial, si los documentos que una determinada autoridad pública ha clasificado como “reservados” deben o no ser entregados al solicitante, con lo cual la acción de amparo recobra su carácter subsidiario para efectos de proteger el derecho fundamental antedicho”9. (La Sala subraya) En esos términos, el máximo tribunal constitucional dejó claro que el recurso de insistencia es un medio idóneo para satisfacer el derecho de acceso a la información de los administrados, pues a través de este proceso judicial sumario y de única instancia, se define sobre la restricción por reserva de los documentos solicitados. En el caso concreto, la Subsección B de la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en providencia del 22 de marzo de 2019, decidió el recurso de insistencia que presentó el actor en contra de la negativa de la Unidad de Administración de Carreta Judicial del Consejo Superior de la Judicatura de entregar los documentos que fueron solicitados en escrito del 15 de enero de 2019. Al respecto resolvió: “Primero.- Accédase a la petición de información presentada por el señor Jimmy Viliman Patiño Tutistar, por las razones expuestas en la parte motiva. Segundo.- En consecuencia se le ordena a la Directora de la Unidad de Carrera

Judicial del Consejo Superior de la Judicatura, que en el término de cinco (5) días 8 En esta sentencia la Corte realiza la Revisión de constitucionalidad del Proyecto de Ley número 65 de 2012 Senado y número 227 de 2013 Cámara “Por medio del cual se regula el derecho fundamental de petición y se sustituye un título del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.” 9 Sentencia-119 de 2017. hábiles contados a partir de la notificación de esta decisión, expida a costa del solicitante la información solicitada relacionada con: 1. Cuadernillos de las pruebas de aptitudes y conocimientos, 2. La hoja de respuestas y, 3. Las respuestas consideradas correctas y el criterio de evaluación. Tercero.- Notifíquese esta decisión personalmente a la Directora de la Unidad de Carrera Judicial del Consejo Superior de la Judicatura, mediante el medio más expedito empleado por la Secretaría de la Sección primera de esta Corporación, acompañado de fotocopia de la misma. (…)” Es preciso destacar que Yimmy Viliman Patiño ejerció el medio idóneo mediante el cual el Tribunal Administrativo de Cundinamarca protegió su derecho fundamental de petición y acceso a la información, al ordenarle a la directora de la Unidad de Administración de Carrera Judicial que expidiera los documentos relacionados con las pruebas escritas de la Convocatoria núm. 27, que fueron solicitados en el escrito del 15 de enero de 2019. Ahora bien, el actor acude a la presente acción de tutela para solicitar que se le ordene a la entidad accionada que dé cumplimiento a la decisión judicial del 22 de

marzo de 2019. La Sala observa que, no es procedente el amparo constitucional, en la medida en que, para su pretensión, el tutelante puede hacer ejercicio de lo dispuesto en el artículo 305 del Código General del Proceso10, que prevé: “Artículo 305. Procedencia. Podrá exigirse la ejecución de las providencias una vez ejecutoriadas o a partir del día siguiente al de la notificación del auto de obedecimiento a lo resuelto por el superior, según fuere el caso, y cuando contra ellas se haya concedido apelación en el efecto devolutivo. Si en la providencia se fija un plazo para su cumplimiento o para hacer uso de una opción, este solo empezará a correr a partir de la ejecutoria de aquella o de la notificación del auto de obedecimiento a lo resuelto por el superior, según fuere el caso. La condena total o parcial que se haya subordinado a una condición solo podrá ejecutarse una vez demostrado el cumplimiento de esta”. (La Sala subraya). La Sala encuentra que, en virtud del artículo 305 del Código General del Proceso, aplicable por remisión del artículo 306 del CPACA, el actor puede exigirle al Tribunal Administrativo de Cundinamarca la ejecución de la providencia judicial proferida el 22 de marzo de 2019 y, en ese orden, obtener de forma material los documentos que afirmó no le han sido entregados. De otra parte, es preciso indicar que, cualquier pronunciamiento de fondo en el sub lite, implicaría una invasión del juez de tutela en la órbita del juez natural, pues concurriría una doble competencia de funcionarios judiciales sobre un mismo asunto.

Por lo anterior, el amparo constitucional es improcedente por no superar el requisito de subsidiaridad. Por un lado, Yimmy Viliman Patiño ejerció el medio idóneo para el caso concreto, este es, el recurso de insistencia, para tener acceso a los documentos que requirió, y como resultado de ello, el juez natural garantizó 10 El artículo 306 de la Ley 1437 de 2011 dispone que, para los aspectos no regulados en dicha estatuto se “seguirá[n] el Código de Procedimiento Civil en lo que sea compatible con la naturaleza de los procesos y actuaciones que correspondan a la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo”. De otra parte, a preciso indicar que en la actualidad está en vigencia el Código General del Proceso y no el Código de Procedimiento Civil. su derecho fundamental de petición y acceso a la información con la providencia del 22 de marzo de 2019. Y por otro lado, al tener en cuenta que lo que se pretende con la tutela es el cumplimiento de la referida decisión, el accionante tiene a su alcance otro medio judicial. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO: Declarar IMPROCEDENTE la solicitud de tutela interpuesta por Jimmy Viliman Patiño, en tanto que la acción de tutela no es el mecanismo para reclamar el cumplimiento de la orden judicial del 22 de marzo del 2019, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca.

SEGUNDO: NOTIFICAR a las partes e intervinientes en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto Ley 2591 de 1991

TERCERO: REMITIR la presente providencia, si no fuere impugnada, a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

Notifíquese y cúmplase

JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS

Presidente de Sala GUILLERMO SÁNCHEZ LUQUE Magistrado Aclaración de voto Cfr. #2 Rad. 11001-03-15-000-2019-00178-00/19

NICOLÁS YEPES CORRALES

Magistrado