CE-11001-03-15-000-2019-01413-00(AC)-2019

IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL POR INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE SUBSIDIARIEDAD / RECURSO ESPECIAL DE REVISIÓN - Medio judicial idóneo La Sala advierte que la entidad demandante cuenta con otro medio de defensa judicial efectivo para la protección de los derechos invocados en la solicitud de amparo, en la medida que el artículo 20 de la Ley 797 de 2003, prevé el mecanismo especial de “Revisión [de sentencias] de reconocimiento de sumas periódicas a cargo del tesoro público o de fondos de naturaleza pública”. (…) Por lo tanto, resulta claro que en las acciones de tutela, promovidas por las administradoras de pensiones encargadas del pago de las prestaciones periódicas, entre ellas, la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social –UGPP, contra las providencias en las cuales se reconocieron prestaciones periódicas a favor de los pensionados y en las que se invoca el desconocimiento del derecho fundamental al debido proceso, no están llamadas a prosperar porque no cumplen con el requisito de subsidiariedad. (…) Ante la falta de cumplimiento del requisito de subsidiariedad en el caso objeto de estudio no es posible hacer pronunciamiento de fondo, en la medida en que, la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social -UGPP cuenta con el recurso de revisión previsto en el artículo 20 de la Ley 797 de 2003 para cuestionar los términos en que se reconoció la pensión gracia del señor [SALC].

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejero ponente: MILTON CHAVES GARCÍA

Bogotá, D.C., treinta (30) de mayo de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-15-000-2019-01413-00(AC)

Actor: UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y

CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL - UGPP Demandado: CONSEJO DE ESTADO, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN B Decide la Sala la acción de tutela presentada, mediante apoderado, por la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social (en adelante UGPP) contra el Consejo de Estado - Sección Segunda - Subsección B, de conformidad con lo establecido en el artículo 1° del Decreto 1983 de 2017.

ANTECEDENTES

1. Pretensiones La UGPP ejerció acción de tutela contra el Consejo de Estado Sección Segunda Subsección B, por considerar vulnerados los derechos fundamentales al debido proceso y de acceso a la administración de justicia. En consecuencia, formuló las siguientes pretensiones: “Primero. Conforme a lo anterior, solicito de manera respetuosa, sean amparados los derechos fundamentales deprecados por la UGPP, en atención al desconocimiento de los principios generales de la Seguridad Social, al incurrir en los defectos material o sustantivo, desconocimiento del precedente constitucional y defecto factico, así como derivar en un abuso del derecho; al interpretar erróneamente el régimen jurídico de la pensión gracia y ordenar el reconocimiento pensional a un docente del

orden NACIONAL. Segundo. Como consecuencia de lo anterior: a. Sírvase DEJAR SIN EFECTOS la sentencia proferida por el CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN B el 7 de septiembre de 2018, dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho radicado No.76001-23-31-000-2011-01050-01. b. Consecuentemente sirva ORDENAR al CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN B, dictar nueva sentencia ajustada a derecho REVOCANDO el fallo de primera instancia, PERO, bajo los siguientes fundamentos jurídicos: - Acatar el precedente jurisprudencial preferente y vinculante que sobre la materia (pensión gracia) ha definido la H. Corte Constitucional, consignado en las sentencias C-084 de 1999 y C-489 de 2000, según la cual, la Ley 91 de 1989 (literal A del numeral 2 del artículo 15) puso fin al reconocimiento y pago de la pensión gracia, empero, respetando solo dicha prestación consagrada en las Leyes 114 de 1913, 116 de 1928 y 37 de 1933-, en favor de los docentes territoriales y nacionalizados que: (i) están vinculados antes del 31 de diciembre de 1980, (ii) además hayan adquirido o consolidado los requisitos para acceder a la misma antes del 29 de diciembre de 1989, es decir, a la fecha de entrada en vigor de la propia Ley 91 de 1989.

• Indicar que las transferencias que la Nación efectuaba a las entidades territoriales en vigencia del Acto Legislativo 01 de 1968 y hasta antes de la aplicación de la Ley 30 de 1993, por concepto de situado fiscal, no eran recursos propios de las entidades territoriales y por ende, no pueden ser calificados como recursos cedidos por la nación a las aludidas entidades territoriales.

Tercero. De manera subsidiaria: a. En caso de que su despacho determine que procede alguna acción judicial contra las sentencias atacadas, sírvase amparar los derechos invocados de manera TRANSITORIA de conformidad con lo establecido en el artículo 8 del Decreto 2591 de 1991.

b. En consecuencia, suspender los efectos de la sentencia proferida por el CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN B de fecha 7 de septiembre de 2018, proferida dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho radicado 76001-23-31-000-2011-0105001, hasta tanto se resuelva por la autoridad judicial competente la acción que presenta esta Unidad dentro de los 4 meses siguientes a la notificación del fallo de tutela.”1

2. Hechos Se advierten como hechos relevantes, los siguientes: El señor Segundo Arquímedes Landázuri Cabezas nació el 27 de diciembre de 1949 y prestó sus servicios al departamento de Nariño como docente interino desde el 29 de noviembre de 1969 por un periodo de 3 años 10 meses y 15 días, en el municipio de Tumaco por espacio de 5 años 1 mes y 6 días y al servicio del

municipio de Santiago de Cali desde el 13 de julio de 1989 hasta el 13 de agosto de 2009. Es decir, completó un tiempo de servicio docente de 25 años 2 meses y 6 días. El 19 de septiembre de 2007, le solicitó a la Caja Nacional de Previsión Social (en adelante CAJANAL) el reconocimiento de la pensión gracia. Esa solicitud fue negada mediante la Resolución 9675 del 6 de marzo de 2008. En razón de lo anterior, el señor Landázuri Cabezas presentó demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra la UGPP, en la que solicitó la nulidad del referido acto administrativo. A título de restablecimiento del derecho, pidió que se ordenara a la demandada reconocer y pagar a su favor la pensión gracia. El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca mediante sentencia del 3 de febrero de 2015, accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, declaró la nulidad del acto acusado y ordenó a la UGPP reconocer al demandante la pensión gracia. Contra esa decisión las partes presentaron recurso de apelación. El 7 de septiembre de 2018, el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B profirió fallo de segunda instancia, en el que confirmó la decisión apelada, al considerar que acreditó los requisitos para acceder al reconocimiento de la pensión gracia, toda vez que probó la vinculación como docente nacionalizado por 20 años, cuenta con más de 50 años de edad, fue vinculado antes del 31 de diciembre de 1980 y contaba con buena conducta en el desempeño de su cargo.

3. Argumentos de la tutela Manifestó que la autoridad judicial demandada incurrió en defecto sustantivo, porque no tuvo en cuenta que las transferencias realizadas por la Nación a las entidades territoriales por concepto de situado fiscal, en vigencia del Acto Legislativo 01 de 1968 y hasta antes de la aplicación de la Ley 60 de 1993, no son recursos propios de dichos entes.

De modo que el situado fiscal, entre el 19 de diciembre de 1968 hasta el 12 de agosto de 1993, no dejó de hacer parte de los recursos de la Nación, pues la distribución de este a los Fondos Educativos Regionales – FER-, se hizo con el fin de que las entidades territoriales actuaran como administradoras del mismo y no como como propietarias. De ahí que se ejecutara con presupuesto y contabilidad 1 Folio 17 del expediente de tutela. independiente, para diferenciarlos de los recursos propios de los entes territoriales. Por lo anterior, adujo que los actos de nombramiento de docentes proferidos por los representantes de los entes territoriales que hacían parte de los FER, eran realizados como delegados del gobierno central, bajo el aval del representante del Ministerio de Educación Nacional, y no como nominador de docentes territoriales o nacionalizados. En este contexto, advirtió que la decisión cuestionada está viciada de desconocimiento del precedente judicial, específicamente, de las sentencias C084 de 1999 y C-489 del 2000, proferidas por la Corte Constitucional, en las que se estableció como fecha límite para consolidar el derecho a la pensión gracia el 29 de diciembre de 1989.

Afirmó que “por lo tanto, aritméticamente, para poder completar los 20 años de servicio a esta última fecha, como mínimo un docente debe acreditar 11 años de servicio al 31 de diciembre de 1980, fecha referenciada por el artículo 15 de la Ley 91 de 1989; lo cual descarta vinculaciones precarias antes del 31 de diciembre de

1980. Como muestra de la exigencia de la causación del derecho antes del 29 de diciembre de 1989, para acceder a la pensión gracia”.

Adujo que se configuró defecto fáctico en la decisión cuestionada, porque las pruebas aportadas al expediente demostraban que el señor Segundo Arquímedes Landázuri Cabezas estuvo nombrado como docente del orden nacional. Así mismo, consideró que los tiempos de servicio debieron analizarse de cara al proceso de nacionalización iniciado con la Ley 43 de 1975 y Ley 91 de 1989. De igual forma, adujo que la autoridad judicial no realizó un examen sobre la naturaleza de la plaza, la institución educativa, la autoridad que realiza el nombramiento, el origen de los recursos, la certificación emitida por la autoridad nominadora, entre otros. Señaló que está demostrada la configuración de un perjuicio irremediable, porque, acorde con lo ordenado en la decisión judicial, debe pagarse una pensión y su correspondiente retroactivo, sin que el beneficiario cumpla los requisitos legales.

4. Actuación procesal El 22 de abril de 2019, se admitió la acción de tutela, se ordenó notificar a la autoridad judicial demandada, al Tribunal Administrativo del Valle del Cauca y al señor Segundo Arquímedes Landázury Cabezas como terceros interesados en el

resultado del proceso.

5. Oposición La doctora Sandra Lisset Ibarra Vélez, ponente de la decisión controvertida y en representación de la Sección Segunda, Subsección B del Consejo de Estado, señaló que la tutela va encaminada a un debate de tercera instancia, puesto que los hechos planteados ya fueron considerados, controvertidos y juzgados en la providencia atacada.

El señor Segundo Arquímedes Landázuri Cabezas guardó silencio.

CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. Generalidades de la acción de tutela La acción de tutela, consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política, reglamentado por el Decreto 2591 de 1991, fue concebida como un mecanismo para la protección inmediata, oportuna y adecuada de derechos fundamentales, ante situaciones de amenaza o vulneración, por la acción u omisión de las autoridades públicas o de los particulares en casos concretos y excepcionales.

Sin embargo, es subsidiaria a otras herramientas judiciales, salvo cuando se interponga como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

2. La acción de tutela contra providencias judiciales La acción de tutela contra providencias judiciales es procedente. Así lo han reconocido la Corte Constitucional y el Consejo de Estado. Por esto, la jurisprudencia ha establecido una serie de requisitos generales2 y especiales3 que deben cumplirse de forma estricta. Si no se cumplen todos los requisitos generales y por lo menos uno de los defectos o requisitos especiales la acción no será procedente.

En todo caso, como su procedencia es excepcional, la interpretación de los

requisitos generales y de los defectos específicos de la providencia debe ser restrictiva, a la luz de los argumentos planteados por los intervinientes en el proceso de amparo y exige un mayor rigor en la fundamentación del vicio que se atribuye a la providencia judicial objeto de la acción. Teniendo en cuenta que en el presente caso se está cuestionando una sentencia de Alta Corte, se deberán acreditar los requisitos de procedencia fijados recientemente por la Corte Constitucional, esto es, “(i) el cumplimiento de los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales; (ii) el cumplimiento de uno de los requisitos especiales de procedencia; y (iii) la configuración de una anomalía de tal entidad que exija la imperiosa intervención del juez constitucional”4.

3. Caso concreto La Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social –UGPP interpuso la presente acción de tutela con el fin de que se dejara sin efecto la sentencia del 7 septiembre de 2018 proferida por el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B en la que 2 Los requisitos generales para la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales son: i) que el actor indique los hechos y las razones en que se fundamenta la acción; ii) el accionante haya utilizado todos los mecanismos judiciales ordinarios y extraordinarios a su alcance para la protección de sus derechos fundamentales (subsidiariedad); iii) que la acción se haya interpuesto en un término prudencial (inmediatez); iv) que el asunto sea de evidente relevancia

constitucional; y v) que no se trate de una decisión proferida en sede de tutela. 3 Los requisitos especiales para la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales son: i) defecto orgánico, ii) defecto procedimental, iii) defecto fáctico, iv) defecto material o sustantivo, v) defecto por error inducido, vi) defecto por falta de motivación, vii) defecto por desconocimiento del precedente y viii) defecto por violación directa de la Constitución. 4 Sentencia SU-573 de 2017. ordenó reconocer y pagar la pensión gracia a favor del señor Segundo Arquímedes Landázuri Cabezas. De entrada la Sala advierte que la entidad demandante cuenta con otro medio de defensa judicial efectivo para la protección de los derechos invocados en la solicitud de amparo, en la medida que el artículo 20 de la Ley 797 de 20035 prevé el mecanismo especial de “Revisión [de sentencias] de reconocimiento de sumas periódicas a cargo del tesoro público o de fondos de naturaleza pública”, en los siguientes términos: “Las providencias judiciales que en cualquier tiempo hayan decretado o decreten reconocimiento que impongan al tesoro público o a fondos de naturaleza pública la obligación de cubrir sumas periódicas de dinero o pensiones de cualquier naturaleza podrán ser revisadas por el Consejo de Estado o la Corte Suprema de Justicia, de acuerdo con sus competencias, a solicitud del Gobierno por conducto del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, del Contralor General de la República o del Procurador General de la Nación.

La revisión también procede cuando el reconocimiento sea el resultado de una transacción o conciliación judicial o extrajudicial. La revisión se tramitará por el procedimiento señalado para el recurso extraordinario de revisión por el respectivo código y podrá solicitarse en cualquier tiempo por las causales consagradas para este en el mismo código y además: a) Cuando el reconocimiento se haya obtenido con violación al debido proceso, y b) Cuando la cuantía del derecho reconocido excediere lo debido de acuerdo con la ley, pacto o convención colectiva que le eran legalmente aplicables.” (Se destaca) Dada la amplitud de la norma para su aplicación, la Corte Constitucional en sentencia SU-427 de 2016, unificó jurisprudencia, entre otras cosas, para aclarar quienes se encontraban legitimados para ejercer el precitado recurso, en los siguientes términos: “Ahora, frente a la legitimación para interponer el recurso de revisión por la configuración de un abuso del derecho, comoquiera que la Constitución no reguló la titularidad para interponerlo, debe entenderse que recae, además de los sujetos establecidos en la Ley 797 de 2003, en cabeza de las administradoras de pensiones encargadas del pago de las prestaciones periódicas reconocidas de manera irregular, pues son las primeras instituciones llamadas dentro del sistema pensional a velar por su buen funcionamiento financiero6. 7.24. Por lo anterior, la Corte considera que la UGPP está legitimada para acudir ante la Corte Suprema o el Consejo de Estado, según corresponda, 5 Por la cual se reforman algunas disposiciones del sistema general de pensiones previsto en la

Ley 100 de 1993 y se adoptan disposiciones sobre los Regímenes Pensionales exceptuados y especiales. 6 Cfr. Sentencias T-363 de 1998 (M.P. Fabio Morón Díaz) y T-300 de 2014 (M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez). e interponer el recurso de revisión previsto en el artículo 20 de la Ley 797 de 2003, con el propósito de cuestionar las decisiones judiciales en las cuales se haya incurrido en un abuso del derecho, en el entendido de que el término de caducidad de cinco años de dicho mecanismo no podrá contabilizarse desde antes del 12 de junio de 2013, fecha en la cual dicha entidad asumió la defensa judicial de los asuntos que tenía a cargo Cajanal. (…)”. Por lo tanto, resulta claro que en las acciones de tutela, promovidas por las administradoras de pensiones encargadas del pago de las prestaciones periódicas, entre ellas, la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social –UGPP, contra las providencias en las cuales se reconocieron prestaciones periódicas a favor de los pensionados y en las que se invoca el desconocimiento del derecho fundamental al debido proceso, no están llamadas a prosperar porque no cumplen con el requisito de subsidiariedad. Así lo indicó la Corte: “7.25. Así las cosas, ante la existencia otro mecanismo judicial como lo es el recurso de revisión consagrado en el artículo 20 de la Ley 797 de 2003, en principio, las acciones de tutela interpuestas por la UGPP para cuestionar decisiones judiciales en las que presuntamente se haya

incurrido en un abuso del derecho son improcedentes al tenor del artículo 86 de la Constitución. 7.26. No obstante lo anterior, este Tribunal avizora que la afectación del erario público con ocasión de una prestación evidentemente reconocida con abuso del derecho tiene la vocación de generar un perjuicio irremediable a las finanzas del Estado, las cuales se utilizan para garantizar, entre otros, el derecho a la seguridad social de los colombianos, por lo que en casos de graves cuestionamientos jurídicos frente a un fallo judicial que impone el pago de prestaciones periódicas a la UGPP, el amparo será viable con el fin de verificar la configuración de la irregularidad advertida y adoptar las medidas respectivas. 7.27. Con todo, esta Corporación estima que en atención a los principios superiores de seguridad jurídica y confianza legítima, el juez constitucional cuando analice de fondo la posible configuración de un abuso del derecho deberá tomar las medidas necesarias para no afectar de manera grave los derechos fundamentales de los implicados en la causa, por lo que en caso de verificarse la existencia de dicha irregularidad, deberá disponer que el reajuste de la prestación conforme al ordenamiento jurídico constitucional no tenga efectos de manera inmediata, sino que se deberá concederse un periodo de gracia, que la Sala fija como prudencial en seis meses contados a partir de la fecha de la notificación de la resolución que consagra el reajuste efectuado al perjudicado con ocasión de la decisión judicial de amparo. Por otra parte, el funcionario jurisdiccional también deberá disponer que no habrá lugar al reintegro de sumas de dinero ya canceladas, comoquiera que las mismas se presumen percibidas de buena

fe (…)”. (Negrillas de la Sala) Ante la falta de cumplimiento del requisito de subsidiariedad en el caso objeto de estudio no es posible hacer pronunciamiento de fondo, en la medida en que, la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social –UGPP cuenta con el recurso de revisión previsto en el artículo 20 de la Ley 797 de 2003 para cuestionar los términos en que se reconoció la pensión gracia del señor Segundo Arquímedes Landázuri Cabezas. De acuerdo con lo anterior, no se cumplen los presupuestos previstos por la Corte Constitucional para la procedencia de la acción de tutela y, en consecuencia, se declarará improcedente el amparo. En mérito de lo expuesto, la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

F A L L A

1. Declarar improcedente la solicitud de tutela promovida por la parte actora.

2. En caso de no ser impugnada la presente providencia, enviar a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

3. Notificar a las partes por el medio más expedito posible.

La anterior providencia fue considerada y aprobada en sesión de la fecha. JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ Presidente de la Sección

STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO

MILTON CHAVES GARCÍA

JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ