CE-11001-03-15-000-2019-01418-00(AC)-2019

ACCIÓN DE TUTELA EN CONCURSO DE MÉRITOS - Convocatoria 27 de la

Rama Judicial / MEDIDAS RESTRICTIVAS DE SEGURIDAD EN DILIGENCIA

DE EXHIBICIÓN DE DOCUMENTOS DEL CUADERNILLO DE PREGUNTAS Y RESPUESTAS DE LA PRUEBA DE APTITUDES Y CONOCIMIENTOS – Obedece su carácter reservado / EXHIBICIÓN DE DOCUMENTOS – Garantizó el derecho de defensa y contradicción [S]e advierte que la inconformidad de la accionante, con las recomendaciones emitidas por la Unidad de Administración de la Carrera Judicial, para el procedimiento de exhibición del cuadernillo de preguntas y respuestas de la prueba de aptitudes y conocimientos se deriva de la prohibición que impuso la entidad para ingresar elementos electrónicos, disponer de una hoja de papel y un esfero para tomar nota de los aspectos relevantes, sin hacer transcripciones literales de las preguntas, porque considera que las mismas resultan desproporcionadas. (…) se advierte que el procedimiento y recomendaciones previstas por la Unidad de Administración de la Carrera Judicial y la Universidad Nacional de Colombia para desarrollar la diligencia de exhibición de documentos, del 14 de abril de 2019, tenía como finalidad garantizar la reserva que comporta el cuadernillo de preguntas y respuestas de la prueba de aptitudes y conocimientos. Lo anterior, por cuanto el parágrafo segundo del artículo 164 de la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia (Ley 270 de 1996) dispone: “(…) Las pruebas que se apliquen en los concursos para proveer cargos de carrera judicial, así como también toda la documentación que constituya el soporte técnico de aquéllas,

tienen carácter reservado”. (…) se colige que la reserva prevista en el parágrafo segundo del artículo 164 de la Ley 270 de 1996 se establece respecto de las pruebas que se practican dentro de la etapa de selección y los soportes documentales y técnicos que dan cuenta de su elaboración y validación, para evitar que se pueda filtrar información y otorgar ventajas a ciertos participantes que desconozcan los principios de igualdad y mérito en el acceso a cargos públicos e impedir que se publique o distribuya libremente, un material especial, con contenido intelectual que hace parte de un banco de preguntas de la institución con las que se realizan exámenes en distintos procesos de selección, tal y como lo informó la Universidad Nacional de Colombia en el presente trámite constitucional. (…) En este orden de ideas la Sala advierte que las recomendaciones de seguridad previstas por la Unidad de Administración de la Carrera Judicial y la Universidad Nacional de Colombia para la diligencia de exhibición de documentos del 14 de abril de 2019 no resultan desproporcionadas, ni por fuera de lo razonable, pues el mecanismo implementado por la entidades accionadas para permitirle a los participantes de la Convocatoria N 27 que puedan conocer directamente el contenido de las pruebas que realizaron y sus calificaciones cumple con su finalidad de garantizar su derecho de defensa y contradicción, en la medida que les permite acceder a la información que requieren para complementar y/o adicionar el recurso de reposición, contra la Resolución N CSJR18-559 de 28 de diciembre de 2018, que publicó los resultados de la prueba de aptitudes y conocimientos FUENTE FORMAL: LEY 270 DE 1996 - ARTÍCULO 164

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN B

Consejero ponente: CÉSAR PALOMINO CORTÉS

Bogotá, D.C., dieciséis (16) de mayo de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-15-000-2019-01418-00(AC)

Actor: AYDA XIMENA LÓPEZ BRAVO

Demandado: CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA - UNIDAD DE

ADMINISTRACIÓN DE LA CARRERA JUDICIAL Y OTRO ACCIÓN DE TUTELA – Fallo de primera instancia La Sala decide la acción de tutela presentada por la señora Ayda Ximena López Bravo, contra el Consejo Superior de la Judicatura - Sala Administrativa – Unidad de Administración de la Carrera Judicial y la Universidad Nacional de Colombia.

I. ANTECEDENTES

1. La solicitud y pretensiones La señora Ayda Ximena López Bravo, en ejercicio de la acción de tutela, solicitó la protección de sus derechos fundamentales al debido proceso, defensa, contradicción y la inmediación de la prueba, que estimó lesionados por el Consejo Superior de la Judicatura - Sala Administrativa – Unidad de Administración de la

Carrera Judicial y la Universidad Nacional de Colombia, al no permitirle tomar copias del cuadernillo de preguntas y respuestas de la prueba de aptitudes y conocimientos, del concurso de méritos de funcionarios de la Rama Judicial de la Convocatoria Nº 27, y limitar los elementos que podía ingresar en la diligencia de exhibición de documentos, realizada el 14 de abril de 2019. En el escrito de tutela, la parte actora solicita:

“(…) En razón a lo anterior, solicito AMPARAR mi derecho al debido proceso, defensa, contradicción y a la prueba, vulnerado por la Universidad Nacional y el Consejo Superior de la Judicatura – Dirección Administrativa de Carrera Judicial. En consecuencia se ORDENE a la Directora de la Unidad de Carrera Judicial del Consejo Superior de la Judicatura y a la Universidad Nacional de Colombia, que el 14 de abril de 2019, día estipulado para la exhibición de la prueba escrita, me permita sacar copia de las preguntas que mi persona estime pertinentes para ejercer mi derecho de defensa, así como de la copia de la hoja de respuestas verdaderas y de la hoja de mis respuestas, procedimiento que debe hacerse por fuera de los 90 minutos estipulados para la revisión de las pruebas. De manera subsidiaria y de estimar que la anterior solicitud no es procedente, solicito se ordene a la Directora de la Unidad de Carrera judicial del Consejo Superior de la Judicatura y a la Universidad Nacional de Colombia me permita ingresar el lapicero y las hojas de papel en blanco que mi persona estime como suficientes para tomar los apuntes pertinentes, permitiéndome transcribir las preguntas que considere necesarias, así como también las preguntas verdaderas y las de mi hoja de respuestas, sin restricción alguna. (…)”.

2. Los hechos y consideraciones del actor La accionante expone, como fundamento de la solicitud de amparo, los hechos y consideraciones que se resumen a continuación (fols 1 - 5): Indicó que el Consejo Superior de la Judicatura – Sala Administrativa – Unidad de

Administración de la Carrera judicial y la Universidad Nacional, mediante el

Acuerdo Nº PCSJA 18-11077 de 16 de agosto de 2018, convocó a concurso de méritos para proveer cargos de funcionarios de la Rama Judicial. Señaló que se inscribió en el referido concurso de méritos (Convocatoria Nº 27), para optar por el cargo de Juez Promiscuo Municipal. Expresó que el 2 de diciembre de 2018 se llevó a cabo la prueba de aptitudes y conocimiento, diseñada por la Universidad Nacional de Colombia, en la cual obtuvo un puntaje, respectivamente, de 221.07 y 576.98, para un total de 798.05, según la Resolución Nº CJR18-559 de 28 de diciembre de 2018, impidiéndole continuar en el proceso de selección, debido a que se requería un resultado mínimo de 800 puntos para seguir en la siguiente fase del concurso de méritos. Sostuvo que el 1 de febrero de 2019 presentó recurso de reposición contra la referida resolución, solicitando que “Se fije fecha y hora para que la suscrita pueda, bajo las medidas de seguridad que considere pertinentes la Universidad Nacional de Colombia, conocer y acceder a los siguientes documentos: a) Cuadernillo Original de la prueba de conocimientos para el cargo de Juez Promiscuo Municipal; b) Hoja de Respuestas Marcadas por la suscrita; c) Claves de respuesta asignadas por la Universidad Nacional de Colombia”. Lo anterior, con el fin de disponer de elementos de juicio suficientes para ajustar y adicionar la reclamación, que garantizara sus derechos al debido proceso, defensa y contradicción. Adujo que la Unidad de Administración de la Carrera Judicial, el 18 de marzo de

2019 publicó en la página web de la Rama Judicial, un aviso, “(…) quienes solicitaron la exhibición de los documentos correspondientes a las pruebas de aptitudes y conocimientos aplicadas el 2 de diciembre de 2018, en el desarrollo de la Convocatoria N° 27, que la misma se llevará a cabo el domingo 14 de abril de 2019, en la ciudad de Bogotá”. Dijo que la Unidad de Administración de Carrera Judicial, el 28 de marzo de 2019, publicó el instructivo para la exhibición de las pruebas escritas, en la que plasma unas recomendaciones indicando que dichos documentos tienen el carácter de reservado y su acceso, le impone al concursante límites y obligaciones al momento de la exhibición. Manifestó que las medidas de seguridad adoptadas por las entidades accionadas en relación con la diligencia de exhibición de documentos del 14 de abril de 2019 vulneró sus derechos fundamentales invocados, porque las mismas resultan arbitrarias e infundadas, pues prohíbe el uso de dispositivos electrónicos, la reproducción manual del material objeto de exhibición y restringe el uso de elementos para tomar apuntes, al señalar que la Universidad Nacional suministrará una hoja en blanco y un esfero para que el concursante haga las anotaciones pertinentes, sin realizar transcripción alguna. Agregó que la reserva previa al examen, encuentra razón en la confidencialidad e igualdad para evitar filtraciones, sin embargo, ello pierde sustento, cuando la prueba ya se practicó y lo que se pretende es acceder a la misma para corroborar posibles falencias e inconsistencias frente a los resultados, por lo que no solo es indispensable tener alcance a los documentos, sino también, que se permita tomar

apuntes y copiar las preguntas, para un posterior análisis, con el cual se pueda construir un argumento defensivo y complementar el recurso de reposición dentro de los 10 días siguientes. Explicó que medidas como la de disponer de una sola hoja en blanco y que el jefe del salón revise las anotaciones, para constatar que cumplen con el protocolo, son directrices que carecen de fundamento y limitan los derechos de los concursantes. Añadió que la Unidad de Administración de la Carrera Judicial al señalar que cualquier conducta irregular, dará lugar a la exclusión del proceso de selección y se compulsaran copias a la autoridad correspondientes, desconoce las reglas del concurso de méritos, pues no tuvo en cuenta que el Acuerdo PCSJA18-11077 de 16 de agosto de 2018, en su numeral 9 no establece como causal de exclusión la enunciada por la entidad, es decir, “una conducta por fuera del protocolo autorizado”. Expresó que en relación a otro participante, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante providencia de 22 de marzo de 2019, proferida dentro de un recurso de insistencia, indicó que los documentos del concurso de méritos de la Convocatoria Nº 27 no tienen el carácter de reservado y le ordenó a la Unidad de Administración de Carrera Judicial, expedir a costa del solicitante copia del cuadernillo de preguntas y respuestas, por lo que no existe razón para que se le impida en su caso ingresar más hojas en la diligencia del 14 de abril de 2019, efectuar la transcripción de las preguntas que estime pertinentes o solicitar copias de los documentos.

3. Trámite Mediante auto de 10 de abril de 2019 (fols. 30 - 31) se admitió la demanda, se

ordenó la notificación a las autoridades accionadas, esto es, el Consejo Superior de la Judicatura – Sala Administrativa – Unidad de Administración de la Carrera Judicial y la Universidad Nacional de Colombia (fols 33 - 35), para que hiciera las manifestaciones que considerara pertinentes y se negó la medida provisional invocada por la parte actora.

4. Intervenciones 4.1 La Universidad Nacional de Colombia solicitó que se niegue o en su defecto se declare improcedente el amparo de tutela, con fundamento en lo siguiente (fols. 53 - 57): Indicó que la Universidad a la fecha no ha recibido escrito alguno de la accionante, solicitando copias del material de la prueba. Así mismo, la señora Ayda Ximena López Bravo, tampoco aportó prueba alguna que permitiera advertir esa situación, en el presente trámite de tutela.

Adujo que la exhibición de documentos de la prueba de conocimientos y aptitudes, se realizó con ocasión de la práctica de pruebas dentro del trámite del recurso de reposición contra la Resolución Nº CJR18-559 de 28 de diciembre de 2018 y su procedimiento se encuentra definido en el instructivo publicado en la página web de la Rama Judicial, el 28 de marzo de 2019, el cual responde a los principios de celeridad, eficacia, economía y eficiencia de la administración pública. Expuso que la diligencia se realizó en Bogotá, por razones de igualdad, con las personas que solicitaron el acceso al material de prueba; pues todos los aspirantes fueron citados en condiciones iguales a dicha ciudad, en donde se desarrolló el proceso con estrictas medidas de seguridad que garantizaban la

reserva legal de los documentos, en cuanto a la logística, transporte, custodia y cuidado. Dijo que en el instructivo de exhibición de la prueba escrita, publicado en la página web, el 28 de marzo de 2019, fijó las condiciones en las que se desarrollaría la actividad, en atención al carácter reservado que tiene la documentación relacionada con la prueba de conocimientos y aptitudes, de conformidad con lo dispuesto en el parágrafo segundo del artículo 164 de la Ley 270 de 1996, que señala: “Las pruebas que se apliquen en los concursos para proveer cargos de carrera judicial, así como toda la documentación que constituya el soporte técnico de aquellas, tiene carácter reservado”. Respecto de esta normativa, la Corte Constitucional en la sentencia C – 037 de 5 de febrero de 1996 precisó: “(…) debe advertirse que las pruebas a las que se refiere el Parágrafo Segundo, son únicamente aquellas relativas a los exámenes que se vayan a practicar para efectos del concurso”. Expresó que de acuerdo con la referida norma y la sentencia de la Corte Constitucional, no es dable levantar la reserva de las pruebas y de los documentos que lo soportan, pues tales cuestionarios hacen parte de un banco de preguntas que puede ser utilizado en posteriores concursos. Sostuvo que la misma Corte Constitucional, en sentencia T-180 de 2015, resaltó que: “(…) El derecho de acceso a documentos no debe ser absoluto en aras de conservar los pilares fundamentales del principio de mérito. (…) En ningún caso se podrá autorizar su reproducción física y/o digital (fotocopia, fotografía, documento escaneado u otro

similar), para conservar la reserva de terceros (…)”. Aseveró que acorde con lo mencionado, el artículo 24 de la Ley 1755 de 2015, indica que: “(…) Solo tendrán carácter reservado las informaciones y documentos sometidos a reserva por la Constitución y la Ley (…)”. Informó que de acuerdo con la jurisprudencia y la normativa referida no se puede expedir copia del cuadernillo y la hoja de preguntas y respuestas, o efectuar una transcripción de las preguntas de la prueba, toda vez que se trata de un material que se encuentra cobijado por la reserva legal. Afirmó que la institución no ha vulnerado el derecho de contradicción de los aspirantes pues, con la actividad de la exhibición de documentos que se programó para el 14 de abril de 2019, a la que asistió la accionante, se permitió a cada uno de los participantes conocer los elementos del examen realizado el 2 de diciembre de 2018, por lo que se garantizó el derecho de acceso a la información y se permitió a las personas contar con instrumentos para ampliar su recurso de reposición contra el acto que comunicó los resultados. Explicó que los aspirantes tuvieron la oportunidad de tomar nota de las situaciones que consideraran importantes para sustentar su recurso y para tal fin se les suministró un esfero y una hoja de papel para el registro de sus anotaciones. Aclaró que la decisión emitida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Primera – Subsección B, en la que se resolvió de manera favorable, un recurso de insistencia de un aspirante de la Convocatoria Nº 27, determinando la obtención de información de la prueba, tiene efectos intérpartes, por lo que no

constituye un precedente vinculante. Adicionalmente, dicha providencia, no ordenó de forma expresa la entrega de copias; por el contrario hizo referencia a la entrega de información, lo cual se cumplió a través de la jornada de exhibición de documentos, realizada el 14 de abril de 2019. De otro lado, manifestó que el instructivo de exhibición de documentos es un acto administrativo de carácter general, impersonal y abstracto, susceptible de ser demandado a través del medio de control de nulidad simple, por lo que la accionante dispone de otro mecanismo de defensa judicial, para cuestionar dicho documentos, en cuyo trámite podía solicitar la aplicación de medidas cautelares contenidas en el artículo 230 de la Ley 1437 de 2011. Sin embargo, se observa que la tutelante no ejerció acción judicial alguna contra el referido instructivo, por lo que la solicitud de amparo no es procedente para examinar la actuación de la administración. En virtud de lo anterior, concluyó que dada la naturaleza residual y subsidiaria de la acción constitucional; y ante la ausencia de prueba que acredite la existencia de un perjuicio irremediable de la actora, la demanda de tutela resulta improcedente. 4.2 El Consejo Superior de la Judicatura – Sala Administrativa – Unidad de Administración de la Carrera Judicial no se pronunció sobre los hechos y pretensiones expuestos en la demanda de tutela.

II. CONSIDERACIONES

1. Competencia La Sala es competente para conocer del asunto, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 86 de la Constitución Política y el numeral 8° del artículo 2.2.3.1.2.1 del Decreto 1069 de 2015, modificado por el artículo 1° del Decreto 1983 de 30 de

noviembre de 20171.

2. Problema jurídico La Sala debe decidir si el Consejo Superior de la Judicatura – Sala Administrativa

– Unidad de Administración de la Carrera Judicial y la Universidad Nacional de Colombia vulneraron los derechos al debido proceso, defensa, contradicción y la inmediación de la prueba de la señora Ayda Ximena López Bravo, al imponer medidas restrictivas de seguridad, en la diligencia de exhibición de documentos del cuadernillo de preguntas y respuestas de la prueba de aptitudes y conocimientos, del concurso de méritos de funcionarios de la Rama Judicial de la Convocatoria Nº 27, realizada el 14 de abril de 2019.

3. La procedencia de la acción de tutela en los concursos de méritos Los concursos de méritos para la provisión de empleos en el sector público, comportan una de las instituciones más significativas de nuestro Estado Social de Derecho, en razón a que se constituyen en la herramienta más transparente para obtener un empleo en condiciones dignas.

De ahí que el juez de tutela al momento de analizar situaciones surtidas al interior de los concursos de méritos que afecten el derecho al trabajo y acceso a cargos públicos, debe analizar con mayor rigor constitucional, cada caso particular para velar por la adecuada protección de los derechos invocados. La jurisprudencia de esta Corporación2 ha sostenido que las controversias que en materia de derechos fundamentales se susciten dentro de un concurso de méritos exigen soluciones prontas, eficientes y eficaces, que en la mayoría de los casos únicamente se logran a través de la jurisdicción constitucional por vía de tutela; y, 1 Decreto 1983 de 2017 Por el cual se modifican los artículos 2.2.3.1.2.1, 2.2.3.1.2.4 y 2.2.3.1.2.5 del Decreto 1069 de

2015, Único Reglamentario del sector Justicia y del Derecho, referente a las reglas de reparto de la acción de tutela°, “[…]

8. Las acciones de tutela dirigidas contra el Consejo Superior de la Judicatura y la Comisión Nacional de Disciplina Judicial serán repartidas, para su conocimiento en primera instancia y a prevención, a la Corte Suprema de Justicia o al Consejo de Estado y se resolverá por la Sala de Decisión, Sección o Subsección que corresponda de conformidad con el reglamento al que se refiere el artículo 2.2.3.1.2.4 del presente decreto. […]”. 2 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B. Consejero Ponente: Dr. Víctor Hernando Alvarado Ardila. Sentencia de 6 de mayo de 2010. Exp. Nº 25000-23-15-000-2010-00238-01. Acción de tutela. Actor: Milton Gonzalo Beltrán Acosta. C/.

Comisión Nacional del Servicio Civil. que si bien habría de seguirse la regla general de improcedencia del amparo decantada por la Corte Constitucional, también era cierto que debían tenerse en cuenta excepciones más allá de la existencia o inminencia de un perjuicio irremediable, motivo por el cual, bajo criterios abiertos, estableció como parámetros a seguir que el amparo es improcedente: 1) Contra el acto de convocatoria y contra la lista de elegibles, sobre este último salvo que: 1.1) por cuestiones particulares del caso, como podría ser el acercamiento del actor a la edad de retiro forzoso o la edad máxima para desempeñar el cargo, resulte ilusorio el ejercicio de la acción ordinaria; y, 1.2) el lugar ocupado por el

demandante en dicha lista esté por fuera del rango de cargos a proveer; y, 2) contra los actos distintos a los antes mencionados, que no impliquen la eliminación o exclusión del proceso3. Acorde con lo mencionado, la Corte Constitucional ha considerado: “[…] En múltiples oportunidades esta Corporación ha precisado que la acción de tutela es improcedente, como mecanismo principal y definitivo, para proteger derechos fundamentales que resulten amenazados o vulnerados con ocasión de la expedición de actos administrativos, ya que para controvertir la legalidad de ellos el ordenamiento jurídico prevé las acciones contencioso-administrativas, en las cuales se puede solicitar desde la demanda como medida cautelar la suspensión del acto4. Dicha improcedencia responde a los factores característicos de residualidad y subsidiariedad que rigen esta acción de origen constitucional. 3.2. No obstante, la jurisprudencia constitucional ha trazado dos subreglas excepcionales en las cuales el carácter subsidiario de la acción de tutela no impide su utilización a pesar de existir mecanismos alternos de defensa judicial al alcance del interesado. Esas subreglas se sintetizan en que procede excepcionalmente la tutela contra actos administrativos que regulan o ejecutan un proceso de concurso de méritos (i) cuando el accionante la ejerce como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable5, el cual debe cumplir con los requisitos de ser inminente, de requerir medidas urgentes, de ser grave y de ser impostergable6; y, (ii) cuando el medio de defensa existe, pero en la práctica

3 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B. Consejero Ponente: Dr. Víctor Hernando Alvarado Ardila. Sentencia de 6 de mayo de 2010. Exp. Nº 25000-23-15-000-2010-00238-01. Acción de tutela. Actor: Milton Gonzalo Beltrán Acosta. C/. Comisión Nacional del Servicio Civil. “(…) a) En el concurso de méritos puede considerarse que existen dos actos que encierran el mismo, esto es el de convocatoria y el que conforma la lista de elegibles con el cual finalizan las etapas del proceso; en principio el amparo que pretenda enjuiciar estos, debe ser improcedente; en cuanto al primero porque ostenta naturaleza general, expresa las condiciones o reglas de juego que lo abarcan, el cual por si sólo no afecta una situación particular y concreta; en cuanto al segundo porque si bien es particular, dado que cobija un número determinable de individuos, para su enjuiciamiento existe la acción de nulidad y restablecimiento del derecho donde puede incluso solicitarse la suspensión provisional, salvo que: i) por cuestiones particulares del caso, como podría ser el acercamiento del actor a la edad de retiro o la edad máxima para desempeñar el cargo, resulte ilusorio el ejercicio de la acción ordinaria y ii) el lugar ocupado por el demandante en dicha lista esté por fuera del rango de cargos a proveer, lo cual quiere decir que si se encuentra dentro de dicho ámbito y pretende discutir el mejoramiento de su posición, la acción devendrá improcedente. b) Dentro del trámite del concurso propiamente dicho, existen etapas, fases o pruebas, algunas de ellas tienen carácter eliminatorio y otras clasificatorio, en consecuencia, el amparo será improcedente en relación con aquellos actos que para el

demandante no impliquen la eliminación o exclusión del proceso, esto por cuanto al continuar en el mismo y pretender un mejoramiento de su posición tal asunto podrá ser discutido una vez configurada la lista de elegibles atendiendo a las reglas antes mencionadas(...)”. 4 Al respecto, se pueden consultar las sentencias T-368 de 2008 (MP Manuel José Cepeda Espinosa), T-244 de 2010 (MP Luis Ernesto Vargas Silva) y T-800A de 2011 (MP Luis Ernesto Vargas Silva). 5 Esta subregla de procedencia excepcional de la acción de tutela la contempla el artículo 86 de la Constitución Política. 6 En sentencia T-225 de 1993 (M.P. Vladimiro Naranjo Mesa), se explicaron los elementos que ha de tener el perjuicio irremediable: es ineficaz para amparar el derecho fundamental cuya protección se invoca y que en caso de no ser garantizado, se traduce en un claro perjuicio para el actor. La Corte ha aplicado ésta última subregla cuando los accionantes han ocupado el primer lugar en la lista de elegibles y no fueron nombrados en el cargo público para el cual concursaron, circunstancia ésta en la que ha concluido que el medio idóneo carece de la eficacia necesaria para proveer un remedio pronto e integral y, por ende, ha concedido la protección definitiva por vía tutelar7. En este último caso, corresponde al juez de tutela evaluar si el medio alternativo presenta la eficacia necesaria para la defensa del derecho fundamental presuntamente conculcado. Centrando nuestro estudio en la primera subregla antedicha, esto es, cuando la tutela procede excepcionalmente como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio

irremediable, esta Corporación ha sido constante en afirmar que, tratándose de la provisión de cargos públicos mediante el sistema de concurso de méritos, el único perjuicio que habilita el amparo es aquel que cumple con las siguientes condiciones: “(i) se produce de manera cierta y evidente sobre un derecho fundamental; (ii) de ocurrir no existiría forma de reparar el daño producido; (iii) su ocurrencia es inminente; (iv) resulta urgente la medida de protección para que el sujeto supere la condición de amenaza en la que se encuentra; y, (v) la gravedad de los hechos, es de tal magnitud que hace evidente la impostergabilidad de la tutela como mecanismo necesario para la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales”8. Si el accionante no demuestra que el perjuicio se enmarca en las anteriores condiciones, la tutela deviene improcedente y deberá acudir a las acciones contencioso-administrativas para cuestionar la legalidad del acto administrativo que le genera inconformidad. 3.3. En este orden de ideas, podemos concluir que en materia de acción de tutela contra actos administrativos, la regla general es la improcedencia, lo cual no obsta para que, en casos excepcionales, cuando se demuestre la existencia de un perjuicio irremediable, el juez pueda conceder la protección transitoria en forma de suspensión de los efectos del acto administrativo, mientras la jurisdicción competente decide de manera definitiva sobre la legalidad del acto […]”9. De acuerdo con lo anterior, si el afectado no demuestra la ocurrencia de un perjuicio irremediable que afecte o amenace algún derecho fundamental, la acción

de tutela resulta improcedente aun cuando fuere invocada como mecanismo transitorio, toda vez que en atención al carácter subsidiario, residual y proteccionista de derechos fundamentales que la Constitución asignó a la tutela, “ A)… inminente: ‘que amenaza o está por suceder prontamente’. Con lo anterior se diferencia de la expectativa ante un posible daño o menoscabo, porque hay evidencias fácticas de su presencia real en un corto lapso, que justifica las medidas prudentes y oportunas para evitar algo probable y no una mera conjetura hipotética. (...) “B). Las medidas que se requieren para conjurar el perjuicio irremediable han de ser urgentes, es decir, como calidad de urgir, en el sentido de que hay que instar o precisar una cosa a su pronta ejecución o remedio tal como lo define el Diccionario de la Real Academia. Es apenas una adecuación entre la inminencia y la respectiva actuación: si la primera hace relación a la prontitud del evento que está por realizarse, la segunda alude a su respuesta proporcionada en la prontitud. (...) “C). No basta cualquier perjuicio, se requiere que éste sea grave, lo que equivale a la gran intensidad del daño o menoscabo material o moral en el haber jurídico de la persona. La gravedad obliga a basarse en la importancia que el orden jurídico concede a determinados bienes bajo su protección, de manera que la amenaza a uno de ellos es motivo de actuación oportuna y diligente por parte de las autoridades públicas. Luego no se trata de cualquier tipo de irreparabilidad, sino sólo de aquella que recae sobre un bien de gran significación para la persona, objetivamente. Y se

anota la objetividad, por cuanto la gravedad debe ser determinada o determinable, so pena de caer en la indefinición jurídica, a todas luces inconvenientes. “D). La urgencia y la gravedad determinan que la acción de tutela sea impostergable, ya que tiene que ser adecuada para restablecer el orden social justo en toda su integridad. Si hay postergabilidad de la acción, ésta corre el riesgo de ser ineficaz por inoportuna. Se requiere una acción en el momento de la inminencia, no cuando ya haya desenlace con efectos antijurídicos. (...) “De acuerdo con lo que se ha esbozado sobre el perjuicio irremediable, se deduce que hay ocasiones en que de continuar las circunstancias de hecho en que se encuentra una p