CE-11001-03-15-000-2019-01424-00(AC)-2019

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / VULNERACIÓN DEL DERECHO AL DEBIDO PROCESO / VULNERACIÓN DEL DERECHO DE ACCESO A LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA / FALLO INHIBITORIO - Sin la debida justificación La Sala advierte que, contrario a lo estimado por la Sección Cuarta, en realidad la Circular acusada no corresponde a una simple reproducción del Decreto 2880 de 2004, sino que es una nueva disposición que se expide como consecuencia de la integración y armonización, de un lado, de las normas que se han expedido sobre el régimen especial para el sector solidario en relación con los requisitos para poder acceder a la exención del impuesto de renta sobre los excedentes obtenidos por las entidades del sector cooperativo, y de otro, de la jurisprudencia emitida por esta Sección de la Corporación a dicho respecto. (…) [P]ara la Sala no se encuentra justificado que la Sección Cuarta de esta Corporación se haya inhibido de pronunciarse de fondo sobre la legalidad de dicha decisión administrativa, omisión que indudablemente constituye una vulneración al derecho fundamental al debido proceso y en particular al derecho de acceso a la administración de justicia. Ahora bien, de la revisión de los argumentos en que se sustentan los defectos invocados por la parte accionante en su escrito de tutela, se advierte que, tal y como fueron presentados, en realidad ellos constituyen una reiteración de los cargos en que se funda la demanda presentada en ejercicio del medio de control de nulidad, cuyo conocimiento no corresponde al juez constitucional, sino al juez natural, quien será el competente para proferir la decisión de fondo que en

derecho corresponda en relación con dichos cargos.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Consejero ponente: OSWALDO GIRALDO LÓPEZ

Bogotá, D.C., treinta (30) de mayo de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-15-000-2019-01424-00(AC)

Actor: RONALD FERNANDO GUZMÁN BARAHONA Demandado: CONSEJO DE ESTADO, SECCIÓN CUARTA La Sala decide la acción de tutela interpuesta por el señor Ronald Fernando Guzmán Barahona en contra del fallo proferido el 26 de septiembre de 2018 por el Consejo de Estado, Sección Cuarta, dentro del proceso de nulidad bajo radicado número 11-001-03-27-000-2016-00027-00.

I. SÍNTESIS DEL CASO El señor Ronald Fernando Guzmán Barahona solicitó la tutela de su derecho fundamental al debido proceso, que estimó vulnerado con ocasión de la sentencia del 26 de septiembre de 20181, proferida por la Sección Cuarta del Consejo de Estado, por medio de la cual se inhibió de decidir sobre la legalidad del acto acusado dentro del medio de control de nulidad simple radicado bajo número 11 001 03 27 000 2016 00027 00, promovido por el accionante y la señora Margarita Diana Salas Sánchez en contra de la Superintendencia de Economía Solidaria, con el objeto de que se declarara la nulidad de la Circular 004 del 16 de mayo de 2005, expedida por dicha entidad.

Estima que la providencia censurada vulneró sus derechos al debido proceso y a la

defensa, e incurrió en los siguientes defectos:

1. Desconocimiento del precedente. Señala que se apartó del precedente judicial horizontal sin justificación alguna, pues a pesar de que la providencia atacada indica que la Circular se dictó "[...] de manera concordante con la regulación sistemática del régimen especial para el sector solidario y de la jurisprudencia sobre la materia", de una simple revisión de la normativa citada y la jurisprudencia sobre el asunto, es claro que: “[...] 1. La Supersolidaria incurrió en un indebido uso terminológico de las expresiones" "destinar" y "ejecutar", términos que son utilizados normativamente para diferenciar el tratamiento de los excedentes de las entidades sin ánimo de lucro (numeral 1 del artículo 19 del E.T.), y las del sector cooperativo (numeral 5 del artículo 19 del E.T.); y 2. La normativa utilizada por Supersolidaria en su concepto difiere ampliamente con lo resuelto en el aparte demandado, pues aquella no incorpora el Decreto 4400, que trata de la destinación y ejecución del beneficio neto o excedente. [...]”.

Agrega que el debate jurídico que se presentó con ocasión del proceso de nulidad simple radicaba en si la expresión que contiene la Circular 004 de 2005: “efectuar dicha inversión", referida a la inversión del 20% de los beneficios netos que deben hacer las Cooperativas en programas de educación, es equiparable a la expresión "destinar" que utilizó el legislador al unísono dentro del artículo 8° de la Ley 863 de 2003 y el parágrafo 1° del artículo 2° del Decreto 2880 de 2004.

1 Folios 104 a 109 del expediente en préstamo. Indica que para el Consejo de Estado en la providencia censurada, se advierte que la Circular 004 es concordante con la jurisprudencia emitida por dicha Corporación, así como con el artículo 8° de la Ley 863 de 2003 y el parágrafo 1º del artículo 2º del Decreto 2880 de 2004. Sin embargo, a su juicio, la Circular no hace una mera reproducción reglamentaria, sino que el indebido uso terminológico empleado por la Superintendencia Solidaria terminó creando efectos tributarios diferentes a los legalmente establecidos, respecto de terceros en violación a sus derechos fundamentales. Asevera que “la Circular demandada establece un plazo de un año para ejecutar los planes de inversión en educación; sin embargo, dicho plazo no está consagrado ni el numeral 4 del artículo 8 de la Ley 863 de 2003, ni el parágrafo 1 del artículo 2 del Decreto 2880 de 2004”. Agrega que es ”el artículo 12 del Decreto 4400 el que sí regula el término de destinación de los excedentes en el año siguiente, aplicable por remisión expresa del numeral 4 del artículo 19 del E.T., el cual reitera una vez más que la destinación es el término que debió emplear la Circular demandada […]” Aduce que el Consejo de Estado estableció un precedente en el que se ha considerado que para ser beneficiario de la exención del impuesto de renta y complementarios en el sector Cooperativo, no se exige “ejecutar” la inversión del beneficio neto o excedentes en el año siguiente en el cual se obtuvo, sino

simplemente realizar su respectiva destinación, a diferencia de lo que se dijo en la sentencia de nulidad cuestionada, donde se equipararon los términos “efectuar” y “destinar”. Para el efecto, cita las siguientes sentencias de la Sección Cuarta del Consejo de Estado: i) Sentencia del 14 de julio de 2016, radicado número 19 001 23 31 000 2012 00025 01 (20514), C.P. Jorge Octavio Ramírez; ii) Sentencia del 19 de octubre de 2017, radicado número 41 001 23 31 000 2008 00253 01 (19315), C.P. Stella Jeannette Carvajal Basto; y iii) Sentencia del 14 de junio de 2018, radicado número 41 001 23 31 000 2001 00527 01 (21197).

2. Defecto sustantivo. Estima que la autoridad judicial accionada realizó una equivocada interpretación del artículo 8° de la Ley 863 de 2003 y del literal d) del artículo 2º del Decreto 2880 de 2004, pues dichas normas señalan claramente que el único requisito para que proceda la exención es que las entidades cooperativas o fondos mutuales “destinen” el 20% de sus beneficios netos a cupos y programas de educación formal, mientras que la circular acusada prescribe que es necesario “efectuar dicha inversión”, lo que constituye un requisito adicional que no consagra la ley.

Manifiesta que la interpretación efectuada por la autoridad accionada en la providencia censurada respecto de que no existe diferencia en el alcance de las expresiones “destinar” (prevista en el artículo 8 de la Ley 863 de 2003 y el parágrafo

primero del artículo 2º del Decreto 2880 de 2004) y “efectuar” la inversión de los excedentes de las entidades del sector solidario (enunciada en la circular 004 de 2005), y que lo condujo a …., desconoce lo previsto en el artículo 28 del Código Civil, conforme el cual “las palabras de la ley se entenderán en su sentido natural y obvio, según el uso general de las mismas palabras”. Para el efecto citó las definiciones de las palabras “destinar”, “ejecutar”, y “efectuar” extraídas de la Real Academia de la Legua. Asevera que las consecuencias que se derivan de la interpretación que la autoridad accionada realiza al acto acusado resultan abiertamente contrarias a la ley, a su propio precedente y a la sana lógica.

II. TRÁMITE DE LA ACCIÓN II.1. El 11 de abril de 2019 el Despacho admitió la acción de tutela y ordenó notificar a los consejeros que integran la Sección Cuarta del Consejo de Estado, y comunicar a la Superintendencia de Economía Solidaria, a la señora Margarita Diana Salas Sánchez, al representante del Ministerio Público y al representante de la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado, estos últimos en atención al interés que les asiste en las resultas de este proceso, por cuanto podrían verse afectados con la decisión que aquí se adopte.

II.2. La Sección Cuarta del Consejo de Estado, a través de la Consejera Ponente de la providencia que puso fin al proceso de nulidad simple, allegó contestación2 en la que solicitó declarar la improcedencia del amparo solicitado, por considerar que la acción de tutela está prevista

para proteger derechos fundamentales y no para ser utilizada como una instancia adicional del proceso ordinario. 2 Folios 58 y 59. Alegó que la sentencia censurada no incurre en los defectos invocados por el accionante, pues, con fundamento en la normativa aplicable y el precedente, se consideró que la circular acusada 004 de 2005, proferida por la Superintendencia de Economía Solidaria, reprodujo la reglamentación dispuesta por el Decreto 2880 de 2004 sobre “inversión en educación formal en el transcurso del año siguiente a aquel en el que las entidades solidarias obtuvieron los excedentes de la vigencia fiscal 2004, para efecto de la exención dispuesta en el artículo 8 de la ley 863 de 2003 (art. 1)”, en armonía con el Decreto 4400 de 2004 y de manera concordante con la regulación del régimen especial para el sector solidario y la jurisprudencia sobre la materia que ha analizado el tema frente a las cooperativas. Señaló que la citada circular “no expresa manifestaciones concretas de voluntad de la administración capaz de producir efectos jurídicos creadores, modificadores o extintores de situaciones generadoras y/o particulares, que aparten de la reglamentación prevista en el Decreto 2880 de 2004”, por lo que se concluyó en la providencia censurada que dicho acto no era susceptible de debatirse a través del medio de control de nulidad establecido en el artículo 137 del CPACA. Manifestó que el accionante, al no compartir el sentido de la decisión cuestionada, lo que pretende es una nueva revisión del asunto, sin tener en cuenta que la acción de tutela no constituye una tercera instancia para reabrir un debate

culminado. Así mismo, remitió en calidad de préstamo el expediente 11001-03-27-000-201600027-00. II.3. La señora Margarita Diana Salas Sánchez, a quien se le vinculó en la presente acción de tutela dado el interés que le asiste en la decisión que aquí se adopte, por ser también demandante en el proceso ordinario en que se profirió la providencia censurada, manifestó, mediante escritos de fechas 6 y 8 de mayo de 2008, que coadyuva las pretensiones de la acción de tutela, reiterando los argumentos en que ésta se sustenta. II.4. La Superintendencia de Economía Solidaria, intervino en forma extemporánea en este asunto, solicitado que se niegue por improcedente la acción de tutela. II.5. El Ministerio Público y la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado guardaron silencio frente a las pretensiones del accionante.

III. CONSIDERACIONES DE LA SALA

3.1. Competencia. De conformidad con lo previsto por el numeral segundo del artículo 2.2.3.1.2.1 del Decreto 1069 del 26 de mayo de 2015, modificado por el artículo 1º del Decreto 1983 de 30 de noviembre de 2017, y en virtud del artículo 2º del Acuerdo número 377 de 11 de diciembre de 2018 de la Sala Plena del Consejo de Estado, que regula la distribución de las acciones de tutela entre las secciones, y del artículo 13 del Acuerdo 80 de 12 de marzo de 2019 de la misma Sala, que asigna a esta Sección el conocimiento de estas acciones constitucionales, esta Sala es

competente para conocer del presente asunto. 3.2. Procedencia de la Acción de Tutela. La Sala encuentra que la presente acción cumple con los requisitos generales para su examen, en razón a que: i) la parte actora no dispone de otro medio de defensa judicial, toda vez que contra la providencia cuestionada, por ser proferida dentro de un proceso de única instancia, no procede recurso adicional; ii) la acción de tutela se presentó dentro de un término razonable3, ya que se radicó el 8 de abril de 2019, es decir, seis (6) meses después de notificada la providencia que se ataca; iii) la situación que generó la vulneración de derechos fundamentales fue puntualizada en el escrito de tutela y además, en tanto la solicitud se fundamenta en la inconformidad con lo resuelto en el fallo de única instancia, la controversia planteada no hubiera podido haber sido alegada en el curso del proceso, y iv) no se trata de una providencia contentiva de una sentencia de tutela. No es aplicable en este caso el requisito de que la irregularidad que se le endilga a la providencia tenga un efecto decisivo y determinante en ella, en consideración a que este defecto no es el alegado en el presente asunto. 3 Sentencia del cinco (5) de agosto de 2014, Consejero Ponente: Jorge Octavio Ramírez Ramírez, Radicado No. 11001-03-15-000-2012-02201-01, Demandante: Alpina Productos Alimenticios S.A.,

Demandado: Consejo de Estado, Sección Primera.

De otro lado, en relación con el requisito de relevancia constitucional, la Sala encuentra que se invoca la vulneración de los derechos fundamentales al debido

proceso y defensa, como consecuencia del fallo inhibitorio de la Sección Cuarta de esta Corporación, quien se abstuvo de proferir decisión de fondo en relación con la legalidad de la Circular 004 del 16 de mayo de 2005, expedida por la Superintendencia de Economía Solidaria. El derecho fundamental al debido proceso, invocado por el accionante, comprende distintas garantías mínimas que integran su núcleo esencial, entre las cuales se encuentra “el derecho de acceso a la administración de justicia ante el juez natural de la causa”4, el cual puede resultar afectado, entre otros eventos, cuando se profiere un fallo inhibitorio que no esté justificado. En ese sentido, en sentencia de 3 de mayo de 20115, la Sección Segunda de esta Corporación señaló: “La Sala ha manifestado el reiterado criterio de que en consonancia con los derechos fundamentales al debido proceso y al acceso a la administración de justicia, uno de los principios que orientan la actividad judicial debe ser la prevalencia del derecho sustancial (artículos 228 y 229 C.P.) por tanto, es obligación de los jueces adoptar, en principio, decisiones de fondo en los asuntos materia de proceso. Una inhibición no justificada es ajena a los deberes constitucionales y legales del juez y configura denegación de justicia. No obstante, en casos extremos, y ante la falta de alternativas del juez, que obedezca a motivos debidamente fundamentados, puede presentarse un fallo inhibitorio, pero es esta la excepción.” En el mismo sentido, la Sección Quinta del Consejo de Estado precisó6: “[…] Lo primero que se debe precisar es que, frente a los fallos inhibitorios, efectivamente el Máximo Tribunal Constitucional7 ha

considerado que, en principio, tales decisiones no tienen cabida dentro del ordenamiento jurídico, toda vez que impiden la garantía de los derechos fundamentales al debido proceso y de acceso a la administración de justicia, por cuanto no resuelven de fondo la 4 Así lo ha reconocido la jurisprudencia de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado, en la sentencia C-641 de 2002, y en la sentencia de 4 de febrero de 2016, proferida por la Sección Primera en el expediente con radicado 11001 0315 000 2015 02970 00. C.P. María Elizabeth García González, respectivamente. 5 Sección Segunda, Subsecciòn “A”, sentencia de 3 de mayo de 2011, proferida en el expediente con radicado número: 11001-03-15-000-2010-01465-01 (AC), con ponencia del Consejero de Estado Luis Rafael Vergara Quintero. 6 Sección Quinta, sentencia de 7 de junio de 2018, radicado número: 11001-03-15-000-201801410-00(AC), Actor: Luis Alfredo Henao Marín, Demandado: Tribunal Administrativo del Tolima, C.P. Alberto Yepes Barreiro. 7 Nota original de la providencia citada. Ver: Sentencia T-713 de 17 de octubre de 2013. controversia por la cual el ciudadano acudió a la jurisdicción, no obstante, ha aceptado que tal afirmación no es absoluta pues en casos extremos sí pueden existir fallos inhibitorios, es decir, “(…) cuando se establezca con plena seguridad que el juez no tiene otra alternativa”8 […]”. En este orden, el asunto sometido a consideración de la Sala reviste relevancia

constitucional, en cuanto que la providencia judicial censurada tiene la potencialidad de afectar derechos de carácter constitucional, como el acceso efectivo a la administración de justicia. 3.3. Hechos. III.3.1. La señora Margarita Diana Salas Sánchez y el señor Fernando Guzmán Barahona formularon demanda en ejercicio del medio de control de nulidad simple consagrado en el artículo 137 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (C.P.A.C.A.), la cual se tramitó bajo el radicado número 11001-03-27-000-2016-00027-00, con el fin de obtener la nulidad de la Carta Circular número 004 del 16 de mayo de 2005, expedida por la Superintendencia de Economía Solidaria. Como fundamento de la demanda señalaron que: i) la Superintendencia de Economía Solidaria se extralimitó en sus funciones al reglamentar una norma de carácter tributario; ii) el acto acusado asignó a la norma que interpretó un sentido y alcance que no le corresponde, incurriendo así en aplicación indebida o errónea de la ley sustancial, pues, en su criterio, la circular no podía condicionar la exención en renta a la “inversión” del excedente dentro del año siguiente a aquel en que se obtuvo, porque la norma legal y la reglamentaria solamente prevén el requisito de la “destinación” al financiamiento de cupos y programas de educación formal, sin aludir a la ejecución, ni establecer un plazo específico para ejecutarla; iii) se desconoce que el derecho a la exención en renta para las entidades del

sector solidario surge cuando los excedentes se destinan conforme lo decidido por la Asamblea o máximo órgano de la entidad (tal decisión se comprueba con las respectivas actas de asamblea). 3.3.2. El Consejo de Estado, Sección Cuarta, mediante providencia de 26 de septiembre de 2018, se inhibió de decidir sobre la legalidad del acto acusado, al 8 Nota original de la providencia citada. Ibídem. considerar que el juicio de legalidad no recae sobre un acto administrativo demandable. Como soporte de su decisión, señaló que, conforme a la jurisprudencia de este Alto Tribunal, el debate judicial de las circulares de servicio depende de que posean el contenido decisorio propio de los actos administrativos y por el cual detentan fuerza vinculante frente a los administrados, de modo que, cuando aquellas carecen de este contenido y sólo tienen un alcance instructivo o meramente orientador, quedan excluidas de dicho control judicial. Indicó que la circular acusada no expresa manifestaciones concretas de la voluntad administrativa capaz de producir efectos jurídicos creadores, modificadores o extintores de situaciones generales y/o particulares, que se aparten de la reglamentación prevista en el Decreto 2880 de 2004. Aseveró que lo que hizo dicha circular fue reproducir la reglamentación dispuesta por el decreto mencionado sobre “inversión en educación formal en el transcurso del año siguiente a aquél en el que las entidades solidarias obtuvieron los excedentes de la vigencia fiscal 2004, para efecto de la exención dispuesta en el referido artículo 8 de la Ley 863 de 2003 (art. 1)”, en armonía con el Decreto 4400

de 2004 y de manera concordante con la regulación sistemática del régimen especial para el sector solidario y la jurisprudencia sobre la materia que ha analizado el tema frente a las cooperativas. 3.4. Análisis del Asunto En el presente asunto, la Sección Cuarta de esta Corporación se inhibió de decidir sobre la demanda de nulidad interpuesta contra la Circular 004 de 16 de mayo de 2005, expedida por la Superintendencia de Economía Solidaria, al considerar que el juicio de legalidad propuesto por la parte actora no recae sobre un acto administrativo enjuiciable. Señaló que, conforme a la jurisprudencia de este Alto Tribunal, el debate judicial de las circulares de servicio depende de que posean el contenido decisorio propio de los actos administrativos y por el cual detentan fuerza vinculante frente a los administrados, de modo que, cuando aquellas carecen de este contenido y sólo tienen un alcance instructivo o meramente orientador, quedan excluidas de dicho control judicial. Y agregó que la circular acusada no expresa manifestaciones concretas de la voluntad de la administración capaces de producir efectos jurídicos diferentes de los previstos en el Decreto 2880 de 2004, y que su objeto fue reproducir la reglamentación dispuesta por el citado decreto con relación a la inversión de los excedente para efectos de la exención del impuesto de renta en el sector solidario de que trata el artículo 8º de la Ley 863 de 2003, en armonía con la normativa y la jurisprudencia pertinentes. En efecto, en la providencia censurada se señaló: “Conforme a la anterior perspectiva jurisprudencial9, el debate judicial de las circulares de servicio depende de que posean el contenido decisorio

propio de los actos administrativos y por el cual detentan fuerza vinculante frente a los administrados, de modo que cuando aquellas carecen de ese contenido y sólo tienen un alcance instructivo o meramente orientador, quedan excluidas de dicho control judicial. Ahora bien, la Circular 004 de 2005 no expresa manifestaciones concretas de voluntad administrativa capaz de producir efectos jurídicos creadores, modificadores o extintores de situaciones generales y/o particulares, que se aparten de la reglamentación prevista en el Decreto 2880 de 2004. Lo que hizo dicha circular fue reproducir la reglamentación dispuesta por el decreto mencionado sobre “inversión en educación formal en el transcurso del año siguiente a aquél en el que las entidades solidarias obtuvieron los excedentes de la vigencia fiscal 2004, para efecto de la exención dispuesta en el referido artículo 8 de la Ley 863 de 2003 (art. 1)”, en armonía con el Decreto 4400 de 2004 y de manera concordante con la regulación sistemática del régimen especial para el sector solidario10 y la jurisprudencia sobre la materia11, que ha analizado el tema frente a las cooperativas. En esa medida, dicho pronunciamiento no tiene el contenido decisorio determinante de los “actos” pasibles de debatirse a través del medio de control establecido en el artículo 137 del CPACA y, por tanto, la pretensión de anularlo escapa al objeto de esta jurisdicción, establecido en el artículo 104 ibídem y asociado al conocimiento de “las controversias y litigios originados en actos, contratos, hechos, omisiones y operaciones, sujetos

al derecho administrativo”. (Negrillas ajenas al texto original) A partir de lo expuesto en la parte motiva de la providencia judicial censurada, la Sala advierte que, contrario a lo estimado por la Sección Cuarta, en realidad la 9 Se refiere a la Sentencia de 4 de febrero de 2010 de la Sección Cuarta del Consejo de Estado, proferida en el expediente número 16853, C.P. Martha Teresa Briceño de Valencia, que –señalareitera el criterio de la Sección Primera expuesto en sentencias de 13 de marzo de 1998 (exp. 8487), 19 de marzo de 2009 (exp. 00285), 3 de febrero de 2000 (exp. 5236), sentencia de 14 de octubre de 1999 (exp. 5064), 10 de febrero de 2000 (exp. 5410), y 1º de febrero de 2001 (exp. 6375). 10 Nota original de la providencia citada. Artículos 19 y 358 del Estatuto Tributario, 8 de la Ley 863 de 2003, Decreto 2880 del 7 de septiembre de 2004 y decreto 4400 del 30 de diciembre de 2004. 11 Nota original de la providencia citada. Consejo de Estado, Sección Cuarta, Sentencias del 14 de julio de 2016, Exp. 20514, C.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez y del 19 de octubre de 2017, Exp. 19315, C.P. Stella Jeannette Carvajal Basto. Circular acusada no corresponde a una simple reproducción del Decreto 2880 de 2004, sino que es una nueva disposición que se expide como consecuencia de la

integración y armonización, de un lado, de las normas que se han expedido sobre el régimen especial para el sector solidario en relación con los requisitos para poder acceder a la exención del impuesto de renta sobre los excedentes obtenidos por las entidades del sector cooperativo, y de otro, de la jurisprudencia emitida por esta Sección de la Corporación a dicho respecto. En efecto, la Circular acusada estableció lo siguiente: “CARTA CIRCULAR No. 004

PARA: REPRESENTANTES LEGALES, PRESIDENTES,

DIRECTORES, MIEMBROS DEL CONSEJO DE

ADMINISTRACIÓN Y JUNTAS DE VIGILANCIA DE

ENTIDADES SOLIDARIAS.

DE: SUPERINTENDENTE

ASUNTO: INVERSIÓN EDUCACIÓN FORMAL

FECHA: Bogotá D.C., 16 de mayo de 2005

Apreciados señores: El Decreto 2880 de septiembre 7 de 2004 reglamentó las inversiones que en educación formal deben hacer las cooperativas y asociaciones mutuales en cumplimiento con el artículo 8 de la Ley 863 de 2003, con el propósito de tener derecho a la exención del impuesto de renta y complementarios.

Los proyectos de inversión en educación formal a que hace referencia el literal d del artículo 2 del Decreto 2880 de 2004, adelantados por las cooperativas y mutuales sólo serán certificados por las Secretarias de Educación y aprobadas por el Ministerio de Educación, y para las demás alternativas que hace referencia los literales a, b y c del mismo artículo serán certificados por el ICTEX. Para poder obtener dicha certificación y tener derecho a la exención del impuesto de renta y complementarios estas entidades del sector solidario

deberán efectuar dicha inversión en el transcurso del año siguiente en el cual se obtuvo los excedentes partiendo de la vigencia fiscal de 2004 y siguientes. En la medida en que se cumpla con el giro o erogación de los recursos con destino a la inversión en educación formal, la entidad cooperativa y las asociaciones mutuales deberán reportar dicha información en el formato No. 37 debidamente modificado mediante carta circular No. 003 del 30 de marzo de 2005 de este Despacho. Cordialmente,

ENRIQUE VALDERRAMA JARAMILLO”

(Lo subrayado y resaltado fue el aparte acusado) El artículo 8º de la Ley 863 de 2003, “Por la cual se establecen normas tributarias, aduaneras, fiscales y de control para estimular el crecimiento económico y el saneamiento de las finanzas públicas”, modificó el artículo 19 del Estatuto Tributario, referido a los Contribuyentes del régimen tributario especial. Al respecto señaló lo siguiente: “Los contribuyentes que se enumeran a continuación, se someten al impuesto sobre la renta y complementarios, conforme al régimen tributario especial contemplado en el Título VI del presente Libro: […]

4. Las cooperativas, sus asociaciones, uniones, ligas centrales, organismos de grado superior de carácter financiero, las asociaciones mutualistas, instituciones auxiliares del cooperativismo, confederaciones cooperativas, previstas en la legislación cooperativa, vigilados por alguna superintendencia u organismos de control. Estas entidades estarán exentas del impuesto sobre la renta y complementarios si el veinte por ciento (20%) del excedente, tomado en su

totalidad del Fondo de Educación y Solidaridad de que trata el artículo 54 de la Ley 79 de 1988, se destina de manera autónoma por las propias cooperativas a financiar cupos y programas de educación formal en instituciones autorizadas por el Ministerio de Educación Nacional. || El beneficio neto o excedente de estas entidades estará sujeto a impuesto cuando lo destinen en todo o en parte en forma diferente a lo establecido en este artículo y en la legislación cooperativa vigente”. Por su parte, el Decreto 2880 de 2004, “Por el cual se reglamenta el artículo 8º de la Ley 863 de 2003”, consagró en su artículo 1º lo siguiente: ”Para ser sujetos de la exención de impuesto sobre la renta dispuesta en el artículo 8º de la Ley 863 de 2003, respecto de los recursos generados en la vigencia fiscal 2004 y siguientes, las instituciones allí mencionadas deberán invertir en educación formal una suma igual o superior al 20% del excedente del ejercicio de tal año. […]”. A su turno, el Decreto 4400 de 2004, “Por el cual se reglamenta el artículo 19 y el Título VI, Libro I del Estatuto Tributario referente al Régimen Tributario Especial y se dictan otras disposiciones”, en su artículo 12 señaló: “Artículo 12. Exención del beneficio neto o excedente para el sector solidario. Para las entidades del sector solidario el beneficio neto o excedente estará exento del impuesto sobre la renta y complementarios en la parte que cumpla totalmente con las siguientes condiciones: a) Que el beneficio neto o excedente se determine de conformidad con los

artículos 3°, 4° y 5° del presente Decreto y se destine exclusivamente según lo establecido en el artículo 54 de la Ley 79 de 1988, para el caso de las cooperativas y al Decreto 1480 de 1989, para las asociaciones mutuales, y b) Que de conformidad con el numeral 4° del artículo 19 del Estatuto Tributario, al menos el veinte por ciento (20%) del excedente o beneficio neto, se destine a financiar cupos y programas de educación formal en los niveles preescolar, básico o medio definidos en la Ley 115 de 1994 o en programas de educación superior aprobados por el ICFES. Estos recursos serán apropiados de los Fondos de Educación y Solidaridad de qu